변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 요건의 해석기준

이광수 대한변호사협회 2014 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.441

There are three forms of restriction on acceptance of case in the paragraph 1 ofArticle 31 of the Law Lawyers, which surrounding the interpretation of its provisions in pract many problems going on. This article is limited to that of the No. 1 - the restriction onacceptance of both parties. With regard to the interpretation of the prohibition has been raised sofar, I divide the problem into the five categories -ⅰ) case - related problem of counsel ⅱ) on theissue - on the extent, ⅲ) ordination problems of consent - consent ordination whether the differencein the meaning of ordination arrangements , ⅳ) the other requirements - the category of the otherissues ⅴ) cases of identity. To this end, I examined the legislation case through the United States,the European Union , Japan. The basic principles of the restriction on acceptance of case are howto protect the trust between the client and the attorney and the need to maintain the dignity oflawyers. However, this principles of the restriction on acceptance of case must be limited to areasonable range for the protection of the new clients’ rights choosing the attorneyand theattorney’s career option.It is the conclusion ;ⅰ) It must be restricted the acceptance of the case inthe condition of which the attorney offers to help the one party against the other party at theconcrete case ; ⅱ) The degree of consultation should be the degree of forming of the trustbetween the client and the attorney ; ⅲ) The approval of acceptance of the case must be differentwith the acceptance of the case. It must be approved after the forming of the trust between theclient and the attorney ; ⅳ) The problem of the which party is te opponent party must bedetermined substantially. v) The identity of the case must be determined in the sense of theAttorney-at law Act,not in the sense of the procedure law. ; ⅵ) The acceptance of the case mustbe banned with no exceptions in the step which the case is not completed, but it can be allowed ifthe former client understand acceptance of the case, the after the case is shut down. 변호사법 제31조 제1항은 세 가지 형태로 수임제한규정을 두고 있는데, 그 규정의 해석을 둘러싸고 실무상 많은 문제점이 벌어지고 있다. 이 글은 그 중 제1호의 수임제한사유인 쌍방수임금지규정의 해석과 관련하여 지금까지 제기되어 온 문제점을 ⅰ)사건성의 문제–법률자문의 경우 ⅱ)상의의문제–상의의 정도, ⅲ)수임 승낙의 문제–수임 승낙의 의미와 수임약정의 차이 여부, ⅳ)상대방 요건-상대방의 범주 문제 ⅴ)사건의 동일성–동일성의 범주 문제로 나누어 그 문제의 내용을 살펴보고 이러한 문제들을 해결하기 위한 해석론을 정립하고자 하였다. 이를 위하여 우리보다 앞서 변호사제도를 시행하고 있는 미국, 유럽연합, 일본의 입법례를 살펴보았고 이를 통하여 수임제한의 기본원리는 의뢰인과 변호사 사이에 형성된 신뢰관계의 보호와 변호사의 품위유지의 필요성에 있음을 확인하였다. 그러나 이러한 기본원리에 입각한 수임제한의 외연은 새로운 의뢰인의 변호사 선택권 보호의 필요성과 변호사의 직업수행의 자유 보장 필요성이라는 또다른 관점에 의하여 합리적인 범위로 제한되어야 한다는관점에 입각해서 ⅰ)사건성의 문제와 관련하여 법률자문의 경우 대립하는 당사자가 구체적으로 특정되고, 구체적인 법률관계에 대하여 일방 당사자에 대해 조력하겠다고 하는 의사가 표시된 정도에 이른경우에는 이를 수임제한의 대상인 사건성 요건을 구비한 것으로 보아야 한다; ⅱ)상의의 정도에 있어서는 수임 승낙의 요건과 함께 기능하도록 해석할 필요가 있으며 이 경우 상의의 정도는 의뢰인과 변호사 사이에 신뢰관계가 형성될 정도에 이르러야 한다; ⅲ)수임 승낙은 수임의 약정과는 다른 개념표지로서 의뢰인의 수임청약을 전제로 하지 않고 변호사가 해당 사건을 수임할 의사가 있음을 드러내는의사표시를 가리키지만 앞의 상의와 결합하여 변호사가 수임 승낙의 의사표시를 하면 의뢰인과 수임합의에 이를 정도의 신뢰관계가 만들어진 단계에 이르러야 한다; ⅳ)상대방의 범주는 원칙적으로 형식적인 기준에 입각하여 판단하되 형식적 기준에 입각한 판단이 불합리한 결과를 초래하게 될 경우에 예외적으로 “동일한 사실관계 하에서 이해관계의 대립”이라는 실질적 기준을 적용할 수 있다; ⅴ)사건의동일성 범주는 소송법상 동일성 여부가 아닌 변호사법상 독자적인 동일성 판단기준이 필요한데 그 기준은 당사자의 동일성 및 법률적 쟁점의 동일성에서 구하되, 변호사의 모든 직무로서 일체의 법적·사실적 활동을 포함하는 넓은 기준으로 동일성 요건을 판단하는 것은 부당하다; ⅵ) 수임사무가 종료하지 않은 단계에서는 동일성이 인정되는 사건의 수임은 예외없이 금지되어야 하지만 일단 수임사무가종료한 이후에는 동일성이 인정되는 사건이라 하더라도 당사자의 양해가 있으면 수임이 허용되는 것으로 해석하여야 한다는 해석론을 제시하였다.

변호사의 이익충돌회피의무

최윤희 ( Uni Choi ) 건국대학교 법학연구소 2016 一鑑法學 Vol.0 No.33

본고에서는 변호사의 이익충돌회피의무의 법리에 대하여 살펴보았다. 변호사법과 변호사윤리장전의 규정에 의하면, 동일한 사건 내지는 쟁점이 동일한 사건에서의 대립하는당사자의 쌍방대리를 금지하고 있을 뿐만 아니라, 동일한 사건이 아니라 하더라도 사건 의뢰인의 상대방 당사자로부터의 사건 선임을 제한하고 있다. 이외에도 변호사가 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급한 사건의 선임과 계정권리의 양수를 금지하고있으며, 공동 당사자 간의 이해대립 시의 선임 또한 제한하고 있다. 이러한 선임제한 규정들은 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 공증인가합동법률사무소, 공동법률사무소 등에모두 준용되고 있는데, 이익충돌회피의무 관련 규정들의 법해석에 대한 보다 구체적인 가이드라인을 확인하고 개선방안을 모색하고자 노력하였다. In this paper I have reviewed and tried to find better solutions of the subject of ``the conflict of interests``, which is regulated by the Attorney-at Law Act and the Attorney`s Ethics Code. The several points I have reviewed are conflicting interests of the opposing parties, conflicting interests of the clients of the same party, the ethics of a lawyer who is a retired public official, mediator or arbitrator, prohibition of transfer of the legal right in dispute from a client. Conflict of interests of the opposing parties can be divided into two categories; one is the representation of both parties in the same case, and the other is the representation of the opposing party in a different case. All these rules of restriction of case acceptances are applied to law firms, limited liability law firm or law firm partnership, joint law offices in which two or more lawyers accept or handle cases or conduct the duties of lawyers jointly (hereinafter referred to as "law firm, etc."). According to the Attorney-at Law Act and the Attorney`s Ethics Code, any attorney-at-law should not accept a case brought by the opposing party, for which the lawyer has been consulted by the other party of the case and which the lawyer has already accepted. A lawyer is not allowed to accept a case brought by the opposing party of another case which the lawyer has already accepted, unless the client of the already accepted case has given his or her consent to it. A lawyer also should not accept a case which the lawyer handled or has come to handle in his or her capacity as a public official, mediator or arbitrator. In the application of the provisions of the restriction of case acceptances, a law firm, etc. shall be considered as one lawyer. Unacceptable cases include cases where a lawyer who retired from a public office is designated as a lawyer in charge of a law firm, etc. The unacceptable cases of a law firm, etc., also include cases where a lawyer who retired from a public office receives attorney fees by actually getting involved in the acceptance or performance of cases even though he/she is not indicated as a responsible lawyers in charge of the deeds of case acceptance contract, litigation documents, attorney`s statement of opinion, etc. In addition to that, a lawyer should avoid conflict of interests of his or her clients of a same party, whom he or she represent simultaneously and respectively in a case accepted and handled by himself or herself. A lawyer should not take over the legal right which is the dispute object of the case accepted and handled by him or her. This is not allowed even when such right is assigned to the lawyer as a payment for his or her legal service by his or her client.

변호사의 절대적 수임제한사유에 관한 연구

정형근 대한변호사협회 2015 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.447

A conflict of interest could arise in the course of attorneys accepting cases. TheAttorney-at-law act has the provision which is unconditional ban on accepting cases, meanwhile itallows accepting cases when an attorney could gain the client’s consent. And also the an acceptingcase could be limited for political issue related to support law market. The typical reason of restriction on acceptance of case is representation of both parties in the same case(The Attorney-at-law act 31. 1. 1.). ‘The same case’ means that major issues of each cases basedon same factual grounds and does not relate to the object of a lawsuit or legal procedures. However,by civil law, an attorney is allowed to be both agent only when he/she could gain the client’s consentor complete fulfillment of obligation. Also by The Attorney-at-law act, an attorney can represent bothparties for discharging of obligation. An attorney who was affiliated in a law firm and in charge of thespecific case could go over to another law firm, then he/she works for the opposite side. In this case,there is possible violation of The Attorney-at-law act, therefore, lawyer’s turnover to the other lawfirm who represents opposite party should be prohibited. Restriction of acceptance of case related to an attorney who was a public officer is importantbecause he/she could illegally use his/her previous job for client’s interest. An attorney who was apublic officer can not accept the case which he/she was involved in the past. A law clerk is contractual service which duty is limited to assistant to judges and an attorney whowas a law clerk can not accept the case which he/she took part in when he/she was a law clerk. Thefact, that an attorney affiliated with a joint office of an attorney-at-law is now able to accept the casewhich another attorney was involved in when he/she was a public servant, is an unjust in theconsideration of other law firms. This is need to be modified by revising the law. Prohibition of taking assignment of claims is an one of reasons that an attorney should not acceptthe some cases. An assignment of claims is a the object of a lawsuit which an attorney is involvedin. If an attorney takes an assignment of claims, he/she would be the parties to a suit, not thelitigation representatives. Because of preventing conflict of interests between an attorney and his/ herclients, an attorney could receive a criminal penalty if he/she takes an assignment of claims. 변호사는 의뢰인으로부터 사건을 수임하는 과정에서 이익충돌이 발생할 수 있다. 변호사법은절대적으로 수임할 수 없는 사유와 당사자의 동의를 얻으면 수임할 수 있도록 하는 규정을 두고 있다. 그리고 수임질서를 해치는 것을 방지하기 위한 정책적인 목적으로 수임제한을 하기도 한다. 수임제한의 가장 대표적인 사유는 변호사법 제31조 제1항 제1호의 동일한 사건의 수임금지이다. 동일한사건에서 양 당사자를 대리하는 것은 쌍방대리에 해당된다. 동일한 사건이란 분쟁의 실체를 이루는 기초적인 사실관계가 동일한 것을 말한다. 사건의 동일성은 소송물이나 소송절차를 기초로 판단하지 않는다. 그런데 민법에서는 쌍방대리라도 본인의 승낙이 있거나 채무의 이행은 가능하다는 예외를 두고 있다. 변호사법에서도 채무의 이행에서는 쌍방대리가 가능하다고 할 수 있다. 그리고 로펌간의 변호사 이직으로야기된 수임제한의 문제도 중요하다. 그 사건의 담당변호사였던 자가 상대방 대리인 로펌으로 이직할 수있다. 이 경우에는 쌍방대리의 금지를 위반하였다고 볼 수 있는 여지가 있다. 그 때문에 수임사건 진행 중에는 상대방 로펌으로 이직을 금지시킬 필요가 있다. 그리고 공무원 등으로 재직하였던 자가 변호사가 된 후 발생하는 수임금지사유도 중요하다. 의뢰인의이익을 위하여 공직을 이용하는 것을 금지하기 위한 것이다. 공무원으로 재직시에 실제로 취급했거나 장차 취급하기로 예정된 사건은 수임이 제한된다. 재판연구원은 법관의 보조적인 직무에 국한되어 있는 계약직 공무원이다. 그런데 재판연구원이 변호사가 된 후에는 취급했던 사건의 수임이 금지된다고 보아야한다. 공동법률사무소는 공직퇴임변호사가 직무상 취급한 사건이라도 다른 변호사가 수임할 수 있다. 이는 다른 법무법인 등과 평등의 원칙에도 반하는 것이므로 수임제한을 받는 내용으로 개정될 필요가 있다. 수임제한의 특수한 경우로서 계쟁권리의 양수금지가 있다. 계쟁권리는 변호사 자신이 수임하여 처리 중에 있는 소송의 목적물을 말한다. 계쟁권리를 양수한 변호사는 대리인의 지위에서 소송 당사자의 지위로전환될 수 있다. 그래서 변호사와 의뢰인의 이익충돌의 유형으로 분류된다. 이 제한을 위반하면 형사처벌을 받는다.

변호사법상 공직퇴임변호사의 사건수임에 관한 고찰

정형근 대한변호사협회 2020 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol. No.

Attorney-at-law Article 31 paragraph 3 as shown below states “Restriction on Acceptance of Case” for attorney-at-law retired from public office. No person who commences a legal practice after working as a judge, a prosecutor, a long-term military judicial officer or a public official (excluding any law clerk, any judicial trainee and anyone who has served as a soldier or public-service judge advocate, etc. in order to fulfill his/her duty of military service) (hereinafter referred to as “attorney-at-law retired from public office”) shall accept cases handled by the state agency in which he/she has worked from the point of time one year before his/her retirement till his/her retirement, such as a court, prosecutors’ office, military court, Financial Services Commission, Fair Trade Commission and a police office (the Supreme Court, high courts, district courts and branch offices of district courts as well as the Supreme Prosecutors’ Office, high prosecutors’ offices and district prosecutors’ offices and branch offices of district prosecutors’ offices under Article 3 (1) and (2) of the Prosecutors’ Office Act which have been established in correspondence thereto shall be deemed the same state agency, respectively) for one year from the date on which he/she retired from office: Provided, That the same shall not apply to the acceptance of cases for the public interest, such as public defense, and cases in which a party to a case is his/her relative referred to in Article 767 of the Civil Act. Unacceptable cases pursuant to paragraph (3) shall include the followings: Cases where an attorney-at-law who retired from public office is designated as an attorney-at-law in charge of a law firm, limited liability law firm, law firm partnership, or joint venture law firm as defined in subparagraph 9 of Article 2 of the Foreign Legal Consultant Act (hereafter referred to as “law firm, etc.” in this Article); Cases where an attorney-at-law who retired from public office actually accepts cases by actually handling cases under a name borrowed from another attorney-at-law, or law firm, etc.; In cases of law firms, etc., cases where an attorney-at-law who retired from public office receives attorney fees by actually getting involved in the acceptance or performance of cases even though he/she is not indicated as an attorney-at-law in charge in the case retainer agreements, litigation documents, attorney’s statement of opinion, etc. 변호사법은 전관예우를 규제하려고 공직퇴임변호사의 수임제한과 수임자료 등의 제출 제도를 두고 있다. 판사, 검사 등의 공무원직에 있다가 퇴직한 변호사는 퇴직한 날부터 1년 동안 재직하였던 국가기관이 처리하는 사건을 수임할 수 없다. 그러나 국가기관에서 퇴직한 공무원이라고 한정하고 있어 지방자치단체나 공공기관에서 퇴직한 자는 포함되지 않는 문제가 있다. 변호사법에서 공직퇴임변호사는 법원이나 검찰청에서 퇴직한 공무원을 염두에 두고 있기 때문이다. 수임제한 대상 기관 역시 퇴직한 기관과 그에 대응한 기관에 한정하고 있어 그 범위가 매우 협소하다. 수임제한 기간의 기산일은 퇴직한 날부터 1년 동안이다. 만약 퇴직 후에 곧바로 변호사 개업을 하지 않고 지내다가 1년이 경과한 다음에 개업을 한다면 수임제한 규제를 받지 않는다. 그러므로 공직퇴임변호사가 퇴직하여 변호사 개업한 날부터 1년이라고 해야 한다. 수임제한 기간 1년은 동일한 국가기관에서 재직하였던 직연이라는 연고관계를 단절하기에는 매우 짧다. 그 때문에 퇴직한 날부터 3년 동안으로 연장해야 할 필요가 제기된다. 그리고 공직퇴임변호사는 수임자료 및 처리결과를 제출하여야 한다. 수임자료 등을 제출받은 법조윤리협의회는 수임사건 처리에 전관예우가 있었는지, 법조윤리 위반사실이 있었는지 여부를 판단하게 된다. 이런 수임자료 등의 제출의무는 공직에서 퇴직일부터 2년 동안 수임한 사건에 한정하여 인정된다. 변호사법은 공직에서 퇴직한 자가 바로 변호사 개업을 할 것으로 보기 때문에 퇴직일부터 2년 동안이라고 한다. 그러나 대법관처럼 고위직에 있다가 퇴직 직후 개업하는 것에 대한 우려의 목소리도 높기에 대학의 석좌교수 등으로 지내다가 비로소 개업을 한다. 이때는 퇴직일부터 2년이 경과하여 그때부터는 수임제한도 받지 않을 뿐만 아니라 수임자료 등의 제출의무도 없게 된다. 그러므로 퇴직일부터 2년 동안을 변호사 개업일부터 2년 동안이라고 해야 한다. 이런 문제점을 인식한 변호사법 시행령에는 변호사법과는 달리 ‘변호사 개업’이라고 명시하고 있다. 아울러 수임자료 등에는 수임액의 기재가 되어야 하고, 자문사건 역시 포함되어야 할 필요가 크다.

공증인의 직무상 의무로서의 중립성 -변호사의 쌍방소송대리 금지에 대한 재고찰과 더불어-

장재형 대한변호사협회 2010 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.410

A notary public must be neutral in performing his or her duty. Because he serves not for one side but for both sides as a professional legal supporter. For this purpose on the one hand Notary Public Act regulates exclusion of notary public when he falls under special personal or substantial relations against the case. And it regulates also restriction on performing important notary public service - like preparation of a deed, notarial deed of bills and checks with an execution clause, authentication of association minutes, notarial deed of articles of corporation - about which case services as lawyer were done in advance. On the other hand Lawyer Act regulates restriction on accepting cases about which case he took a part in serving notary public in advance. Especially it regulates restriction on performing service as lawyer about which case any important notary public service mentioned above was done in advance. All the notary public services violating Notary Public Act mentioned above shall be null and void definitely. And performing service as lawyer violating the restriction regulated by Lawyer Act mentioned above shall also be invalid. But acts done by a lawyer about which case he took a part in serving notary public in advance except important services mentioned above can be effective retroactively from the time of the act to their being ratified by the opponent party for the continuity and stability of the process. 공증인은 변호사와는 달리 어느 일방 의뢰인의 대리인이 아니라 관련당사자 모두를 위하여 복잡하고 중요한 법적 사무를 독립적이고 공정한 위치에서 조력하는 전문가로서 그 중립성이 요청된다. 이를 위하여 공증인법은 공증인이 일정한 인적 특수관계나 물적 특수관계에 있을 경우 직무집행에서 배제하는 제척제도를 두고 있고, 변호사 겸업 공증인제도하에서 법무법인 등 또는 공증인가합동법률사무소가 대리한 소송사건과 관련하여 공정증서의 작성, 어음․수표 집행증서의 작성, 법인의사록의 인증, 회사정관의 인증과 같은 중요한 공증업무를 할 수 없는 것으로 직무를 제한하고 있다. 다른 한편 변호사법에서는 공증인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 대하여 변호사의 직무를 수행할 수 없는 것으로 수임을 제한하고 있고, 법무법인 등은 그 법인이 수행한 위 중요한 공증업무 사건에 관하여는 변호사 업무를 수행할 수 없는 것으로 업무를 제한하고 있다. 위 각 규정을 위반한 경우 위반하여 이루어진 공증이나 소송행위의 효력에 있어서 변호사법 제31조 제①항 제3호 위반의 경우에는 원칙적으로 무효이나〔soll nicht〕 그 입법취지와 소송절차의 안정에비추어 상대방의 추인이 있으면 소급하여 유효한 것으로 해석함이 합리적이나, 그 밖에 공증인법 제21조(제척), 제15조의 99(수임사건의 공증제한), 변호사법 제51조(공증사건의 수임제한) 위반의 경우 이는 모두 강행규정 위반으로 무효로〔kann nicht〕 해석함이 타당하다.

다수당사자소송에서 변호사의 이익충돌회피의무

정영수 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2017 서울법학 Vol.24 No.4

The attorney-at law is obligated to act in the best interests of each client and to avoid conflicts of interests. Conflicts of interests can arise between attorney-at law and current clients, between two or more current clients. Under Article 31 of the Attorney-At-Law Act, no attorney-at-law shall provide his/her services with respect to a case that falls under any of a case brought by the opposing party, for which the attorney-at-law has been consulted by the other party of the case and which the attorney-at-law has already accepted. Under Article 22 of the Code of Ethics of Attorneys at Law, a attorney-at-law shall not represent a client if the representation involves a concurrent conflict of interest in the same case. And in a particular case, an attorney may represents his/her clients if the clients involved in a case presenting a conflict of interest have expressly agreed to be represented by the attorney-at law. Then the representation does not involve the assertion of a claim by one client against another client represented by the lawyer in the multiparty litigation. But these rules are insufficient to avoid conflicts of interests arising from the multiparty litigation. We need to refer to other rules to improve these rules. Under ABA Model Rules of Professional Conduct Rule 1.7, if the risk of conflicts of interests is serious, the attorney-at law must refrain from acting. Under SRA Code of Conduct Chapter 3, where there is a client conflict and the clients have a substantially common interest in relation to a matter or a particular aspect of it, attorney-at law only act if he/she has explained the relevant issues and risks to the clients and all the clients have given informed consent in writing to he/she acting. And where there is a client conflict, attorney-at law only act if he/she has explained the relevant issues and risks to the clients and he/she has a reasonable belief that they understand those issues and risks. 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 이익을 옹호할 의무가 있다. 변호사의 성실의무는 의뢰인과 의뢰인 사이의 이익충돌, 변호사와 의뢰인 사이의 이익충돌, 공무원 등으로 사무에 관여한 사건에서의 이익충돌 등을 회피할 의무를 포함한다. 의뢰인과 의뢰인 사이의 이익충돌의 경우 변호사가 동일한 사건에 관하여 상대방을 대리하는 쌍방대리 내지 쌍방수임의 문제는 변호사법 제31조에서 그 수임 및 직무수행을 제한하는 것으로 해결하고 있다. 그리고 변호사윤리장전 제22조는 동일 사건에서 둘 이상의 의뢰인의 이익이 서로 충돌하는 경우 변호사의 수임은 원칙적으로 제한하고, 다만 관계되는 의뢰인들이 모두 동의하고 의뢰인의 이익이 침해되지 않는다는 합리적인 사유가 있는 경우에는 수임을 허용하고 있다. 그리고 수임 이후에 변호사가 대리하는 둘 이상의 의뢰인 사이에 이해의 대립이 발생한 경우 변호사는 의뢰인들에게 이를 알리고 적절한 방법을 강구하여야 한다. 이러한 이익충돌의 상황과 그 판단 기준은 다수당사자소송과 같이 복잡한 소송에서 중요한 의미를 가진다. 미국, 영국 등 외국의 경우를 참고하여 잠재적 이익충돌의 위험성이 심각한 경우 변호사의 직무수행을 제한하거나 변호사의 직무수행이 가능한 조건으로서 모든 의뢰인의 서면동의를 명문화할 필요가 있다.

변호사의 이익충돌회피의무

정형근 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.2

There are four situations in which potential conflicts of interest might arise: acting for two current clients in related transactions; acting for two current clients in unrelated transactions; acting against former clients; and a clash between the clients’ and the lawyer’s own interests. Each of these is exacerbated by the recent rise of large law firms in which lawyers are not always sure about the identity, let alone the interests, of many of their colleagues’ clients. In each situation, the requirement to avoid conflicts of interest flows both from the duty to be loyal to the client and from the duty of confidentiality. Conflicts include the “duties and loyalties” of lawyers (and their partners and professional associates) to any other clients of their own or their law firm’s, even those involved in unrelated matters. As part of their fiduciary duty to their clients, lawyers must ensure that they avoid potential as well as actual conflicts. While in many cases it will be sufficient to inform clients of potential conflicts and seek their express approval to continue acting as their lawyer, there will be occasions on which lawyers will be expected to withdraw. Unfortunately, the doctrine surrounding conflict situations arose in simpler times and in simpler circumstances than the conditions of contemporary professional practice. Consequently, the doctrinal and ethical challenge is to adapt the basic principles to the more complex problems and possibilities that now arise. The development of recent jurisprudence has given added pertinence to these issues. Accordingly, rather than follow a separate conceptual typology, it is more illuminating to frame the discussion around the courts’ unfolding approach to the conflicts doctrine 변호사는 헌법상 국민의 신체의 자유를 보장하는 제도로 인정되고 있다. 변호사는 공무원이 아닌 사인이면서도 그 직무의 공정성과 공공성이 확보되어야 한다. 그 때문에 변호사법은 변호사에게 직업윤리의 준수를 요구하고 있다. 변호사는 의뢰인을 위하여 높은 법률전문지식과 뛰어난 소송수행 능력을 가지고, 의뢰인의 대리인으로 선관주의의무를 다하여야 한다. 특히 변호사는 의뢰인의 이익을보호하는데 최선을 다하는 충실의무를 준수하여야 한다. 바로 이 같은 관점에서도출되는 것이 이익충돌회피의무이다. 이는 변호사의 사건수임을 제한하는 것으로 나타난다. 변호사의 사건수임을 제한하는 것은 그의 직업행사의 자유를 제한하는 것에 해당된다. 그렇지만 의뢰인의 이익과 변호사 제도의 신뢰확보는 더욱중요하다. 의뢰인의 사건을 수임하여 처리중에 있을 때, 그 적대적 관계에 있는상대방이 동일한 사건의 대리를 요청하는 것은 쌍방대리에 해당된다. 쌍방대리는민법에서도 금지되는 것이 원칙이다. 그러나 상대방이 수임을 의뢰하는 사건이종전의 사건과 동일성이 없을 때는 의뢰인의 동의를 얻어서 수임할 수 있다. 의뢰인의 동의는 수임제한을 해제하는 열쇠가 된다. 이익충돌은 대형 로펌에서 발생할 가능성이 크다. 특별히 법관 등 공무원으로 재직 중에 취급하였던 사건의수임제한은 공정한 공무수행에 절대적으로 필요하다. 이에 대한 수임제약은 변호사법과 변호사윤리장전에 상당히 엄격하게 규제하고 있다. 지난 2011.5.17. 개정ㆍ시행된 변호사법은 공직퇴임변호사의 수임제한을 신설하였다. 이는 전관예우를근절하기 위한 것으로 이익충돌회피를 규율하기 위한 것이라고는 볼 수 없다. 현실적으로는 광범위한 수임제한으로 인한 그 위반여부가 문제된다. 특히 개인 법률사무소를 운영하는 변호사들과 법무법인 등 대형로펌 간의 이해관계가 첨예하게 대립하는 부분이기도 하다. 이익충돌회피의무의 실효성은 수임제한을 위반한소송행위의 효력과 관련된다. 수임제한 사유를 가진 변호사의 소송행위가 무효로 된다면 상대방도 다른 변호사에게 사건을 위임하게 될 것이다. 그렇지만 현재의판례는 원칙적으로 그러한 행위는 무효이지만, 당사자가 그런 사실을 알거나 알수 있는 상태에서 이의를 제기하지 않을 때는 유효한 것으로 본다. 그렇기 때문에 수임제한제도의 운용이 당사자의 처분에 맡겨져 있는 결과가 된다. 그렇지만이익충돌회피의무의 취지가 당사자의 이익옹호에 있다는 점을 고려하면 이해될수 있는 점이기도 하다

변호사시험 합격자의 6개월 실무수습 제도

정형근(Jung, Hyung-Keun) 경희대학교 경희법학연구소 2018 경희법학 Vol.53 No.1

변호사법은 변호사시험에 합격한 변호사에 대한 ‘법률사무소 개설 요건 등’과 ‘수임제한’ 을 두고 있다. 변호사시험에 합격한 변호사는 6개월 이상 법률사무종사기관에서 법률사무에 종사하거나 대한변호사협회의 의무연수를 마치지 아니하면 단독으로 법률사무소를 개설 하거나 법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합의 구성원이 될 수 없다. 이것을 ‘실무수습 제도’ 또는 ‘실무연수’라고 한다. 이 제도는 법학전문대학원의 단기간의 실무교육이 충분하지 않을 것이라는 점을 고려하여 이를 보완하고자 마련되었다. 그렇지만 지난 6년 동안 이 제도의 시행 결과를 보면 많은 문제를 야기하고 있다. 법률사무종사기관에는 법조경력 5년 이상의 변호사가 재직하고 있어야 한다. 그런데 그 변호사가 이직하여 실무수습을 받는 변호 사를 지도할 수 없는 상황에서의 근무기간도 유효한 것으로 인정하는 모순을 드러내고 있다. 그리고 ‘법률사무에 종사’한다고 할 때 어떤 법률사무를 어떻게 처리해야 하는지 규율이 없다. 오로지 법률사무종사기관에 6개월간 출근만 하면 실습을 한 것으로 인정되는 제도가 되었다. 법률사무의 종사 중에 법정에서 변론할 기회(소송복대리인이나 국선변호인)가 완전히 차단되어 있어 송무사건 처리능력도 기대하기 어렵다. 무엇보다 선배 변호사들이 실무 수습 중인 변호사에게 임금을 지급하지 않고 노동력을 착취하는 기회로 악용하는 사례가 많다. 이로 인하여 변호사시험 출신 변호사에 대한 무시와 차별로 여겨져 신규 법호사의 법조화합에도 큰 장애물로 작용하고 있다. 대한변호사협회에서 시행 중인 의무연수는 집체강의 중심으로 구성되어 있어 법률사무를 실제로 취급하여 실무능력 향상의 기회로 삼기 어렵다. 현재 대한변호사협회는 2개월 동안 실무수습지도관을 모집하여 수습 변호사 1명당 30만원을 지급하고 위탁하고 있다. 수습지 도관의 확보에 애로가 있을 수 있고, 이 역시 효과 있는 균질한 실무역량 강화를 기대하기 어렵다. 그래서 대한변호사협회는 의무연수의 주관이 힘들어 사법연수원에서 이를 주관해 주기를 기대하는 실정에 이르렀다. 그러나 사법연수원에서 실무수습 제도를 주관하려면 법적 근거를 마련하는 입법이 있어야 하는 등의 여러 사정이 구비되어야 한다. 사법연수원에서 변호사의 실무수습 교육을 필수적으로 하자는 제안도 있지만, 이는 기존의 사법시험 체제로 회귀하는 것이라 동의하기 어렵다. 현행 실무수습 제도는 6개월간 개업을 할 수 없도록 하는 기능을 하고 있는 것으로 보인다. 그러므로 향후 이를 폐지하고 변호사법 제85조 “변호사의 연수”제도를 활용하는 방식으로 변경할 것을 입법론으로 제언하고 싶다. The Attorney-At-Law Act describes the requirements for establishment of Law Offices, etc. for a person who has passed a bar examination and the restrictions on case acceptance by bar examination passers. An attorney-at-law who has passed a bar examination shall neither establish a law firm independently nor belong to a law firm, limited liability law firm and law firm partnership unless he/she has engaged not less than 6 months in legal affairs or has completed mandatory training by Korean Bar Association. This is called either a practical apprenticeship training system or practical training for new admittees to the Korean Bar Association. This system has been established considering the practical education of law schools might be insufficient. However, the operation of this system for past 6 years has been causing a lot of problems. In an agency engaging in legal affairs must have an attorney-at-law who has at least 5 years of experience. Yet the period of practical training is accepted even if that attorney-at-law leaves the agency. When a person is engaged in legal affairs, there is no limit on what type of legal affairs should be given to the trainee. The practical training is considered complete by simply attending at the agency engaging in legal affairs for 6 months. Furthermore, those trainees are not paid by senior attorneys-at-law during that training period. As a result, it is reported that many senior attorneys-at-law exploit those new attorneys-at-law. The training by Korean Bar Association is centered around lectures, which lacks the opportunity for improving one s skill for practical legal affairs. Because the mandatory training is becoming a heavy burden for Korean Bar Association, Judicial Research & Training Institute is expected to take over the duty of practical training duty for new admittees. Consequently, the existing system of practical training for new admittees to the Korean Bar is functioning only for preventing new attorney-at-law from establishing a legal practice. So it is suggested to repeal the current system and change it to Training & Education of Attorneys-at-Law, Attorney-At-Law Act, Article 85.