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문재완(Jaewan Moon) 한국언론법학회 2009 언론과 법 Vol.8 No.2
헌법 제21조가 보호하는 표현은 모든 표현이 아니다. 어떤 표현은 처음부터 표현의 자유의 보호영역에 포함되지 않을 수 있고, 또 어떤 표현은 공익 또는 다른사람의 자유와 권리와 비교하였을 때 그 가치가 상대적으로 열등하여 보호되지 않을 수 있다. 헌법학계는 그동안 후자에 대한 연구에만 주력하고, 전자에 대한 연구는 소홀히 하였다. 헌법재판소는 2009. 5. 28. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원 사건에서 “음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다”고 판시함으로써, 전자의 문제를 본격적으로 다루었다. 하지만 헌재 결정은 그 논거가 분명하지 않아 아쉬움이 남는다. 과거 헌법재판소는 음란은 사상의 자유로운 경쟁이 아니기 때문에 표현의 자유의 보호영역에 있지 않다고 설명하였다. 그러나 헌재는 판례를 변경하면서 표현의 자유 보호이론을 언급하지 않았다. 음란이 보호영역에 속하지 않는다고 해석할 경우 음란의 제한에 대하여 합헌성 심사를 하지 못한다는 실무적 이유만 제시하고 있을 뿐이다. 헌법재판소가 합헌성 심사를 하지 못하게 됨으로써 나타날 수 있다고 지적한 사항들은 다음과 같은 이유에서 문제가 되지 않는다. 첫째, 음란을 엄밀하게 정의하면 명확성의 원칙에 반하지 않는다. 둘째, 사전검열은 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 것을 의미하는데, 음란에 대한 판단은 재량행위가 아니므로 음란에 대한 사전검열은 성립할 수가 없다. 셋째, 음란물의 단순소지를 금지할 경우에도 합헌성 심사는 받는다. 이 경우 쟁점은 표현의 자유에 대한 침해 여부가 아니라, 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 여부가 된다. 넷째, 음란물도 재산권이나 저작권의 보호를 받을 수 있으므로 법률에 근거하지 않고 정부가 마음대로 처분하거나 불이익을 부과할 수는 없다. 다섯째, 만약 음란을 헌법상 보호받는 표현이라면 그 제작 및 유통을 전면적으로 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항의 본질적내용침해금지에 위반된다. 음란이 표현의 자유의 보호영역에 있는지 여부는 표현의 자유의 헌법적 가치에 관한 이론에서 찾아야 한다. 표현의 자유는 “민주체제에 있어서 불가결의 본질적 요소”이므로, 여기에 근거하여 표현의 자유의 보호범위를 설정하는 것이 올바른 접근이다. 음란은 사회적 가치가 전혀 없는 것으로 엄격하게 해석하는 이상 국민의 자기지배와 전혀 관계없는 표현이다. 표현의 자유의 보호영역에서 음란을 제외하는 것이 올바른 접근이다. Article 21 of the Korean Constitution, which articulates free speech right, does not protect all kinds of expression. Some kinds of expression such as obscene or copyright infringed expressions are regarded as not covered by Article 21 and some expressions are not protected by the result of ad hoc balancing between the freedom of expression and the public interest or other person"s freedom. On May 28, 2009, the Constitutional Court of Korea changed the opinion on whether obscenity is within the scope of protection of the free speech clause. According to the latest opinion, even obscene expressions are covered by the Article 21. Unfortunately, the Constitutional Court did not fully explain the reason. It just pointed out a few problems, which might be raised when obscene expressions are not covered by the Article 21. In this article, I am establishing that the Constitutional Court was wrong. The Constitutional Court had worried so much that it took unnecessary issues too seriously. First, it raised the obscure issue in punishing obscene expression. However, our courts have a clear definition on obscenity. Second, the Constitutional Court worried over censorship. However, punishing obscene expression cannot be censorship as it leaves no discretion to the authority. Third, the Constitution Court said government might regulate private consumption of obscene expression when not coverd by the free speech clause. However, private consumption is protected not by the free speech clause, but by the privacy clause. I propose that the scope of protection of freedom of expression should be inferred from the rationale of free speech right. Considering that free speech is an essential element of sound democracy, the scope of freedom of expression should be drawn focusing on self-government expression. Obscenity cannot be within the scope as long as we define obscene expression as without any social value.
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이승선 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.1
The first sentence of Article 21 (4) of the current Constitution stipulates that the media or publication shall not infringe on the honor or rights of others or public morality or social ethics. In 1998, the Constitutional Court judged that the first sentence set the limits of the scope of protection of freedom of expression’. In 2009, the Constitution changed the decision and ruled that the first sentence did not establish the scope of protection of freedom of expression’, but stipulated the limits of freedom of speech and publishing. In a number of decisions related to freedom of expression mentioned in Article 21 (4) of the Constitution, the Constitutional Court interprets that the first sentence of Article 21 (4) clearly specifies the limits of freedom of expression. In addition to Article 37 (2) of the Constitution, the first sentence has simultaneously used as a criterion for examining the unconstitutionality of laws or legal provisions that regulate freedom of expression. In the Constitutional Court's decision on the unconstitutionality of the crime of defamation in fact, the first sentence was mobilized as the basis for both the court opinion and the dissenting opinion. The researcher proposed to delete Article 21 (4) when revising the Constitution in the future. 현행 「대한민국헌법」 제21조 제4항 제1문은 언론・출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안된다고 규정하고 있다. 이 조문이 표현의 자유의 보호영역을 설정한 것인지 아니면 단순히 언론・출판의 사회적 책임과 의무를 강조하기 위한 것인지 여부를 두고 학설과 판례가 다투어 왔다. 1998년 헌법재판소는 제1문은 표현의 자유의 ‘보호영역’의 한계를 설정한 것이라고 판단했다. 그러나 2009년 헌재는 이 결정을 변경해 제1문은 보호영역을 설정한 것이 아니라 언론・출판 자유의 한계를 규정한 것이라고 판시했다. 이후 2009년 결정의 취지가 유지되고 있다. 그러나 헌법 제21조 제4항을 언급한 다수의 표현의 자유 관련 결정에서 헌재는 제21제 제4항 제1문이 “표현의 자유의 한계를 분명히 명시한 것”이라고 판시하고 있다. 이러한 입장은 단순히 ‘사회적 책임과 의무’를 강조하는 것과 차이가 있다. 더불어 ‘표현자유의 보호영역에서 배제’되는 영역이 있다는 근거로 활용되는 것도 아니다. 실제 제1문은 헌법 제37조 제2항과 더불어 표현의 자유를 규제하는 법률이나 법조항의 위헌성 심사 기준으로 동시에 활용되고 있다. 사실적시 명예훼손죄의 위헌성을 다룬 헌재 결정 등에서 제1문은 법정의견과 반대의견 모두가 주장의 근거로 동원하고 있다. 2009년 판례 변경에도 불구하고 헌법 제21조 제1문의 성격을 둘러싼 논쟁은 해소되지 않고 있다. 제21조 제4항이 대한민국 헌법에 도입된 배경과 헌법 개정 연혁, 표현의 자유와 관련한 합헌성 심사의 쓸모를 종합적으로 고려하여, 연구자는 향후 헌법을 개정할 때 제21조 제4항을 삭제할 것을 제안하였다.
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