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오병선(OH Byung-Sun) 대한국제법학회 2012 國際法學會論叢 Vol.57 No.1
연속하는 시간의 흐름 속에서 국제적 생활관계를 규율하기로 당초에 정립된 법과 세월이 흐른 후 변화된 법 사이에서 어떤 법을 선택하여 규율하는가의 문제는 국제법상 시제법의 문제(International Inter-temporal Law Problem)로 다루어진다. 영토권원, 해양영역의 범위, 주권면제, 국제인권보호, 국가책임, 조약, 국제통상 등 국제법의 다양한 분야의 법이 시대의 변천에 따라 변화하고 발전하여 이 시제법의 문제를 유발시킨다. 이러한 국제법상 시제법의 문제를 이해하는 국내학자들의 견해는 일치하지 않는 것으로 보인다. 식민지시대에 체결된 조약의 해석 및 적용과 관련하여 전통적인 국제법 방법론에 여러 가지 도전이 제기되고 있는 오늘날의 시점에서 시제법문제는 기존조약체제와 그를 뒷받침하는 국제법 체제에 대한 근본적인 성찰을 요구하고 있다. 이 글은 시제법의 문제와 관련하여 발전된 시제법의 법리를 고찰하고 국제법의 이념과 원리 중의 한 가지인 국제정의와 형평의 관점에서 시제법의 문제의 올바른 이해와 바람직한 해결방법을 모색하고 있다. 국제법상 시제법의 법리는 조약의 체결이나 어떤 법적 사태의 형성으로 권리가 창설되었더라도 그러한 권리창설의 기초가 되었던 법규범이나 법적 사태가 새로운 시대의 흐름에 따라 발전하고 변화한 경우 사실의 확정은 권리창설시의 법에 따르고 권리의 존속은 발전된 법에 따라 유지되고 시현되어야 한다는 두 요소를 포함하는 것으로 이해되어야 한다고 보고 있다. 시제법의 규칙은 법의 안정과 변화의 요소를 조화롭게 결합하여 법적 안정성과 법률관계의 동적 현실적합성을 동시에 추구하는 법리로 이해하는 것이다. 왜 체제의 격변이 일어나기 오래전에 성립된 조약이나 관습이 새로운 시대에 규범력을 잃고 새로이 발전한 법규범에 의하여 대체되어야 하는가? 과거의 낡은 규범이나 현저히 부당하거나 부적합한 규범은 노후폐절 된다고 보는 것이 당사자들의 묵시적 동의의 기초일 것이다. 국제법 관계를 형평의 원리에 따라 해결하라는 요청은 법의 일반원칙 중의 한 가지이며 시제법의 문제를 해결하는데도 적용되어야 할 지침이다. The question which of different legal systems prevailing at successive periods is to be applied in a particular case is called the inter-temporal problem in international law. International law, like the law within states, is generally presumed to have prospective force only. Many treaties are explicitly non-retroactive. However, retroactivity may be foreseen or even required. In certain cases rights may cease to be effective as the result of the development of new rules of law attaching conditions of the continued validity of these rights. The possibilities of this mode of adapting existing rights to new conditions have been given expression in the international cases from early 20th centuries. Since those cases, there have developed many instances affirming new understanding of the inter-temporal problem in international law by way of adjudication, resolution or doctrines. According to new approach, the conception of inter-temporal law applied by the arbitrators or judges reveals reconciliation and coordination between the factors of change and stability. Thus sometimes original title to territory could be divested according to legal developments, based on the distinction between the creation of rights and the continued existence of rights. According to this kind of evolutionary approach to legal obligations, the resolution of a reparations claim for historical injustice may also require a re-examination of the law applicable to events that commenced or concluded long ago. Here, we may subscribe to the opinion that an international instrument has to be interpreted and applied within the framework of the entire system prevailing at the time of interpretation. Thus original intent is not conclusive on the rights and duties of the parties. In this paper my argument is that the correct understanding of inter-temporal law problem requires that the issue of inter-temporality should be resolved based on not only the law at the time of the creation of original rights but also the law at the time of claim of disputes. We may see an example of this approach in international environmental law where according to the polluter-pays principle a polluter may be required to bear the cost of cleaning up pollution that was lawful at the time of the discharge. This consideration of dual elements of law, stability and change reflects the reasoning and necessity derived from the doctrines of fundamental change of circumstances, desuetude or obsolescence, which are again based on the principle of equity in international law.
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Pascale Deumier,박수곤(번역자) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.139
법원으로서의 ‘관행’은 다양하게 개념정의될 수 있으며, 그에 대한 연구 또한 법적용에 대한 문제의 총체일 수 있다. 즉, 관행에 대한 논의를 전개하기 위해서는 그 대상을 한정할 필요가 있다. 본 연구에서는 관행을 ‘행해지는 것’으로서 그리고 법원은 형식적 법원을 지칭한다. 이와 같이 개념 정의할 경우, 사실로서 비형식적인 것은 그 존재를 확인하기 어려우므로 도대체 이것들이 어떻게 법원이 될 수 있는지가 의문일 수 있다. 그런데 ‘관행’의 형성과정에 대해 연구하다보면 그 효력을 보다 잘 이해할 수 있게 한다. 즉, 관행은 우선 사람들 사이의 관계에서의 특히 동일한 계약적 행태의 반복을 통하여 형성될 수 있다. 그리고는 그것들이 어떤 영역으로 확산되어 가는 것이다. 그리하여 관행이 그 행위자들과는 분리된 행위양태로 될 수 있을 것이다. 그리고는 당사자들 사이에서 묵시적으로 일종의 관례로서 적용될 수 있을 것이다. 이와 같이 재구성된 관행의 형성과정은 그렇다고 하여 관행을 관습이나 특정직능에서의 제안으로부터 명백하게 구분할 수 있게 하는 것은 아니다. 그러나 이와 같이 관행의 존재를 구별해 내기 어렵다고 하여 그러한 사정이 관행을 법원으로 다루는 것을 방해하지는 못한다. 즉, 관행의 창설적 효력은 계약, 법률 또는 관습으로부터 그 근거를 찾을 수 있을 것이다. 그러나 무엇보다도 관행의 파괴적 효력을 통하여 그 구속력을 설명할 수 있을 것이다. 환언하면, 관행은 일반적으로 행해지는 것이므로, 관행에서 배척당하는 것은 법률시스템의 중대한 장해요소가 될 위험이 있기 때문이다.
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