민법 제319조에 대한 검토 및 개정안

강태성(Kang, Tae-Seong) 전북대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.57 No.-

민법 제319조는 “제213조, 제214조, 제216조 내지 제244조의 규정은 전세권자간 등에 준용한다.”라고 규정한다. 이 논문에서는, 우선 민법의 다른 규정들은 전세권에 준용할 필요가 없는지를 검토하였다. 특히, 담보물권에 관한 민법규정들(예컨대, 유치권․질권․저당권에 관한 민법 규정들)을 전세권의 담보권능에 준용하는 문제를 심층적․유기적으로 검토하였다. 그리고 이러한 검토를 바탕으로, 개정안을 제시하였다. 1. 담보물권이 미치는 범위에 관한 민법규정들의 준용 여부 전세권의 피담보채권의 범위에서는, 이에 관한 학설을 소개하고 검토한 후에, 질권의 피담보채권의 범위에 관한 민법 제334조를 준용하는 것이 옳다. 그러나 저당권이 저당물의 부합물과 종물에 미친다는 민법 제358조는 전세권에 준용하지 않는 것이 옳다. 그리고 저당권의 果實에 관한 효력을 규정하는 민법 제359조도 전세권에 준용하지 않는 것이 옳다. 2. 담보물권의 通有性에 관한 민법규정들의 준용 여부 「유치권의 불가분성에 관한 민법 321조」와 「질권의 물상대위성에 관한 민법 제342조」 및 「저당권의 존속에서의 부종성에 관한 민법 제361조」 그리고 「저당권이 소멸에서의 부종성에 관한 민법 제369조」를 전세권의 담보권능에 준용하는 것이 옳다. 3. 민법 제333조와 제335조 및 제338조∼제340조의 준용 여부 민법 제333조와 제338조 및 제339조는 준용하지 않는 것이 옳고, 민법 제335조는 준용하는 것이 옳다. 그리고 민법 제340조를 「질권자는 그의 채권에 기하여 채무자의 일반재산에 강제집행할 수 있다.」라고 개정한 후에 담보권능을 가진 전세권자에게 준용하는 것이 옳다. 4. 저당권과 용익관계에 관한 민법규정들의 준용 민법 제363조 제1항과 제2항와 제364조 및 제365조는 준용하지 않는 것이 옳다. 그러나 법정지상권에 관한 민법 제366조는 전세권의 담보권능에 준용하는 것이 옳다. 5. 민법 제362조와 제368조의 준용 민법 제362조는 담보권능만 남은 전세권에 준용하지 않는 것이 옳다. 그리고 민법 제368조를 전세권의 담보권능에 준용할 필요는 없다. 6. 민법 제203조의 준용 등 입법론으로는, 민법 제309조와 제310조를 삭제하고, 민법 제203조 제1항․제1항․재3항을 전세권에 준용하는 것이 옳다. 그리고 민법 제319조의 文章 등을 검토하였다. 7. 민법 제319조의 개정안 민법 제319조 (준용규정) ① 전세권에는 제203조, 제213조, 제214조, 및 제216조부터 제244조까지를 준용한다. ② 전세권의 담보권능에는 제321조, 제322조 제1항, 제335조, 제340조, 제342조, 제361조, 제366조 및 제369조를 준용한다. The Korean Civil Act provides the Article 319 on the chonsegwon(right to registered lease on deposit basis). The title of this Article is “Provisions Applicable Mutatis Mutandis”. In this paper, I studied many problems on this Article 319 comprehensively. And based on this study, I suggested right amendment proposals as follows. In the follows, The Article is the Korean Civil Act Article. 1. Application of the Articles on the Scope of security Real Right It is right that the Article 334 on the scope of claim secured should be applicated in the security-power of chonsegwon. But it is right that the Article 358 and 359 shall not be applicated in the security-power of chonsegwon. 2. Application of the Articles on the Common Natures of Security Real Right. The Article 321 provides on the indivisiblity of retention-right, the Article 342 provides on the subrogation-nation of pledge of right. And the Article 369 provides on appendant nature of mortgate. and then it is right that all of these Articles should be applicated in the security-power of chonsegwon. 3. Application of the Article 333, 335 and 338∼340 It is right that the Article 333, 338 and 339 should not be applicated in the security-power of chonsegwon. But it is right that the Article 335 should not be applicated. And it is right that the Article 340 should be applicated after its amendment. 4. Application of the Articles on the Mortgage and Using Relation It is right that the Article 363, 364 and 365 should not be applicated in the security-power of chonsegwon. But it is right that the Article 366 should be applicated in the security-power of chonsegwon. 5. Application of the Articles 362 and 368 It is right that the Article 362 and 368 should not be applicated in the security-power of chonsegwon. 6. Application of the Articles 203, and etc. It is right that the Article 203 Clause 1 · 2 · 3 should be applicated in chonsegwon after deletion of the Article 309 and 310. 7. Amendment Proposal on the Article The Article 329 (Provisions Applicable Mutatis Mutandis) (1) Provisions of Article 203, 313, 214, and 216 through 244 shall apply mutatis mutandis in chonsegwon. (2) Provisions of Article 321, 322 Clause 1, 335, 340, 342, 361, and 361, and 369 shall apply mutatis mutandis in the security-power of chonsegwon

행정소송법상 준용규정과 민사집행법상 가처분

조성제 한양대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.34 No.4

The purpose of Administrative Litigation Act is to protect citizens from the infringement of their rights or interests caused by the illegal dispositions of administrative agencies and the exercise or non-exercise of public authority, and to ensure proper resolution of disputes over the rights based on public law or the application of law, through administrative litigation procedures. The purpose of civil Procedure is Protection of rights, maintenance of judicial order, dispute resolution, and procedural safeguards. Administrative Litigation Act's Article 8 (Scope of Application) describes With respect to the matters not provided for in this Act concerning administrative suits, the provisions of the Court Organization Act, the Civil Procedure Act, and the Civil Execution Act shall apply mutatis mutandis. So, in Administrative litigation, the system of civil litigation can be transformed. In conclusion, it is a matter of scope of Administrative Litigation Act’s Article 8. Therefore, it can be applied directly Civil Execution Act's Article 300 (Purpose of Provisional Disposition) describes that (1) Provisional dispositions with regard to the objects of dispute may be effected where, if the existing situations are altered, the party is unable to exercise his/her rights, or there exists a concern about a substantial difficulty in exercising it. and (2) Provisional dispositions may also be effected in order to fix a temporary position against the disputed relation of right. In this case, such provisional dispositions shall be effected specially where intending to avoid a significant damage on a continuing relation of right or to prevent an imminent danger, or where other necessary reasons exist. Another alternative is the amendment of the Administrative Litigation Act and the creation of a Provisional disposition system. Reconfiguring the relationship between suspension of Execution and Provisional disposition. and It is especially meaningful in the Administrative lawsuit for Affirmative Injunction. The principle of prohibition of preemptive cases should be observed and Federal Civil Litigation Rule requires the introduction of temporary restrictions in Provisional Disposition to Fix Temporary Position. 행정소송은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다. 민사소송은 사권보호 및 사법질서 유지, 분쟁 해결, 절차보장 등을 그 목적으로 한다. 행정소송과 민사소송의 관계 설정이 문제되는데 이는 행정소송법 제8조 제2항에서 단지 준용한다는 문언만을 제시하고 관련 제(諸)제도를 망라하여 제시하지 않고 있기 때문이다. 따라서 행정소송에 있어서는 민사소송상 제도가 그대로 적용되지 않고 변형될 여지가 얼마든지 있으며, 이는 결국 행정소송법 제8조 제2항 준용규정의 적용범위와 관련된 문제로 귀결된다. 이에 따르면 가처분제도의 도입은 민사집행법 제300조를 직접 준용하거나 행정소송법 개정을 통한 가처분제도의 신설이 가능할 것이다. 특히 기존의 행정소송법 개정안처럼 향후 행정소송법 개정작업은 필연적 일 수 밖에 없으며 이를 전제로 다음의 개선방안을 검토할 수 있을 것이다. 첫째, 집행정지와 가처분의 관계 재구성을 들 수 있다. 취소소송을 본안으로 하여 임시의 지위를 정하는 가처분을 허용한다면 본안소송에서 얻을 수 있는 효과보다 더 많은 효과를 얻게 되어 목적초과의 가처분으로서 허용되지 않는다. 따라서 취소소송에서는 임시구제로서 집행정지만을 규정하면 족하다고 생각되며, 집행정지 이외의 보전처분이 필요하다면 의무이행소송과 예방적 금지소송에서 각각 특수보전처분으로서 가처분을 규정하여야 한다. 또한 본안절차와의 관계에서 보전요건도 개별적으로 규정되어야 할 것이다. 특히 의무이행소송이나 예방적 금지소송을 본안소송으로 하는 가처분의 경우에는, 당해 소송에서의 본안요건보다 가중된 보전요건이 요구된다. 둘째, 가처분의 본안선취 금지와 관련하여서는, 가처분 신청이 인용될 경우 원고측에서 사실상 본안 승소의 효과를 가지므로 가급적 본안 판단을 늦게 받고자 하는 문제가 발생한다. 이 경우 법원이 신속히 종국판단을 하는 방안으로 해결 가능하다. 독일의 경우 가명령 신청 이후 일정한 기간 내에 본안소송을 제기하지 않는 경우 손해배상의 책임을 지도록 규정하는바, 이를 입법론으로는 검토해 볼 필요가 있다. 셋째, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분과 관련하여 미국 연방 민사소송 규칙의 임시적 제한명령의 도입이 필요하다. 이를 통하여 급박한 사건에 있어서 법원의 심리기간 확보, 가처분의 본안소송화로 심리기간이 길어짐으로써 신청인이 입을 수 있는 손해의 방지 등의 효과를 거둘 수 있다.

임시지위 가처분에서 입증의 정도

전원열(Wonyol Jon) 한국비교사법학회 2022 비교사법 Vol.29 No.4

한국 민사소송법은 사실인정을 위한 증명도를 증명과 소명으로 구분하고 있고, 판례와 학설은 증명은 고도의 개연성을 가리키고 소명은 그에 비하여 낮은 수준의 개연성을 가리키는 것이라고 설명한다. 한편 한국의 보전소송절차는 가압류와 가처분으로 양분되며, 가압류명령이 발령되기 위해서는 피보전채권과 보전의 필요성이 소명되어야 한다는 민사집행법 제279조 제2항을 가처분 절차에 관한 민사집행법 제301조가 준용함으로써, 가처분 전반에 적용되는 증명도 역시 ‘소명’이라고 통설·판례가 보고 있다. 그러나 임시지위 가처분은 다른 보전처분과 달리 밀행성·긴급성·잠정성·부수성 등이 크게 약화되어 있는 특성을 보이며, 실무상 역할이 훨씬 더 막강하므로, 실무에서는 임시지위 가처분 발령시에 높은 수준의 증명을 요구하고 있고, 따라서 그 증명도를 “낮은 수준의 개연성”이라고 볼 수는 없다. 독일·일본을 살펴보면, 이 국가들은 한국이 그 보전소송 체계를 계수한 법체계들로서 보전소송절차의 분류 및 증명·소명의 구분, 그리고 가처분에서 가압류 규정을 준용하는 점 등이 모두 한국과 같으며, 임시지위 가처분의 증명도에 관한 별도의 설명은 거의 없다. 그러나 미국을 보면, 한국의 임시지위 가처분에 대응하는 임시이행명령(preliminary injunction)에 관하여 그 증명도를 본안의 증명도와 전혀 차별하지 않는다. 한편 준용이란 같은 문언을 반복하는 것을 피하기 위한 입법기술의 하나로서, 어떤 사항에 관한 규정을 그와 성질이 유사하지만 같지는 아니한 사안에 관하여 필요에 따라 수정을 가하여 맞추는 것을 의미한다. 즉 준용은, 의미에 부합하도록 그리고 취지에 맞도록 수정하여 적용하는 것을 가리킨다. 결론적으로 임시지위 가처분의 특성을 고려해 볼 때, 가압류 절차의 증명도인 소명을 임시지위 가처분에서 그대로 적용해서는 안 되고, 임시지위 가처분의 증명도는 본안의 증명도와 동등하다고, 즉 임시지위 가처분에서는 ‘고도의 개연성’이 요구된다고 봄이 타당하다. 다만, 소명이 뜻하는 다른 의미, 즉 즉시 조사할 수 있는 증거방법으로 제한된다는 점이 임시지위 가처분에서 유지되어야 함은 당연하다. Civil Procedure Law of Korea distinguishes full level of proof from ‘prima facie showing’ with respect to burden of persuasion in civil cases. In addition, Civil Execution Law of Korea prescribes that ‘prima facie showing’ is enough to establish a preliminary attachment case, and that provisions for preliminary attachment should be applied mutatis mutandis to cases of preliminary injunction. Combining above rules, precedents and commentaries in Korea set the burden of persuasion in preliminary injunction cases as ‘prima facie showing’. The level of proof in practice of preliminary injunction is, however, quite different from the explanation above. Due to the importance of preliminary injunction that sets legal standings for plaintiffs and defendants, courts in practice require quite high level of persuasion for such preliminary injunction cases. This article first explores burden of proof for preliminary injunction cases in Germany, Japan, and the United States. This article then examines the meaning of “mutatis mutandis application”. It concludes that the provision for preliminary attachment with the burden of proof does not apply to preliminary injunction cases, and that the level of proof for preliminary injunction cases should be full level of proof instead of prima facie showing.

선원 근로기준에 관한 선원법 제5조 제1항 개선방안 연구

이재현 한국사회법학회 2022 社會法硏究 Vol.- No.48

The views on the relationship between the Seafarers Act and the Labor Standards Act are mainly divided into a theory that they are in a special law relationship and a theory that regards them two separate legal systems. Prior to the amendment, the Seafarers Act had comprehensively applied the Labor Standards Act mutatis mutandis. However, the current Seafarers Act limitedly applies only some provisions of the Labor Standards Act. Considering this change, it is difficult to evaluate them as being in a special law relationship under the current legal system. The problem is that while labor-related laws such as the Labor Standards Act have been improved through revisions, the labor protection-related regulations of the Seafarers Act have relatively lagged, resulting in vulnerabilities in protecting seafarers. Therefore, it is necessary to focus the discussion on effectively improving the relevant regulations of the Seafarers Act rather than clarifying the relationship between the two laws. Specific improvement measures include applying additional regulations such as dismissal for managerial reasons, charges for compelling compliance, protecting employees' maternity, and prohibition of workplace harassment while maintaining the current regulatory system, and enacting separate a “Seafarers Labor Standards Act” applied to seafarers. First of all, it is necessary to seek ways to additionally apply the provisions of the Labor Standards Act, where applicable, while maintaining the current regulatory system. In the mid to long term, further strengthening the level of protection for crew workers by enacting an “Act on Labor Standards for Seafarers” or a “Seafarers” Labor Standards Act. 「선원법」과 「근로기준법」의 관계에 대해서 특별법 관계에 있다는 학설과 별개의 법체계라는 학설로 구분된다. 개정 전 선원법은 근로기준법을 포괄적으로 준용하였으나, 현행 선원법은 근로기준법의 일부 조항을 제한적으로 적용하고 있다. 이러한 점을 고려하면 현행법 체계상 특별법 관계로 평가하기는 어렵다. 문제는 근로기준법 등 노동관계법령이 충실하게 개정되는 동안, 선원법의 노동보호 관련 규정의 개정은 상대적으로 늦어져 선원근로자 보호에 취약점이 나타나고 있다는 점이다. 따라서 두 가지 법의 관계 규명보다 선원법 관련 규정의 실효적 개선이 중요하며, 여기에 논의를 집중할 필요가 있다. 구체적인 개선방안으로 현재 방식을 유지하면서 경영상 해고, 이행강제금, 모성보호, 직장 내 괴롭힘 금지 등 규정을 추가로 적용하는 방안과 선원근로자에게 적용되는 독립된 별개의 ‘선원 근로기준법’을 제정하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 우선, 현 체계를 유지하면서 적용 가능한 근로기준법상 규정을 새롭게 추가 적용하는 방안이 모색되어야 하며, 중・장기적으로는 ‘선원 근로기준에 관한 법률’ 또는 ‘선원 근로기준법’을 제정하여 선원근로자에 대한 보호 수준을 더욱 강화할 필요가 있다.

조세법에서의 준용규정의 적용실태와 개선방안

김완일 한국조세연구포럼 2011 조세연구 Vol.11 No.2

우리나라의 국세는 국세기본법ㆍ국세징수법과 같은 절차법과 상속세 및 증여세법을 제외한 모든 세법이 1세목 1세법에 의하여 과세요건을 규정한 실체법으로 구성되어 있다. 이 경우에 각 실체법에서는 과세요건에 대하여 규정할 때 동일하거나 유사한 내용에 대해서는 입법기술상 서로 준용규정을 활용하면서 하위법령을 입법하는 경향이 있다. 이러한 준용규정은 조세법령의 통일성 확보나 편리성 등을 도모하기 위하여 필요한 것으로 판단되지만 이것이 잘못 준용되거나 같은 내용에 대하여 통일성을 이루지 못하는 경우에는 납세자가 납세의무를 이행하는 데 어려움을 겪을 수 있다. 또한 과세당국도 담당부서별로 명확하지 않는 준용규정을 적용함으로써 다른 해석을 하는 경우에는 납세자뿐만 아니라 과세당국조차도 혼란에 빠질 수 있다. 이러한 면에서 볼 때 준용규정의 적용이 신중하지 못한 경우에는 납세자의 재산권을 부당하게 침해할 수도 있다. 이러한 점에서 볼 때 준용규정의 오용은 납세의무자가 납세의무를 이행하는 데는 많은 납세이행비용과 함께 과세 당국과 납세의무자 사이에 분쟁이 발생되고 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 다음과 같이 개정하거나 적용하는 것이 바람직하다. 첫째, 준용규정은 신중하게 적용하여야 한다. 둘째, 자연인과 법인의 인격에 따라 시가가 다르게 규정되어서는 아니 된다. 셋째, 자산의 유상거래와 무상거래에 대해서는 구분하여 시가를 적용하여야 한다. 넷째, 부당행위계산금액과 증여이익의 계산을 위한 대가 및 시가의 산정기준일은 거래 당시의 시가를 적용하여야 한다. 다섯째, 하위법령의 개정과 해석을 할 때는 관련 부서 간 상호협의를 통하여 진행하여야 한다. 본 연구는 조세법령이 빈번하게 개정되면서 복잡ㆍ난해해지고 있는 밑바탕에는 준용규정의 적용에 있는 것으로 보고 주요 세법의 시가 적용을 중심으로 사례중심으로 접근하여 문제점과 개선방안을 제시하고자 하였다. 이러한 노력은 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성에 크게 기여할 것으로 예상되며, 정부가 추진하고 있는 법령정비작업의 기초로 이용될 수 있기를 기대한다. Korea"s law of national tax consist of the adjective law such as Framework Act on National Taxes or National Tax Collection Act and the substantive law which provides tax requisition by one tax item - one tax act method regarding all tax acts except Inheritance Tax and Gift Tax Act. In this tax system, there has been a trend toward enacting related legislations by using provisions applicable mutatis mutandis in case of regulating tax requisition. The provisions applicable mutatis mutandis for securing of unity between acts on taxes are generally known as effective means of legislative technique. However, unity and effectiveness of provisions applicable mutatis mutandis might bring out taxpayer"s inaccessibilty in fulfill his duty of tax payment. In addition, because of different interprets of tax authorities coming from the provisions applicable mutatis mutandis, both taxpayers and tax authorities may be in a state of confusion. For these reasons, this paper reviewed the real state about the application on the provisions applicable mutatis mutandis around application of the market price of tax laws. The following are the excerpts of this study. Firstly, the provisions applicable mutatis mutandis have to be applied cautiously. Secondly, the market price should be applied in a tale irrespective of the personality of taxpayer. Thirdly, transaction without compensation and with compensation of assets should be disentangled in case of appling market price. Fourthly, when the profit of gift is calculated in according to calculation by wrongful act on the transaction with compensation of assets, the date of criteria for calculation should be the day of transaction. Lastly, the relevant government ministries should continue their efforts for unificative application through mutual cooperation in interpretating act and subordinate statute.

재정신청절차와 재소자 특칙에 대한 검토 - 대법원 2015. 7. 16. 자 2013모2347 전원합의체 결정에 대한 평석을 중심으로-

최석윤 ( Choi Suk-yoon ),최성진 ( Choi Seong-jin ),이수진 ( Lee Su-jin ) 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.4

이 논문은 재정신청절차에서 재소자 특칙이 준용될 수 있는지 여부와 관련된 대법원판례를 중심으로 다수의견과 반대의견의 쟁점에 대해 검토한 것이다. 이 논문의 주요내용을 간략히 정리하자면 다음과 같다. 첫째, 다수의견은 재소자 특칙의 근본취지에 대해서는 아무런 설명도 없이 `도달주의 원칙과 그것에 대한 예외를 제한적으로 인정한 취지`가 `소송절차의 명확성·안정성·신속성을 도모하기 위한 것`이라고만 밝히고 있다. 이러한 관점에 따르면 재소자 특칙에 대한 준용 규정의 유무에 따라 준용 여부가 결정되고, 피고인과 재정신청인의 형사소송법상 지위차이에 따라 준용 여부가 결정될 것이다. 그런데 다수의견은 “피고인의 경우 준용 규정이 없더라도 재소자 특칙이 준용될 수 있다.”고 함으로써 `소송절차의 명확성·안정성·신속성 도모`라고 스스로 주장한 도달주의 원칙과 예외의 취지에 반하기때문에 모순에 빠진다. 더 나아가 “피고인의 지위에 있는 사람에 대해서만 재소자 특칙이 준용될 수 있다.”는 다수의견의 입장은 수형자에 대해서도 재소자 특칙을 준용하고 있는 형사소송법 제490조 제2항과도 모순된다. 둘째, 반대의견은 재소자 특칙을 `구금으로 인해 행동의 자유가 박탈되어 있는 사람에게 형사소송법상 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것`으로 파악함으로써 실질적 관점에서 재소자 특칙의 근본취지를 제시하였다. 그리고 반대의견은 “재소자 특칙을 `피고인이라는 법적 지위`에서 비롯된 것이라기보다 `구금으로 인해 재소자의 형사소송법상 권리행사가 심각한 제약을 받고 있는 현실`을 중시하여 마련된 제도로 이해함으로써 재정신청절차에서도 재소자 특칙이 준용되어야 한다.”는 입장이다. 이와 같은 반대의견은 형식적 관점이 아니라 실질적 관점에서 재소자 특칙의 근본취지를 설명하고 있을 뿐만 아니라 `적법절차를 통한 진실규명과 형벌권실현`이라는 법치국가 형사절차의 목적과 이념에 비추어볼 때 반론을 제기하기 어려울 정도로 충분한 설득력을 가지고 있다. 생각건대 형사소송법의 개정을 통해 독일이나 일본과 같이 재정신청기간과 재항고기간을 충분히 보장해주는 것이 가장 확실한 해결책이 될 것이다. 그러나 그와 같은 입법론적 해결책은 10일이라는 재정신청기간에 대해서는 적절한 방법이 될 수 있겠지만 요원한 이야기이고, 특히 3일이라는 즉시항고의 기간은 비단 재정신청과만 관련된 것이 아니기 때문에 입법론적으로도 쉽게 연장할 수 있는 문제가 아닌 것으로 보인다. 따라서 장기적으로 입법론적 해결을 통해 정리할 수 있는 것은 그렇게 하더라도, 우선은 반대의견과 같이 해석론을 통해 문제를 합리적으로 해결할 필요가 있다. This study is to examine the issues of the majority opinion and the dissenting opinion in the Supreme Court precedent, which is related to whether the special provisions for inmates are applied to the judical ruling process or not. The main contents of this study are summarized as follow: First, majority opinion only stated that `principle of arrival and the purpose of the narrowly accepted the exceptions` was `to promote clarity, stability, and immediacy in criminal procedure` without a single explanation about the fundamental purpose of the special provisions for inmates. In such perspective, application of the rule would be decided by whether provisions applicable mutatis mutandis is there or not and application of the rule will be decided by the status gap between the defendant and the applicant for judicial ruling. However, by majority opinion stating that “in cases of defendants, without the provisions applicable mutatis mutandis, the special provisions for inmates can be applied” majority opinion contradicts their own words of stating that principle of arrival and the exceptions was `to promote clarity, stability, and immediacy in criminal procedure`. Furthermore, majority opinion`s stance by saying “in cases of defendants, without the provisions applicable mutatis mutandis, the special provisions for inmates can be applied” is also a contradiction to the code of criminal procedure §490 sec. 2 which also allows applying the special provisions for inmates for prisoners. Second, the opposition proposed the fundamental purpose of the special provisions for inmates in more of a realistic perspective by acknowledging it as `to practically assure a person, restrained his or her freedom of action by detention, his or her rights in the criminal procedure law`. In addition, the opposition`s stance is to “comprehend the special provisions for inmates as a system taking `the reality that the rights of these inmates, which come from the criminal procedure law, are restricted due to their detention` seriously into consideration rather than seeing it as `something that comes from the legal position of a defendant`, and by this the special provisions for inmates should also be applied in steps of application for a ruling. Like this, the opposition is not only explaining fundamental purpose of special provisions for inmates in not formal but practical point of view, but is also very convincing in accordance with the purpose and idea of procedure of criminal cases of constitutional state, which is `clarification of truth and realization of state punishment by due process of law`. Coming to think of it, it would be the most prominent solution to amend the Criminal Procedure Code to fully assure application period for judicial ruling and application period for re-appeal, like Germany or Japan. However, in de lege ferenda solution like this 10 days for duration of application for a ruling could be appropriate, but this is a remote story, and especially 3 days for immediate complaint, simply is not solely for application for ruling so it seems like a problem that can`t be solved simply even by de lege ferenda soved. Accordingly we could deal with the things that can be corrected by de lege ferenda solution in a long term, our priority for us is to solve the problem practically by theory of interpretation like the opposition.

판단의 정오(正誤)가 아니라 "수사"(rhetoric)로 본 통진당 해산결정

이덕연(Duk Yeon Lee) 한국헌법판례연구학회 2015 헌법판례연구 Vol.16 No.-

헌법보호의 수단인 정당해산심판제도는 근본적으로 ‘헌법의 보호’와 ‘정당보호’가 한계선상에서 대립하는 dilemma의 상황에서 정당의 목적이나 활동이 ‘국가의 존립’을 해치거나 ‘민주적 기본질서’에 위배되는지 여부를 헌법재판소가 판단하여 그 요건이 충족되는 경우 정당의 정치참여자격을 강제로 박탈하는 제도이다. 정당해산결정에 대한 본고의 초점은 정당해산제도의 기본법리와 그것을 토대로 하는 ‘중용의 요청’의 맥락에서 해산결정의 근거로 제시된 개별 판단들이 헌재 스스로 제시한 방침, 즉 정당해산요건의 엄격한 해석과 적용의 방침에 합치되는지 여부에 대한 검토에 맞추어진다. 소송절차법적 쟁점에 대해서는, 기본적으로 민사소송법령의 포괄적인 준용이 문제될 것이 없다고 본 헌재의 결정과, 반면에 적어도 증거조사와 사실 확인 등에 대해서는 형사소송법을 적용해야 한다는 논지의 비판론에 대하여, 헌재가 독자적인 ‘헌법재판절차 형성자’로서 정당해산심판절차에 특유한 규율을 생산하여 적용하였어야 한다고 보는 입장을 전제로 차별화된 제3의 대안의 모색을 위한 단서들을 제시한다. 해산요건의 충족여부에 대해서는, 이른바 ‘포섭’의 맥락에서 해산의 요건에 해당하는 ‘사실의 존부’에 대한 확인을 내용으로 하는 개별 판단의 타당성, 말하자면 통진당의 목적이나 활동이 ‘민주적 기본질서’에 대하여 ‘실질적인 해악을 끼칠 수 있는 정도의 구체적인 위험성’(이하 ‘위험성’으로 약함)이 인정되는지 여부와 심판청구의 이유나 판단이유에서 제시된 바와 같이 ‘위험성’에 대한 결정적인 증거로 제시되고 고려된 폭력적인 행태의 위험성이 통진당 전체에 귀속되는 것으로 본 판단의 당부가 핵심 대상인 바, 해산결정의 전체적인 타당성과 최종 결론에 이르는 과정에서 내려진 개별판단들의 당부에 대한 구체적인 판단은 유보하고, 다만 적어도 ‘수사’(rhetoric)의 관점에서 볼 때, 설시문상 헌재의 논증은 결정의 설득력의 토대인 법적 사유의 타당성과 법적 추론의 적확성을 머뭇거리지 않고 수긍하기에는 전체적으로 그 논리적 완결성과 정합성의 측면에서 적잖이 미흡하다는 점을 지적한다. The dissolution of a political party is the institution to deprive political party’s qualification to participate in politics by force in accordance with the decision of the Constitutional Court if purposes or activities of a political party ruin the existence of the State or is contrary to the democratic basic order. There is dilemma, which is put into a conflict between the protection of the Constitution and the protection of political party on the other hand. This article focuses on whether each individual judgement, the basis of the decision to dissolve a political party, is consistent with the policy of the strict interpretation and application of the constitutional requirements for the dissolution of political party. The issue relating to law on proceedings is a conflict between the decision of the Constitutional Court that comprehensive application mutatis mutandis of Civil Procedure Code is basically no problem and the criticism that the Criminal Procedure Code should be applied as respects the examination of evidence and the finding of fact at least. The author suggests clues to grope for the third differentiated alternative on the premise that the Constitutional Court, as a independent ‘constitutional proceedings maker’, should produce and apply the distinctive discipline. With regard to gratifying the requirements for the dissolution of political party, the issue is the validity of individual judgement which confirms ‘presence or absence of facts’ corresponding to the requirements for the dissolution of political party. So to speak, the core subjects are whether purposes or activities of Unified Progressive Party are recognized ‘the specific risk that may cause substantial evils’ to ‘the democratic basic order’, and whether judgement, presented and considered as conclusive evidence of the risk, that the risk of violent behavior is to be ascribed to the whole Unified Progressive Party is valid. In this article, I will intentionally reserve my judgment on the overall validity of the dissolution decision itself including individual judgements in the procedure leading to the final conclusion. But, at least in the view of the rhetoric, it is pointed out that the reasoning of the Constitutional Court is not sufficiently plausible, especially in the aspect of the logical consistency and the cogency of the legal inferences, to get wholehearted agreement.

판단의 정오(正誤)가 아니라 ‘수사’(rhetoric)로 본 통합진보당 해산결정

이덕연 헌법재판연구원 2015 헌법재판연구 Vol.2 No.1

The dissolution of a political party is the institution to deprive political party`s qualification to participate in politics by force in accordance with the decision of the Constitutional Court if purposes or activities of a political party ruin the existence of the State or is contrary to the democratic basic order. There is dilemma, which is put into a conflict between the protection of the Constitution and the protection of political party on the other hand. This article focuses on whether each individual judgement, the basis of the decision to dissolve a political party, is consistent with the policy of the strict interpretation and application of the constitutional requirements for the dissolution of political party. The issue relating to law on proceedings is a conflict between the decision of the Constitutional Court that comprehensive application mutatis mutandis of Civil Procedure Code is basically no problem and the criticism that the Criminal Procedure Code should be applied as respects the examination of evidence and the finding of fact at least. The author suggests clues to grope for the third differentiated alternative on the premise that the Constitutional Court, as a independent ‘constitutional proceedings maker’, should produce and apply the distinctive discipline. With regard to gratifying the requirements for the dissolution of political party, the issue is the validity of individual judgement which confirms ‘presence or absence of facts’ corresponding to the requirements for the dissolution of political party. So to speak, the core subjects are whether purposes or activities of Unified Progressive Party are recognized ‘the specific risk that may cause substantial evils’ to ‘the democratic basic order’, and whether judgement, presented and considered as conclusive evidence of the risk, that the risk of violent behavior is to be ascribed to the whole Unified Progressive Party is valid. In this article, I will intentionally reserve my judgment on the overall validity of the dissolution decision itself including individual judgements in the procedure leading to the final conclusion. But, at least in the view of the rhetoric, it is pointed out that the reasoning of the Constitutional Court is not sufficiently plausible, especially in the aspect of the logical consistency and the cogency of the legal inferences, to get wholehearted agreement. 헌법보호의 수단인 정당해산심판제도는 근본적으로 ‘헌법의 보호’와 ‘정당보호’가 한계선상에서 대립하는dilemma의 상황에서 정당의 목적이나 활동이 ‘국가의 존립’을 해치거나 ‘민주적 기본질서’에 위배되는지 여부를 헌법재판소가 판단하여 그 요건이 충족되는 경우 정당의 정치참여자격을 강제로 박탈하는 제도이다. 정당해산결정에 대한 본고의 초점은 정당해산제도의 기본법리와 그것을 토대로 하는 ‘중용의 요청’의 맥락에서 해산결정의 근거로 제시된 개별 판단들이 헌재 스스로 제시한 방침, 즉 정당해산요건의 엄격한 해석과 적용의 방침에 합치되는지 여부에 대한 검토에 맞추어진다. 소송절차법적 쟁점에 대해서는, 기본적으로 민사소송법령의 포괄적인 준용이 문제될 것이 없다고 본 헌재의 결정과, 반면에 적어도 증거조사와 사실확인 등에 대해서는 형사소송법을 적용해야 한다는 논지의 비판론에 대하여, 헌재가 독자적인 ‘헌법재판절차 형성자’로서 정당해산심판절차에 특유한 규율을 생산하여 적용하였어야 한다고 보는 입장을 전제로차별화된 제3의 대안의 모색을 위한 단서들을 제시한다. 해산요건의 충족여부에 대해서는, 이른바 ‘포섭’의맥락에서 해산의 요건에 해당하는 ‘사실의 존부’에 대한 확인을 내용으로 하는 개별 판단의 타당성, 말하자면 통진당의 목적이나 활동이 ‘민주적 기본질서’에 대하여 ‘실질적인 해악을 끼칠 수 있는 정도의 구체적인위험성’(이하 ‘위험성’으로 약함)이 인정되는지 여부와 심판청구의 이유나 판단이유에서 제시된 바와 같이‘위험성’에 대한 결정적인 증거로 제시되고 고려된 폭력적인 행태의 위험성이 통진당 전체에 귀속되는 것으로 본 판단의 당부가 핵심 대상인 바, 해산결정의 전체적인 타당성과 최종 결론에 이르는 과정에서 내려진개별 판단들의 당부에 대한 구체적인 판단은 유보하고, 다만 적어도 ‘수사’(rhetoric)의 관점에서 볼 때, 설시문상 헌재의 논증은 결정의 설득력의 토대인 법적 사유의 타당성과 법적 추론의 적확성을 머뭇거리지 않고수긍하기에는 전체적으로 그 논리적 완결성과 정합성의 측면에서 적잖이 미흡하다는 점을 지적한다.

민사소송법 제51조에 대한 비판적 고찰 - 소송법학의 독자성 관점에서 -

장완규 한국민사소송법학회 2017 민사소송 Vol.21 No.2

I would like to examine the interpretation of Article 51 of the Civil Procedure Act, which is one of the topics that I have always been wondering about while studying the Civil Procedure Act and teaching it to students. Through this presentation, I hope that it will be a place to share and discuss personal thoughts and opinions stemming from questions about interpretation. As we well know, Article 51 of the Civil Procedure Act (hereinafter referred to as the “Act”) sets out principles on the ability of the parties in the proceedings and their ability to act. In o ther w ords, the g ranting of the necessary powers f or t he l eg al representation of the party ability (competent ability), the litigation ability (litigation ability), the disability incapacitated person (litigation incompetent) and the litigation act shall be limited to civil law and other laws. Generally, the ability of a party in civil litigation is the ability to be a plaintiff, defendant, or participant with general ability to be the subject of litigation. Litigation capacity refers to the ability of a party to act effectively in litigation or in order to obtain litigation. And, according to the legitimate view, such ability is subject to civil law and other laws pursuant to Article 51 of the Act. It is often interpreted that the ability of the parties to respond to the “rights ability” of the civil law and the ability of litigation to respond to the “ability of action” of the civil law. However, even if there is the ability to act according to the act ability system, it is natural for the general principle of the judiciary to examine the deficiency of the doctors' ability individually and specifically about the legal act. In addition, the capacity of litigation responds to the ability of the civil law to act, but the effect is not canceled, but the claim is invalid. As most of the doctrines say, of course, if you understand the litigation capacity in accordance with the Litigation Act in correspondence with the Act of the substantive law, it can be a problem in the following points. First, there is a lack of clear evidence that both should be dealt with. In addition, if the litigation capacity corresponds to the capacity of the actual law, the scope of the litigation capacity may be somewhat different from that of the actual capacity. In other words, I interpret the relationship between the parties ability and right ability, and the lawsuit ability and the ability to act like this, and point out the problem with the question about what has been understood as a natural premise First, through the interpretation of Article 51 of the Act, can the concept of “ability” in the Civil Law be found in the concept of “ability” of civil law? Or is it something that can be found in other laws? Even if it is based on the concept of ability of the civil law, it is still questionable whether the party ability corresponds to the rights ability and the litigation ability corresponds to the acting ability. Due to recent amendments to the Civil Law, there has been a great change in the ability to act with the introduction of the new concept of restrictive ability. In connection with this, the Civil Procedure Law also changed the lawsuit capacity regulation. Of course, academic discussions and presentations have been held in the academic world, which has led to the analysis and reexamination of Article 51 of the Law. In particular, lawsuits and legal acts are essentially different. In addition, although the litigation ability and the acting ability do not coincide with each other, the argument that the litigation ability corresponds to the ability of the civil law act is accepted by the majority opinion now. In fact, disagreements and problems can easily be found in terms of both the contents of regulations and application process. Therefore, in the following, we first consider the relationship between substantive law and procedural law (litiga...

형사소송법의 편장체계 전면개정의 필요성과 개정시론

이동희 한국비교형사법학회 2019 비교형사법연구 Vol.21 No.1

헌법과 형사소송법에서 보장하는 국민의 권익이 제대로 향유되기 위해서는 수범해야 할 국민들이 형사절차법에 어떠한 권리들이 보장되어 있고, 그 권리가 구체적으로 어떠한 절차를 통해 실현되고 있는지를 쉽게 이해할 수 있어야 한다. 형사절차법이 체계적이고 이해하기 쉬운 법률이어야 하는 이유다. 그러나 이러한 관점에서 보자면, 현행 형사소송법은 그 역할을 충실히 수행하고 있다고 보기 어렵다. 왜냐하면, 현행 형사소송법의 편장체계가 형사절차 흐름의 순과 차이가 있다는 점, 공판절차에서의 증거수집 및 증거조사를 중심으로 하는 절차규정들이 제1편 총칙에 자리잡고 있고, 제2편 제1장의 ‘수사’절차는 시간적으로 후치하는 공판절차를 역으로 준용하는 방식으로 기술되어 있다는 점, 제2편 제3장의 ‘공판’절차는 그 중핵적 내용이 총칙 편에 다수 규정되어 있다는 점, 그리고 형사절차에 관한 규정이 기본법인 형사소송법 이외에 다수의 특별법에 산재되어 있다는 점 등이 문제점으로 자리 잡고 있기 때문이다. 이러한 편장체계나 준용규정 등에 기인한 내용 지득의 어려움 등 때문에 형사사건의 절차를 알려주는 ‘절차법’임에도 불구하고 실무가나 학자 등의 법률전문가조차도 그 의미를 명확히 파악하기 어렵다는 점이 문제로 지적되어 왔다. 이러한 문제를 해소하기 위해서는 우리나라 형사소송법의 편장체계와 조문배열 등을 전면적으로 개정하는 작업이 요구된다. 준용규정의 폐지 등 소규모의 개정방안을 대안으로 생각해볼 수 있겠지만, 법전의 체계적 편찬이나 형사절차에 대한 이해도 제고의 측면에서 볼 때 근본적인 대책을 고민할 필요가 있다. 우리나라 형사소송법의 편장체계 개정방안에 대한 종합적이고 체계적인 연구를 위해서는 외국의 형사절차법에 대한 비교 연구도 함께 이루어질 필요가 있을 것이다. 본고는 이러한 인식에 기초하여 일본 형사소송법과의 비교 검토를 포함하여 우리나라 현행 형사소송법 편장체계의 전면적인 개정 필요성을 검토해보고, 아울러 개정을 위한 시론적인 논의를 제시하는데 그 목적을 두고 있다. 이러한 목적을 바탕으로 이하에서는 우선 현행 형사소송법의 편장체계에는 어떠한 문제점이 있는지를 살펴보고, 우리나라 형사소송법의 편장체계와 관련해서 법계수사적으로 밀접한 관련을 맺고 있는 일본 형사소송법이 어떠한 입법 연혁을 거치면서 어떻게 편장체계가 변화되어 왔는지를 검토한다. 아울러 한・일의 형사소송법 편장체계를 비교 분석하여 주요한 특징점들을 정리한 후, 끝으로 우리나라 형사절차법의 전면개정의 방향성을 검토, 제언하고 있다. The right of the people guaranteed by the Constitution and the Criminal Procedure Law should be realized properly. To do this, the people should be able to understand easily what rights are guaranteed by the law and how the rights are realized through the process. This is why criminal procedure laws should be well-formed and easy to understand. From this point of view, the current Criminal Procedure Act does not fulfill its role. This is because the current system of the Criminal Procedure Law does not match the order of the criminal procedure. In addition, the provisions related to the judicial proceedings such as the collection of evidence and the investigation of the evidence are located in the first part of the law, and the investigation procedure is located after the trial procedure, but rather applies the provisions related to the trial procedure. Although it is a 'procedural law' that informs the procedure of criminal cases because of the difficulty of grasping the contents, it has been pointed out that even legal experts such as scholars can not clearly grasp its meaning. In order to solve these problems, it is necessary to revise the system of the criminal procedure law and the arrangement of the texts. The revision of small scale, such as the abolition of provisions applicable mutatis mutandis, is insufficient, and fundamental measures must be taken. A Comparative Study of Foreign Criminal Procedure Act also needs to be done together.  The purpose of this article is to examine the necessity of comprehensive revision of the Korean Criminal Procedure Law and to suggest revision directions. Based on these objectives, at first I will examine what problems are present in the current structure of chapters and articles of the Criminal Procedure Law. In addition, the revision of the Japanese Criminal Procedure Law, which has a close relationship with our country in history, examines whether the revision process has changed. Finally, the direction of revision of the criminal procedure law of Korea is reviewed and suggested.