임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 법체계적 지위

김연 ( Kim Yeon ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.3

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 민사집행법 제4편에 보전처분이라는 이름으로 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분과 함께 규정되어 있다. 이러한 법체계는 독일법이나 일본의 법체계와 대동소이한 것이지만, 이로 인하여 집행보전제도인 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분으로부터 권리보전제도인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 그 특성을 제대로 발휘하지 못하는 실정에 있다. 가처분에 적용될 몇 개의 규정 외에는 가압류 등의 규정을 준용하고 있기 때문에, 많은 부분이 법원의 재량이나 관례에 맡겨져 있어서 적절한 규율이 되지 못하고 있으므로, 혼란이 상당한 실정이다. 이에 보전처분에 관한 법을 민사집행법으로부터 분리하여 독자적인 법전으로 제정하는 것이 옳다고 본다. 이에 더하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 중심으로 한 규정을 둠으로써 권리보전을 위한 법체계를 수립하여야 한다. 좀 더 구체적으로 보면, 필요한 경우 가처분의 심리시까지 짧은 기간 동안 효력을 가지는 잠정명령을 도입하고, 이에 따라 잠정명령-가처분-본안절차가 연쇄적으로 계속되어 당사자의 권리보호에 만전을 기하도록 하여야 할 것이다. 이와 함께 심리절차와 불복절차 및 집행절차를 보완하고, 가처분이 실효적으로 집행될 수 있는 방안도 강구하여야 할 것이다. 그리고 현행법이 규정하고 있지 않은 가처분의 저촉 문제, 가처분으로 인한 손해배상과 함께 가처분을 어느 정도 유형화하여, 이들에 대한 개별적 규정을 두어야 한다고 생각한다. In Korea, the preservative measures, such as Provisional Seizure, Provisional Dispositions with Regard to the Objects of Dispute and Provisional Disposition to fix Temporary Position, are provided in article 276 or below of the Civil Execution Act. Designating the preservative measures as part of the executions law was a tradition from German law, and so did Japan until recently. But, I think, it is not right to regulate the Provisional Disposition to fix Temporary Position, which aims to preserve rights regardless of forced execution, with other preservative measures as a part of forced execution. This attitude of the current law is causing inappropriate rule for the provisional dispositions law. Under this consideration for the Provisional Disposition to fix temporary position, I would like several suggestions to improve the Provisional Dispositions system. First, the law on preservative measures should be separated from the Civil Execution Act and established as a separate law. Second, the new preservative measures act should be provided centering on the provisional disposition to fix temporary position rather than the other preservative measures. Specifically, it is proposed to introduce temporary restraining order that is effective only for a short period of time until the trial of the provisional dispositions case, if necessary. The provisional dispositions proceedings are proposed as follow-up procedures of proceedings for the temporary restraining orders and the proceedings on the merits are as follow-up of the provisional dispositions proceedings. Third, it is suggested to improve the procedures for trial and appeal and the execution of the provisional dispositions. In Addition and the last, it is suggested that the new act should include provisions on conflict of dispositions, damages due to an provisional disposition and individual regulations by the type of measures.

행정소송법상 준용규정과 민사집행법상 가처분

조성제 한양대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.34 No.4

The purpose of Administrative Litigation Act is to protect citizens from the infringement of their rights or interests caused by the illegal dispositions of administrative agencies and the exercise or non-exercise of public authority, and to ensure proper resolution of disputes over the rights based on public law or the application of law, through administrative litigation procedures. The purpose of civil Procedure is Protection of rights, maintenance of judicial order, dispute resolution, and procedural safeguards. Administrative Litigation Act's Article 8 (Scope of Application) describes With respect to the matters not provided for in this Act concerning administrative suits, the provisions of the Court Organization Act, the Civil Procedure Act, and the Civil Execution Act shall apply mutatis mutandis. So, in Administrative litigation, the system of civil litigation can be transformed. In conclusion, it is a matter of scope of Administrative Litigation Act’s Article 8. Therefore, it can be applied directly Civil Execution Act's Article 300 (Purpose of Provisional Disposition) describes that (1) Provisional dispositions with regard to the objects of dispute may be effected where, if the existing situations are altered, the party is unable to exercise his/her rights, or there exists a concern about a substantial difficulty in exercising it. and (2) Provisional dispositions may also be effected in order to fix a temporary position against the disputed relation of right. In this case, such provisional dispositions shall be effected specially where intending to avoid a significant damage on a continuing relation of right or to prevent an imminent danger, or where other necessary reasons exist. Another alternative is the amendment of the Administrative Litigation Act and the creation of a Provisional disposition system. Reconfiguring the relationship between suspension of Execution and Provisional disposition. and It is especially meaningful in the Administrative lawsuit for Affirmative Injunction. The principle of prohibition of preemptive cases should be observed and Federal Civil Litigation Rule requires the introduction of temporary restrictions in Provisional Disposition to Fix Temporary Position. 행정소송은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다. 민사소송은 사권보호 및 사법질서 유지, 분쟁 해결, 절차보장 등을 그 목적으로 한다. 행정소송과 민사소송의 관계 설정이 문제되는데 이는 행정소송법 제8조 제2항에서 단지 준용한다는 문언만을 제시하고 관련 제(諸)제도를 망라하여 제시하지 않고 있기 때문이다. 따라서 행정소송에 있어서는 민사소송상 제도가 그대로 적용되지 않고 변형될 여지가 얼마든지 있으며, 이는 결국 행정소송법 제8조 제2항 준용규정의 적용범위와 관련된 문제로 귀결된다. 이에 따르면 가처분제도의 도입은 민사집행법 제300조를 직접 준용하거나 행정소송법 개정을 통한 가처분제도의 신설이 가능할 것이다. 특히 기존의 행정소송법 개정안처럼 향후 행정소송법 개정작업은 필연적 일 수 밖에 없으며 이를 전제로 다음의 개선방안을 검토할 수 있을 것이다. 첫째, 집행정지와 가처분의 관계 재구성을 들 수 있다. 취소소송을 본안으로 하여 임시의 지위를 정하는 가처분을 허용한다면 본안소송에서 얻을 수 있는 효과보다 더 많은 효과를 얻게 되어 목적초과의 가처분으로서 허용되지 않는다. 따라서 취소소송에서는 임시구제로서 집행정지만을 규정하면 족하다고 생각되며, 집행정지 이외의 보전처분이 필요하다면 의무이행소송과 예방적 금지소송에서 각각 특수보전처분으로서 가처분을 규정하여야 한다. 또한 본안절차와의 관계에서 보전요건도 개별적으로 규정되어야 할 것이다. 특히 의무이행소송이나 예방적 금지소송을 본안소송으로 하는 가처분의 경우에는, 당해 소송에서의 본안요건보다 가중된 보전요건이 요구된다. 둘째, 가처분의 본안선취 금지와 관련하여서는, 가처분 신청이 인용될 경우 원고측에서 사실상 본안 승소의 효과를 가지므로 가급적 본안 판단을 늦게 받고자 하는 문제가 발생한다. 이 경우 법원이 신속히 종국판단을 하는 방안으로 해결 가능하다. 독일의 경우 가명령 신청 이후 일정한 기간 내에 본안소송을 제기하지 않는 경우 손해배상의 책임을 지도록 규정하는바, 이를 입법론으로는 검토해 볼 필요가 있다. 셋째, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분과 관련하여 미국 연방 민사소송 규칙의 임시적 제한명령의 도입이 필요하다. 이를 통하여 급박한 사건에 있어서 법원의 심리기간 확보, 가처분의 본안소송화로 심리기간이 길어짐으로써 신청인이 입을 수 있는 손해의 방지 등의 효과를 거둘 수 있다.

점유의 소와 가처분의 관계* - 프랑스의 점유소권 폐지를 계기로 살펴본 우리 민법 제208조 -

정상민 한국사법학회 2024 비교사법 Vol.31 No.3

민법 제208조는 일반적으로 점유의 소와 본권의 소의 상호독립성을 규정한 것으로, 점유권을 본권과 별개로 보호한다는 것을 선언하는 규정으로 이해되고 읽히고 있다. 그런데 점유의 보호는 사실상태로서의 점유가 신속하게 회복되어야만 그 실효성이 확보될 수 있고 자력구제를 억제하여 평화를 유지한다는 제도의 취지, 목적에 충실할 수 있다. 민법 제208조에 이어 민법 제209조에서 근대법이 절대적으로 금지하는 자력구제를 점유자에게만 예외적으로 허용하고 있고, 점유자가 자력으로 구제할 수 있는 극히 짧은 기간이 끝나면 곧바로 점유보호청구권이 인정되어 신속한 점유회복의 요청을 점유보호청구권이 이어받는 점도 같은 맥락이다. 이에 중세 교회법과 독일 보통법 등에서는 간이신속한 구제를 위해 점유의 소에 관하여 특별소송절차를 두었다. 그러나 독일은 민법전 제정 시 점유소권을 점유보호청구권으로 실체권화하고 임시의 지위를 정하는 가처분을 정비하여 이에 갈음하였다. 한편 번잡한 절차적 특칙을 두면서 이를 고수하던 프랑스도 최근 우리법제의 가처분과 유사한 레페레로 이를 대체하고 점유소권의 폐지로 나아갔다. 이와 같이 점유소권의 주요한 역할과 기능은 이미 실무상으로도 가처분이 대체하고 있다. 그렇다면, 점유보호제도의 본래 취지를 살리기 위해서는 점유의 보호에 관한 한 본권의 존부나 승소가능성 등을 고려하는 가처분의 본안대체화 현상에 특히 주의하면서, 점유라는 사실상태 자체를 잠정적으로 보호하기 위한 보전처분으로서 가처분 실무를 운용할 필요가 있다. 한편 점유의 소와 본권의 소의 상호독립성을 선언한 우리 민법 제208조 내지 일본 민법 제202조는 입법과정에서 많은 혼란과 우여곡절을 겪은 불완전한 입법이므로, 향후 독일민법 제863조 이하의 제 규정 등을 참고하여 그 개정을 신중히 고려해 볼 필요가 있다. Article 208 of the Civil Act, which stipulates a mutual independence of possessory action and action on title, is generally understood and read as a declaratory provision to protect possessory right separately from the right to possess. The protection of possession must be granted promptly to ensure its effectiveness and to discourage self-help so that purpose of protection of possession, which is to maintain peace and protect interests, can be fulfilled. Also article 209 of the Civil Act specifically recognizes self-help for a possessor, which are absolutely prohibited by modern law, and recognizes a claim for protection of possession as a temporal continuation of such self-help remedies. While medieval canon law and German common law provided for special proceedings for possessory actions for quick relief, Germany, in enacting the Civil Code, substantialized a right for protection of possession and established a provisional disposition for temporary status to replace it. On the other hand, France, which adhered to this system with cumbersome procedural rules, has recently replaced it with a référé, which is similar to the provisional disposition and moved towards the abolition of possessory action. In practice, main role and function of possessory actions has already been replaced by provisional disposition. Therefore, in order to preserve the original purpose of possessory protection, it is necessary to operate the provisional disposition as a provisional protection of the factual state of possession itself, instead of considering the existence of title or the likelihood of success.

‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’ 제도와 실무의 개선방안

전휴재 한국민사집행법학회 2022 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.18 No.2

There are only 11 provisions governing provisional disposition to fix temporary position under the Civil Execution Act, and considering the importance of provisional disposition to fix temporary position used in business circles and litigation practice, the legal discipline gap caused by it is filled by the court's practice. The court is trying to make reasonable decisions in individual temporary disposition cases based on the accumulated decisions, but nevertheless, various problems that are difficult to solve only with current laws and precedents are exposed. To solve this problem, the introduction of a provisional order system modeled on the U.S. TRO, the unification of immediate complaint against disposition decisions that have been interrogated by both sides, and expanding the scope of suspension of execution are being discussed. In addition, rational improvement measures are being proposed through academia and practical circles on issues such as the introduction of special rules on provisional disposition related to intellectual property rights and the mitigation of supplementation of indirect compulsory performance. Twenty years after the enactment of the Civil Execution Act, it seems that it is time to diagnose the validity of the temporary disposition, and to seek appropriate solutions to the problematic areas, revise the law, and change the way it operates. I hope that this study, which reflects the voices of working-level officials on temporary status disposition, will serve as a foundation for the development process, and that rich theoretical discussions will continue on the temporary status disposition system, which is still lacking in academic research. 민사집행법상 임시지위 가처분에 관해 규율하는 규정은 총 11개 조문에 불과한바, 거래계나 소송 실무에서 활용되는 임시지위 가처분의 중요성을 감안하면 그 규정이 매우 소략한 편으로, 그로 인해 발생하는 법적 규율의 공백은 임시지위 가처분 사건을 처리하는 법원의 실무 운용에 의해 메꾸어지고 있는 것이 현실이다. 법원에서는 그동안 축적된 결정례들을 바탕으로 개별 임시지위 가처분 사건에서 합리적인 결정을 하기 위해 노력하고 있지만, 그럼에도 불구하고 현행 법령이나 판례만으로는 해결하기 어려운 여러 가지 문제들이 노출되고 있다. 이러한 문제 해결을 위해 미국 TRO를 모델로 한 잠정명령 제도의 도입이나 쌍방 심문을 거친 가처분결정에 대한 즉시항고로의 불복방법 단일화, 집행정지의 범위 확대 등이 논의되고 있는데, 이에 관해서는 상당한 정도로 실무가들의 공감대가 형성된 것으로 보인다. 그 밖에도 지식재산권 관련 가처분에 관한 특칙의 도입이나 간접강제의 보충성 완화 등의 문제에 관해서도 합리적 개선방안들이 학계와 실무계를 통해 제시되고 있다. 민사집행법 제정 이후 20년이 지난 현 시점은, 임시지위 가처분을 포함한 보전처분, 나아가 민사집행 제도 전반에 관하여 그 타당성 여부를 진단하고, 문제로 지적되는 부분에 관해 적정한 해결책을 모색하여, 입법이 필요한 부분에 대해서는 법 개정을 통해, 실무 개선이 필요한 부분은 운용 방법의 변화를 통해 한 단계 발전된 민사집행 체계로의 변신을 시도할 때라고 보인다. 임시지위 가처분에 관한 실무가들의 목소리를 반영하여 그에 따른 개선방안을 모색하고자 한 이 연구가, 그러한 발전의 과정에 밑거름이 되기를 바라며, 학계의 연구가 여전히 미진한 임시지위 가처분 제도에 관하여 앞으로 풍성한 이론적 논의가 이어지기를 바란다.

간접강제의 법리와 실무상 문제

유아람 한국민사집행법학회 2011 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.7 No.-

간접강제란 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니하는 경우 채무자에게 심리적 압박을 가하여 채무자로 하여금 채무를 이행하도록 간접적으로 유도 하는 집행방법을 말한다. 실무상 부대체적 작위의무와 부작위의무가 간접강 제의 대상이 된다. 이 중 부작위의무의 간접강제는 의무위반에 따른 결과물을 수반하지 아니한 위반상태를 제거하기 위한 간접강제와 장래의 위반행위의 방지를 위한 간접강제의 두 경우가 있다. 간접강제결정을 발한 후 사정의 변경이 있는 때에는 법원은 신청에 의하여 그 결 정의 내용을 변경할 수 있으나, 변경결정의 효력은 소급하지 않는다. 기존 결정의 효력을 소급하여 소멸시키기 위해서는 위 변경 절차가 아니라 즉시항고 절차로 불복하여야 할 것이다. 배상금 산정을 위한 특별한 규정은 없고 법원이 간접강제의 대상이 되는 의무의 내용 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 적절하게 배상금 액수를 산정하여야 한다. 신청인은 법원이 배상금을 적절한 금액으로 결정할 수 있도 록 하기 위해 채무자의 의무위반으로 입는 손해액의 추정액을 설명하고 그 근거를 제시하여야 한다. 실무상 본안판결보다 가처분절차(그 중에서도 임시의 지위를 정하기 위한 가처분)에서 간접강제결정이 자주 이용된다. 채무자가 이미 채권자에게 배상 금을 지급한 상태에서 가처분결정이 취소된 경우 채권자가 위 배상금을 지급 받은 것은 결과적으로 법률상 원인이 없게 되어 결국 채무자에게 이를 부당이 득으로 반환하여야 한다고 봄이 타당하다. 기존 가처분결정이 잘못되었음을 이유로 가처분결정이 취소된 경우와는 달리, 사후적인 사유로 취소된 경우에 는 그 전까지 발생한 배상금은 소멸되지 않는 것으로 보아야 한다고 생각한 다. 따라서 사후적인 사유로 본안소송이 기각되었다고 하더라도 이미 발생한 배상금에 대한 집행은 가능할 것이다. 행정소송에서의 간접강제결정은 사후적으로 그 의무가 이행되기만 하면 이 미 발생한 배상금이 소멸되는 것으로 해석되고 있으나, 민사소송에서 그 이론 을 그대로 적용하는 경우 채무자에게 심리적 강제를 가한다는 간접강제 제도 자체의 근간을 훼손하는 결과를 가져올 우려가 있으므로 사후적으로 의무를 이행해도 기존에 발생한 배상금은 소멸하지 않는다고 해석함이 타당하다. Indirect compulsory enforcement refers to any strategy by the court to induce a judgment debtor to comply with a court judgment without recourse to statutory compulsory enforcement procedures. One common example is for a court to order a judgment debtor to pay a certain amount of money per day until he complies with the court judgment. If circumstances have changed after the court issues an order of indirect compulsory enforcement, the court, upon request from a party to the judgement, may amend the content of the order, but the amended order does not have retroactive effect. In order for the amended order to have retroactive effect, the aggrieved party has to appeal the original order not the amended one. There is no special provision for calculating reparation where the judgment creditor has paid penalties or otherwise incurred costs arising from an order for indirect compulsory enforcement that is later amended. The court should calculate the proper amount of reparation by comprehensively considering the totality of the circumstances in addition to the actual content of the order for indirect compulsory enforcement. The applicant, in order for the court to determine the proper amount of reparation, should explain any alleged damages arising from the order and present the reasons therefor. In practice, courts use indirect compulsory enforcement more frequently to enforce a provisional disposition (especially a provisional disposition to fix a temporary status) than at the final judgment of a case on the merits. Unlike the case where the order of provisional disposition was cancelled owing to posterior defects of the order, when the order was cancelled based on grounds after issuance of the order, the reparation occurred before the order would not have expired. Therefore, although the merit is rejected owing to posterior defects of the interim order, the court may have ordered reparations. In administrative actions, as long as the obligation ordered by indirect compulsory enforcement is performed afterwards, the reparation pursuant in accordance with indirect compulsory enforcement, which was already made, can expire. But, if this practice is strictly applied to the civil actions, there is possibility that the foundation of indirect compulsory enforcement system itself, which aims at pressuring psychologically debtor, will be undermined. Thus, it should be interpreted that performing obligation afterwards does not expire the reparation already made.