준강간에서 피해자가 음주 후 수면 중 심신상실 또는 항거불능의 탐색

공정식 사단법인 한국안전문화학회 2024 안전문화연구 Vol.- No.30

이 연구는 성범죄에서 피해자가 음주 후 수면중일 때 피고인으로부터 성폭행을 당했다고 주장하는 경우, 심신상실 또는 항거불능상태였는지를 판단하는 기준에 대하여 탐색적으로 살펴보고 심신상실 또는 항거불능상태인 피해자를 대상으로 한 가해자의 범행 스크립트를 분석하는 것을 목적으로 한다. 이를 위해 준강간사건에 대한 학술연구와 법원판례들을 검토하였다. 그 결과 학술적으로는 음주와 연관되어서는 블랙아웃과 패싱아웃이 중요하게 언급되었는데 법원판례들에서는 대부분 패싱아웃보다는 음주 후 수면중의 심신상태를 의식상실은 아니고 의식이 미약하거나 온전하지 아니한 상태에서 발생하는 경우 이 상태가 항거불능에 해당하는지가 주로 언급되었다. 그런데 최근 대법원판례의 의미를 보면, 이미 시간이 지난 사건에서 사후에 피해자가 항거불능상태였다고 주장할 경우 그 상태에 대하여 다양한 증거들을 종합하여 법관이 고도의 논리적 판단을 할 수밖에 없는데, 여기에 피해자 진술뿐만 아니라 피고인의 진술 등도 검토해야 함을 명시하고 있다. 결론적으로 첫째, 법관의 성별에 따라 준강간사건을 바라보는 시각의 차가 사실상 존재하고 법관의 판단은 논리성을 갖추더라도 주관적일 수밖에 없어서, 여기에 심신상실 또는 항거불능을 객관적으로 측정할 수 있는 지표를 개발하여 법관이 참고할 수 있도록 해주어야 한다. 둘째, 검찰이나 법원에서 전문가에게 진술분석을 의뢰할 경우 피해자의 진술뿐만 아니라 피고인의 진술도 함께 분석하도록 하는 것이 적절하다. 대법원도 이러한 입장을 취하고 있다. 셋째, 항거불능에서 ‘현저히 곤란한 상태’에 대하여 좀 더 구체적인 법적기준이 필요하다. 넷째, 대부분의 준강간사건에서 피해자는 강간을 주장하고 피고인은 화간을 주장하는 경우가 허다하므로 현재까지의 준강간사건에서 강간과 화간의 패턴을 양성평등적 관점에서 유형화하여 법관에게 판단기준을 추가적으로 제시해 줄 필요가 있어 보인다. This study explores the criteria for determining whether a victim of a sexual crime was in a state of mental loss or unable to resist due to intoxication and sleep at the time of the alleged rape by the defendant. To this end, this paper reviewed literature and court cases regarding Quasi-Rape. Academically, blackout and passing out are significantly mentioned in relation to alcohol consumption, whereas in court cases, the focus is often on whether the victim's mental state during sleep after drinking, which is not unconsciousness but a weakened or incomplete state of consciousness, constitutes an inability to resist. However, recent Supreme Court rulings highlight that in cases where time has passed and the victim later claims to have been in a state of inability to resist, the judge must make a highly logical judgment based on a comprehensive review of various evidences, including not only the victim's statement but also the defendant's. In conclusion, first, there exists a factual difference in perspective on attempted rape cases depending on the judge's gender, and even though the judge's decision is logical, it can still be subjective, indicating a need for the development of objective measures for mental loss or inability to resist. Second, it is appropriate for the prosecution or court to request expert analysis of statements, considering both the victim's and the defendant's statements. Third, more specific legal standards are needed for the ‘significantly difficult situation’ in the case of inability to resist. Fourth, since most attempted rape cases involve the victim alleging rape and the defendant alleging consensual sex, it appears necessary to typify the patterns of rape and consensual sex from a gender-equality perspective and provide judges with additional criteria for judgment.

술에 취해 항거가 곤란한 사람에 대한 준강간죄의 불능미수

김태명 전북대학교 부설법학연구소 2019 法學硏究 Vol.59 No.-

On March 28, 2019, the Korean Supreme Court declared that the accused who had sexual intercourse with a victim who has difficulty in resisting to drunkenness shall not be punished for Quasi-Rape by Compulsion, if the victim was not the condition of unconsciousness or inability to resist. However the Korean Supreme Court adjudged the accused to be guilty of attempt to impossible Quasi-Rape, This ruling was meaningful in that it had clarified the requirement for the impossible attempt, especially to Quasi-Rape that was rarely ruled of in the Courts. In this case, however, the accused completed the sexual intercourse with the victim. Thus the accused in this case can not be punished to the impossible attempt, because the attempted crime is the case when an intended crime is not completed or if the intended result does not occur. The dissenting opinion in this case claimed the act of the accused does not constitute the attempt to impossible Quasi-Rape for that reasons. The ruling of the Korean Supreme Court throw doubt that it applied the laws on the impossible attempt by constraint in order to avoid the acquittal of the accused who had infringed on the sexual freedom of the victim. This paper seeks the reasonable ways to punish a criminal who took advantage of the victim’s condition in want of resistance. 이 판결의 [다수의견]과 [보충의견]은 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니한 피해자를 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인하고 간음한 피고인의 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다고 보았다. 이 사건에서 피고인은 분명히 피해자를 그의 의사에 반하여 간음을 하였으므로 실행행위가 종료되지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 미수범에 해당한다고 보기 어렵다. 이 때문에 [반대의견]은 이 사건은 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니라고 주장하고 있다. 이 사건 피고인의 범행은 간단히 술에 취해 제대로 반항하지 못하는 피해자를 그의 의사에 반하여 간음한 것으로 요약할 수 있다. 판례는 강간죄의 수단인 폭행·협박은 ‘항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도’에 이를 것을 요구하고 있고, 이 사건에서는 피고인이 피해자에게 폭력을 행사했다고 보기 어려우므로 피고인을 강간죄로 처벌하기는 곤란하다. 그러나 이 사건 피해자는 술에 취해 제대로 반항을 할 수 없었는바, 술에 취한 상태에 있거나 잠을 자고 있는 상태에 있는 사람에 대하여 준강제추행죄의 인정한 사례가 다수 있음을 감안해 볼 때, 피해자의 상태를 보다 면밀히 검토하였어야 한다고 본다. 그리고 이 사건의 피해자가 준강간죄의 객체인 심신상실자 또는 항거불능자에 해당하지 않더라도 술에 취해 항거가 곤란한 상태에 있었으므로 심신미약자에 해당한다고 볼 수 있고, 나아가 피고인이 피해자에게 행사한 물리력이 강간죄의 수단인 폭행 또는 협박의 정도에는 이르지 않더라도 위력에 해당한다고 볼 수 있다. 형법은 위계 또는 위력을 수단으로 심신미약자를 간음·추행하는 행위를 처벌하는 규정(제302조)을 따로 두고 있는 이상, 마땅히 검찰과 법원은 피고인의 범행이 이에 해당하는지 여부를 검토했어야 한다고 본다.

술에 취해 항거가 곤란한 사람에 대한 준강간죄의 불능미수

김태명(Kim, Taemyeong) 전북대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.59 No.-

이 판결의 [다수의견]과 [보충의견]은 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니한 피해자를 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인하고 간음한 피고인의 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다고 보았다. 이 사건에서 피고인은 분명히 피해자를 그의 의사에 반하여 간음을 하였으므로 실행행위가 종료되지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 미수범에 해당한다고 보기 어렵다. 이 때문에 [반대의견]은 이 사건은 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니라고 주장하고 있다. 이 사건 피고인의 범행은 간단히 술에 취해 제대로 반항하지 못하는 피해자를 그의 의사에 반하여 간음한 것으로 요약할 수 있다. 판례는 강간죄의 수단인 폭행·협박은 ‘항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도’에 이를 것을 요구하고 있고, 이 사건에서는 피고인이 피해자에게 폭력을 행사했다고 보기 어려우므로 피고인을 강간죄로 처벌하기는 곤란하다. 그러나 이 사건 피해자는 술에 취해 제대로 반항을 할 수 없었는바, 술에 취한 상태에 있거나 잠을 자고 있는 상태에 있는 사람에 대하여 준강제추행죄의 인정한 사례가 다수 있음을 감안해 볼 때, 피해자의 상태를 보다 면밀히 검토하였어야 한다고 본다. 그리고 이 사건의 피해자가 준강간죄의 객체인 심신상실자 또는 항거불능자에 해당하지 않더라도 술에 취해 항거가 곤란한 상태에 있었으므로 심신미약자에 해당한다고 볼 수 있고, 나아가 피고인이 피해자에게 행사한 물리력이 강간죄의 수단인 폭행 또는 협박의 정도에는 이르지 않더라도 위력에 해당한다고 볼 수 있다. 형법은 위계 또는 위력을 수단으로 심신미약자를 간음·추행하는 행위를 처벌하는 규정(제302조)을 따로 두고 있는 이상, 마땅히 검찰과 법원은 피고인의 범행이 이에 해당하는지 여부를 검토했어야 한다고 본다. On March 28, 2019, the Korean Supreme Court declared that the accused who had sexual intercourse with a victim who has difficulty in resisting to drunkenness shall not be punished for Quasi-Rape by Compulsion, if the victim was not the condition of unconsciousness or inability to resist. However the Korean Supreme Court adjudged the accused to be guilty of attempt to impossible Quasi-Rape, This ruling was meaningful in that it had clarified the requirement for the impossible attempt, especially to Quasi-Rape that was rarely ruled of in the Courts. In this case, however, the accused completed the sexual intercourse with the victim. Thus the accused in this case can not be punished to the impossible attempt, because the attempted crime is the case when an intended crime is not completed or if the intended result does not occur. The dissenting opinion in this case claimed the act of the accused does not constitute the attempt to impossible Quasi-Rape for that reasons. The ruling of the Korean Supreme Court throw doubt that it applied the laws on the impossible attempt by constraint in order to avoid the acquittal of the accused who had infringed on the sexual freedom of the victim. This paper seeks the reasonable ways to punish a criminal who took advantage of the victim’s condition in want of resistance.

강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’의 의미

이준민 사법발전재단 2023 사법 Vol.1 No.66

대상판결의 쟁점은 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 이른바 ‘폭행·협박 선행형 강제추행죄’에서 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시한 ‘종래의 판례 법리’(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등)를 유지할 것인지 여부이다. 이에 관해서는 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 것을 요구하지 않고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다는 견해(제1설), 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시한 ‘종래의 판례 법리’는 여전히 타당하므로 그대로 유지되어야 한다는 견해(제2설)를 상정할 수 있다. 제1설은 강제추행죄에 관한 현행 법규정이 폭행·협박의 정도를 명시적으로 한정하고 있지 않고, 피해자의 ‘항거곤란’을 요구하는 것은 강제추행죄의 보호법익이 정조가 아닌 헌법 제10조에 근거한 자유로운 개인의 성적 자기결정권인 점과 부합하지 않으며, 폭행·협박을 수단으로 원하지 않는 성적 행위를 하게 된다면 그로써 강제추행죄의 보호법익인 성적 자기결정권은 침해된다고 할 것이고, 근래의 재판 실무는 종래의 판례 법리에도 불구하고 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이르렀다면 강제추행죄의 성립을 인정하는 방향으로 운영되어 왔으므로, 사실상 변화된 기준을 적용하고 있는 현재의 재판현실과 종래의 판례 법리 사이의 불일치를 해소할 필요가 있다는 점을 주된 논거로 한다. 제2설은 종래의 판례 법리는 강제추행 중 ‘강제’ 부분에 관한 법문언과 ‘항거곤란’을 기초로 마련된 성범죄 관련 특별법과의 체계에 부합하고, 준강제추행죄에서 항거불능을 요구하는 것과 해석상 균형이 맞으며, 종래의 판례 법리는 피해자의 현실적 저항을 요구하거나 2차 피해를 야기하는 법리가 아니고, 대법원이 수십 년 동안 반복적으로 선언한 법리로 학계의 지지를 받고 있으며, 이른바 ‘종합판단기준설’을 통해 구체적 타당성도 도모할 수 있는 법리로, 강제추행죄에 관한 종전의 판례 법리를 바꾸어 처벌범위를 확대하는 것은 국회의 입법절차를 통하여 해결하는 것이 바람직하다는 점을 주된 논거로 한다. 대상판결은 심도 있는 논의를 거쳐 제1설을 다수의견으로 채택하고, 종래의 판례 법리를 변경하였다. 한편 대상판결의 다수의견에 의할 경우 앞으로 기습추행과의 관계를 어떻게 설정할 것인지, ‘추행’의 의미를 어떻게 볼 것인지에 관해 다수보충의견들이 개진되었다. 대상판결은 대법원이 강제추행죄에 대하여 ‘항거곤란’을 요구한 종래의 판례 법리를 폐기하고, 그로써 종래 법리와 현재의 재판 실무 사이의 불일치를 해소하며, 일반인들에게 금지된 행위와 허용된 행위의 경계를 분명히 이해하고 그에 따라 이를 행위규범으로 수용하도록 하는 것에 의미가 있다. The gist of the subject case pertains to whether to uphold the legal doctrine set by precedents concerning a so-called “crime of indecent act by compulsion preceded by violence or intimidation”, i.e., a criminal offense in which violence or intimidation was employed, as a means of committing an act of indecency, prior to the commission of indecency in temporal terms, stating that violence or intimidation must reach a degree of making the victim unable to resist (Supreme Court Decision 2011Do8805, Jul. 26, 2012). There are two perspectives: (a) “violence or intimidation” in the crime of indecent act by compulsion (hereinafter “forcible indecency”) is not necessarily required to reach a point of making resistance impossible, but rather, it means either to unlawfully use force on another person’s body (violence) or to warn of harm to the point of terrorizing the victim (intimidate); or, on the contrary, (b) the previous legal doctrine set by precedents, which concluded that there has to be violence or intimidation severe enough to cause the victim’s inability to resist, still remains valid and should therefore be upheld. The first view is based on the following rationale: (a) the existing statutory provisions concerning the crime of forcible indecency do not set forth an express limit on the severity of violence or intimidation; (b) requiring the victim’s inability to resist is in dissonance with the interest intended to be protected against the crime of forcible indecency, which is not chastity but the individual right to sexual self-determination based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea; (c) if a victim is drawn into unwanted sexual activities due to violence and intimidation, his or her right to sexual self-determination, which is a legally protected interest against the crime of forcible indecency, would be infringed; (d) the recent court trials over the crime of forcible indecency have largely found the crime established if the offender’s act rose to the point of violence or intimidation as stated in the crime of violence or the crime of intimidation; and (e) the disparity between the present practice of the court that applies de facto revised standards and the previous legal doctrine of precedents needs to be resolved. On the other hand, the second view is based on the following rationale: (a) the previous legal doctrine set by precedents coincides with the statutory text concerning “compulsion” in the crime of indecent act by compulsion and special acts concerning sexual crimes focused on the victim’s inability to resist; (b) the previous legal doctrine set by precedents also strikes a reasonable balance of interpretation with the crime of quasi-indecent act by compulsion that requires the inability to resist of the victim; (c) the legal doctrine set by precedents neither requires the victim to have actually mounted resistance nor causes secondary damage, but rather, it has been repeatedly proclaimed by the Supreme Court for the past few decades and is supported by the academia; (d) the legal doctrine set by precedents is a legal doctrine by which concrete reasonableness can be achieved in individual cases through a so-called “theory of standards for comprehensive determination”; and (e) the scope of punishment can be expanded better by the legislative procedures of the National Assembly than by making changes to the legal doctrine set by precedents concerning the crime of forcible indecency. The subject case adopted the first view through careful deliberation and changed the previous legal doctrine set by precedents. In the subject case, Justices wrote opinions concurring with the Majority Opinion concerning how to delineate the boundary with surprise indecency and define the meaning of “indecency,” both of which are the issues that will be raised subsequently if following the Majority Opinion of the subject case. The significance of the subject case is tha...

그루밍에 관한 형사입법의 쟁점 검토

김혜미 부산대학교 법학연구소 2024 법학연구 Vol.65 No.1

성범죄의 성부를 논할 때 항거불능한 폭력을 요구하는 최협의 폭행․협박의 법리는 지나치게 경직적이며, 피해자의 구체적 사정을 고려해야 한다는 비판을 받고 있다. 최근에는 판결에서 피해자의 사정을 고려해 항거불능의 법리를 완화하는 해석을 하는 경향을 보이는데, 그 같은 사정으로 고려될 수 있는 것이 심리적 조종이다. 이는 피해자를 심리적으로 압박해 적극적으로 저항하지 못하게 하는 것인데, 이를 지칭하는 개념 중 그루밍 개념은 사회적으로 이슈가 되면서 판결과 입법 영역에서도 쟁점으로 고려하고 있다. 이는 피해자와 친밀감, 신뢰감 등을 형성하면서 심리적으로 길들여 성적 행위를 거부하기 어렵게 만든다는 것이다. 본래 이 개념은 인접학문 영역에서 형성되었기에 일관된 법적 정의를 찾기 어렵다. 그러나 이를 쟁점으로 삼아 논하는 것은 법적 사고에 기여하는 바가 있다. 일반적으로 심리적 조작행위가 있을 때 범죄 구성요건과의 결부 정도에 따라 그 의미가 다르다. 폭력적 행위가 동반될 경우 심리적 조작까지 검토하지 않아도 범죄의 성부를 인정할 수 있고, 비폭력적인 행위가 있었는데 심리적 조작을 바탕으로 한 경우 범죄구성요건이 해당될지 해석해 볼 수 있다. 그런데 심리적으로 길들이려 조작을 시도하는 단계는 일반적으로 실정법상 구성요건에 해당하지 않는다. 적극적으로 피해자를 보호하려는 형사정책은 이 단계에 주목한다. 이는 심리적인 조작의 시도 자체를 범죄화해 초기에 억지하자는 것이며, 그루밍의 범죄화한다는 것은 이 단계를 범죄 구성요건으로 규정하는 것이다. 해외 각국에서 아동 성착취를 방지하고자 아동 대상의 성적 그루밍을 시도하는 단계부터 범죄로 규정하고 있으며 성적 목적으로 만남을 유인, 권유, 설득하는 단계부터 처벌한다. 이 같은 입법은 심정형법화, 형사법의 전단계화로 이어질 수 있어 엄격한 검토가 필요하며, 예외적으로만 규율되어야 한다. 한국의 ‘온라인 그루밍‘ 입법은 온라인 그루밍을 방지하려는 목적에서 제정되었는데, 행위유형이 성적 대화에 참여시키는 행위, 성을 사고파는 행위를 유인, 권유하는 행위로 제한적이다. 이처럼 제한적인 범위 내에서만 규정하고 있어 행위정형성은 있으나, ’그루밍‘ 입법의 제정목적에 부응하기는 어렵다고 보인다. 법 규정에 행위유형을 추가하는 등의 방식으로 이 같은 괴리를 해결하기 위한 고찰이 필요하다. The requirement of the most narrative type in the degree of inability to resist in the crime of rape has been criticized for the reason that the victims’ specific circumstances are not likely to be taken into account under such conditions. In response to criticism, there has been a tendency to mitigate the requirement in legal judgments. In particular, the concept of ‘grooming’ has begun to be widely considered. It is referred to as psychological pressure on victims to prevent them from actively resisting sexual crime. Although it is difficult to find a consistent definition of grooming, this concept can contribute to legal thinking related to sexual crimes. In general, the stage of attempting psychological manipulation has not been a requirement of a crime under the current law. Criminal policy to actively protect victims pays attention to this stage by criminalizing it. Offenders can be punished when attracting, soliciting, and persuading children to meet them in sexual purposes by the law. However, such legislation needs to be strictly reviewed and should be regulated only exceptionally. In Korea, ‘Online Grooming’ legislation stipulates the types of behavior as a crime which are limited to the act of engaging in sexual conversation or encouraging the act of buying and selling sex through online. As it is regulated only within such a limited range, it is difficult to meet the original purpose. Therefore, it is necessary to consider adding a type of behavior.

지적장애인 성폭력 사건 특성과 법원의 판단

이미선 한국법심리학회 2020 한국심리학회지: 법 Vol.11 No.2

This study examined characteristics and judges’ judgments regarding sexual violence cases against individuals with intellectual disabilities by analyzing total 716 cases of court decision. Of 716 cases, 6.0% sentenced not guilty, 53.5% imprisonment, 36.7% suspended sentence. More than half of the victims had experienced sexual assault more than one time with the tendency of repeating being higher when the accused were relatives or acquaintances to the victims. In half of the total cases, the victims were not able to specify the time of incidents. Only in 20% of the cases, there was actual compulsion but in the remaining cases, there was no clear coercion used during the crimes. There are three issues regarding court’s decision of sexual assault case against individuals with intellectually disabilities; (1) credibility of victims’ statement, (2) inability of resist during the crimes, and (3) whether the accused were aware of the victims’s disabilities. In the judgment of credibility of statement, consistency of statement was the criterion that was used most frequently, being followed by specificity of statement, motivation for false accusation, cognitive capacity of victim, and reports of statement validity analysis in the order. The most frequently used criterion of inability to resist was the victim’s statement and attitude, followed by the statement and attitude of the accused, the victim’s knowledge and understanding of sexuality in the order. Regarding to the awareness of disabilities on the part of the accused, the statement and attitude of the accused was most frequently used, the victims’ communicative abilities, duration of relationship, and daily life competence in the order. There were no differences in the rulings and issues according to levels of disabilities and gender. When victims were under 13 credibility of statement became more argues but the awareness of disabilities less frequently than the cases of victims who were 13 or older. 본 연구는 지적장애인 성폭력 사건의 특성과 쟁점에 대한 법관의 판단을 확인하기 위하여 2015년부터 2018년 사이 선고된 하급심 판결문 분석을 실시하였다. 총 716건의 지적장애인 성폭력 사건에 대한 판결은 무죄 6.0%, 자유형 53.5%, 집행유예 36.7%로 나타났다. 절반 이상의 피해자는 반복적으로 피해를 경험했으며 특히 피고인이 친족이거나 아는 사람인 경우 피해가 반복되는 경향이 높았다. 전체 사건 중 절반은 피해 일시를 특정하지 못하였는데 피고인이 아는 사람이거나 피해가 반복된 경우 일시 특정에 더 어려움을 경험하였다. 지적장애인 사건의 쟁점사항은 진술의 신빙성, 사건당시 항거불능 여부 및 피고인이 피해자의 장애 인식 여부로 나타났다. 진술의 신빙성 판단 시 법관이 가장 빈번하게 사용하는 판단 기준은 진술의 일관성, 구체성, 허위 진술동기, 피해자 인지능력, 진술분석 결과 등의 순이었다. 항거불능 판단 기준으로는 피해자의 태도, 피고인의 태도, 성에 대한 지식 및 이해 순이었다. 장애인식 여부의 경우 피고인의 태도, 피해자의 언어 및 의사소통 능력, 관계지속기간, 일상생활능력 순이었다. 피해자의 장애등급과 성별에 따라 유무죄 판결 및 쟁점사항에 차이는 존재하지 않았다. 다만 피해자 연령이 13세 미만인 경우 13세 이상 피해자와 비교하여 진술의 신빙성 판단이 쟁점이 되는 빈도가 더 높은 반면 장애 인식 여부의 빈도는 유의미하게 더 낮은 것으로 나타났다. 마지막으로 본 연구의 결과에 대한 시사점 및 실무에서 활용 방안에 대해 논의하였다.

준강간 불능미수 ― 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 (인정된 죄명: 준강간미수, 변경된 죄명: 준강간) ―

김한균 한국형사판례연구회 2020 刑事判例硏究 Vol.28 No.-

This essay studies the decision of Korean Supreme Court in the year of 2019, the en banc Decision 2018Do16002, which for the first time provides ruling on the issue of impossible attempt of rape by intoxication. According to the article Article 27 of the Korean Criminal Act, even though the occurrence of a crime is impossible because of the means adopted for the commission of the crime or because of mistake of objects, the punishment shall be imposed if there has been a resulting danger, but the punishment may be mitigated or remitted. According to the Article 297 of the Act, a person who has sexual intercourse with another or commits an indecent act on another by taking advantage of the other’s condition of unconsciousness or inability to resist shall be punished in accordance with Article 297(Rape). The ruling of en banc Decision 2018Do16002 is that even if the victim was not in a state of unconsciousness or inability to resist, if the defendant made mistakenly recognized the victim was in such state, the defendant committed impossible attempt, which is to be punishable due to its danger of violating the victim’s right to self-determination in sexual matters.

준강간의 불능미수 - 대법원 2019. 3. 28, 2018도16002, 전원합의체 판결을 중심으로-

류화진 이화여자대학교 젠더법학연구소 2019 이화젠더법학 Vol.11 No.2

With sexual crimes after drinking frequently reported among acquaintances in recent years, the Supreme Court has made a rather unusual ruling: an impossible crime of the quasi-rape. The gist of the Supreme Court's ruling is that even if the victim was not “in a state of condition of unconsciousness or inability to resist,” if the defendant mistakes the victim for being in such a state, it constitutes an inability of Article 27 of the Criminal Law. Since crimes committed under the influence of alcohol among acquaintances, neither the actor nor the victim has the ability to distinguish things and make decisions, and the degree of individual difference, the room for dispute exists. This paper reviews the issue of the 2018Do16002decision by the Supreme Court and proposes its own solution. It was questionable whether the concept of an impossible crime of the quasi-rape was a viable one. And it came to the conclusion that quasi-rape is not a crime of result, but a crime of action, contrary to the conventional view. It also stands to say that it is possible to establish an criminal attempt against a crime of action. However, it is concluded that it is impossible to establish an impossible crime. 본고에서는 2018도16002 전원합의체 판결의 사안에 대하여 검토해 보고, 나름대로의 해결 방안을 제시하고 있다. 준강간의 불능미수라는 개념이 도대체 성립 가능한 개념인지에 관하여 준강간죄와 불능미수의 본질과 성립요건에 관하여 논한 후, 대상판결에 나타난 대법관들의 의견에 관하여 검토하고 대상판결의 사안에 관한 본고 나름의 해결방안을 도출한다. 대상판결은 제1심에서 검사측이 강간죄로 고소를 하고도 제대로 이를 입증하지 못하였고, 검사측이 준강 간, 준강간의 불능미수로 공소장변경을 하면서 여러 논의가 이루어진 판결로 보인다. 본고의 기본적인 입장은 대법원의 반대의견의 결론을 지지하나, 반대의견도 논리적인 결함이 존재하는 것 같아 그런 점 때문에 다수의견을 설득하지 못한 점이 아쉽다. 특히 대법원의 논의에서는 준강간죄와 불능미수의 본질에 이해의 방식이 다양하게 나타나는데, 본고에서도 이번 판결을 계기로 준강간죄의 거동범적 성질에 초점을 맞추어 미수범 성립여부를 검토해 보았다. 또한 이 사안은 다른 범죄가 성립할 수 있지 않은지에 대한 판단을 했었어야 하고, 본고에서는 검사 의 최초 기소대로 강간죄가 인정되어야 한다는 입장이다. 사회의 변화에 맞추어 법의 해석도 변화되고 판결의 모습도 변화되기를 기대해 본다.

항거불능의 상태에 있지 않은 사람에 대한 준강간의 시도 ― 불능미수? 장애미수? ― 1)

김범식 한국형사판례연구회 2020 刑事判例硏究 Vol.28 No.-

The facts of this ruling can be said to be simple. The actor thinks that the victim who is not incapable of being intoxicated is considered to be incapable of being intoxicated and takes advantage of the opportunity to embark on the practice of quasi-rape and have sex. However, the majority of opinions on the target judgments indicate that the accused person is drunk against a victim who is not incapable of anti-disobedience. Admit it. However, it was a mistake to judge a matter to be judged as a disability as an unacceptable attempt to admit the inability to immediately because the result did not occur simply because of the impossibility of means or objects. Therefore, as a criterion for distinguishing between disability attempts and disability attempts, ‘impossibility of occurrence of a result due to error of means or objects’ should be used as a specific criterion, whether it is a result of an accident or a result in any case. Therefore, this issue should be judged as a failure of the disability, not an incompetence of the quasi-rapist. *

지적장애인 성폭력 사건 재판에서 전문가 참여제도 활용 실태

이미선 한국법심리학회 2021 한국심리학회지: 법 Vol.12 No.1

This study analyzed the use of expert reports in the investigations and trials of cases of sexual violence against people with intellectual disabilities. A total of 670 alleged sexual assault cases against victims with intellectual disabilities were analyzed. Results showed that 97.5% of the cases included at least one expert report. In most cases(91%), the expert reports of statement validity assessment were included. Additionally, doctor’s note (41.1%) from obstetricians and Psychiatrists, intermediary reports(36%), and expert witnesses(psychologists’) reports (9.5%) were included. In 80 cases (44.4%) of the 180 cases in which a victim’ statement credibility was in question during the trial, judges cited the expert’s reports of statement validity assessment as the basis for the judgment on the reliability of the victims’ accusation. The frequency of citing the report was higher when the victim was under the age of 13, or when the defendant was found guilty. Regrading the report content, the evaluations of criteria-based content analysis(CBCA) was most frequently cited, while the victim’s psychological status, cognitive limitation, as well as possibile contamination of victim’s account, were also mentioned in the ruling statements. Results showed agreement between experts’ statement validity assessments and judges’ determinations in 79 cases out of the 80 cases Finally, this study discussed ways to utilize expert options. 본 연구는 지적장애인 대상 성폭력 사건 수사 및 재판과정에서 전문가 의견 활용 실태를 확인하였다. 총 670건의 지적장애 성폭력 사건 하급심 판결문을 분석한 결과, 전체 사건 중 97.5%는 1개 이상의 전문가 의견서가 재판 기록에 포함되어 있었다. 대부분 사건에서 진술분석 전문가 의견서(91%)가 존재하였으며, 이외 의사 소견서(41.1%), 진술조력인 의견서(36%), 전문심리위원 의견서(9.5%) 등이 포함된 것으로 확인되었다. 진술 신빙성 판단이 쟁점이 된 180건의 사건 중 80건(44.4%)에서 법관은 진술신빙성 판단의 근거로 진술분석 전문가가 작성한 의견서 내용을 판결문에 인용한 것으로 나타났다. 특히 피해자의 연령이 13세 미만이거나, 유죄 판결 시 진술분석 의견서를 인용하는 빈도가 더 높았다. 인용된 내용을 살펴보면 준거기반내용분석(CBCA)과 관련된 내용이 가장 많았으며, 피해자의 심리상태, 진술오염 가능성, 인지적 특성에 대한 의견서의 내용이 진술의 신빙성을 판단하는 근거로 판결문에 제시되었다. 진술신빙성에 대한 진술분석 전문가와 법관의 판단은 1건의 제외한 79건에서 일치하였다. 마지막으로 본 연구는 전문가 의견 활용 방안에 대해 논의하였다.