준강간죄의 불능미수에 관한 비교법적 고찰

김종구(Kim, Jong Goo) 중앙대학교 법학연구원 2020 法學論文集 Vol.44 No.2

최근 대법원은 준강간죄의 불능미수 성립을 인정하는 판결을 내어놓았다. 대법원 판례 사안을 보면, 피고인은 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능상태라고 생각하고 간음하였지만, 실은 피해자가 만취상태가 아니었다. 대법원 다수의견은 준강간죄의 객체를 “심신상실 또는 항거불능 상태의 사람”으로 보고, 이 사례는 객체의 착오로 인하여 준강간죄의 성립이 불가능하였던 경우인데 위험성이 있으므로, 준강죄의 불능미수가 성립한다고 본 것이다. 반면, 반대의견은 준강간죄도 강간죄와 마찬가지로 그 객체는 “사람”이며, 사람에 대한 간음은 일어났으므로 미수범 영역에서 논할 문제가 아니고, 준강간죄의 구성요건요소인 특별한 행위태양에 대한 입증이 가능하여 구성요건해당성이 인정되는지가 문제되는 사안이라 한다. 미국의 경우 범죄는 객관적 요건(actus reus)과 주관적 요건(mens rea)을 갖추면 성립하며, 기타 위법성조각사유(justifications)나 책임조각사유(excuses)는 범죄성립에 대한 항변사유(defenses)가 된다. 그러나, 우리의 불능미수와 미국형법상 불능의 항변(impossibility defense)의 기본적인 법리는 같다. 미국 판례 중 준강간죄의 불능미수에 관한 우리 대법원 판례와 유사한 사례로, 바에서 함께 춤추던 여자가 팔에 안겨 쓰러지자 차에 데리고 가 성관계를 가졌는데 술에 취해 쓰러진 것으로 생각했던 여자가 실은 사망해 있었던 경우가 있다. 미군사법원 항소심은 피고인들의 생각과 달리 피해자가 범죄실행 당시 이미 사망해 있었다는 것은 항변사유가 될 수 없다고 판단했으며, 피고인들은 강간죄의 미수범으로 처벌되었다. 본 논문은 우리 대법원 판례와 미법원 판례를 비교법적 관점에서 검토하면서, 준강간죄의 불능미수에 대하여 고찰한 것이다. 우리 대법원 판례 사안과 미법원의 비교 판례 사안의 기본적인 구조는 불능범 사례로서 동일하며, 대법원 다수의견이 이 사안에 불능미수의 법리를 적용하여 처벌한 것은 타당하다고 판단된다. Recently, the Supreme Court of Korea upheld the validity of criminal charge and conviction of an impossible attempt to commit quasi-rape. In the case before the Court, the defendant had committed sexual penetration thinking that the victim was drunk and unable to mentally and physically resist, but in fact, the victim was not so impaired. The majority opinion of the Supreme Court viewed the object of quasi-rape as a person in a state of mental and physical loss or inability to resist, and this was a case in which the crime of quasi-rape was impossible to complete due to the error of the object. On the other hand, the opposing minority opinion states that the object of a quasi-rape crime, like a rape crime, is a person . The dissenters argued that the facts did not support an inchoate crime (attempt) charge because the sexual penetration had taken place. In the U.S., crimes are established if they meet objective and subjective requirements. Justifications or excuses are grounds for defenses against crimes. However, the basic legal principles of attempts to commit impossible crime under the Korean criminal law and impossibility defense under the American criminal law are the same. There was a case before a US Military Court of Appeals which was similar to the Korean Supreme Court case on attempted quasi-rape charges. In the US case, a woman dancing together in a bar collapsed in the plaintiff’s arms and the plaintiff took her to a car for sex, but the woman who the plaintiff thought had collapsed under the influence of alcohol was actually dead. The U.S. Military Court of Appeals determined that the fact that the victim was already dead at the time of the crime could not be a defense for rape, and the defendant was punished for attempted rape. In this paper, the author reviewed the Korean Supreme Court case and the US military court case from a comparative legal point of view related to the attempts to commit an impossible quasi-rape crime. The basic structure of the case of the Korean Supreme Court and the case of the U.S. Court is the same as the case of an impossible crime or impossible defense. The majority opinion of the Korean Supreme Court seems reasonable to punish the plaintiff for his criminal act and intent by applying the law of the impossible crimes to the case.

준강간죄의 불능미수에 대한 고찰

이창섭 한국형사정책학회 2020 刑事政策 Vol.31 No.4

Article 299 of the Criminal Act defines “A person who has committed adultery with another by taking advantage of his/her condition of mental defection or inability to resist” as a subject of the crime of quasi-rape. In 「Supreme Court en banc Decision 2018Do16002 Decided March 28, 2019」, Majority Opinion considered the object of act in the crime of quasi-rape as ‘another in a condition of mental defection or inability to resist’ and acknowledged that in the case that the defendant, mistaking the victim being not in a condition of mental defection or inability to resist for him/her being in such condition, committed adultery with him/her, the impossible attempt of the crime of quasi-rape is established. Dissenting Opinion considered the object of act in the crime of quasi-rape as ‘another’ and denied the establishment of the impossible attempt of the crime of quasi-rape in that case. However, when a certain qualification or nature of the object of act is provided on the legal elements of the crime, as in the crime of killing ascendant, a object with such a qualification or nature shall be regarded as the object of act. Since the nature of ‘another’ is expressed as ‘a condition of mental defection or inability to resist’ on the legal elements of the crime of quasi-rape, the object of act in the crime of quasi-rape is to be interpreted as ‘another in a condition of mental defection or inability to resist’. Impossible attempt of the crime of quasi-rape under Article 27 of the Criminal Act can be established, if the requirements of ‘impossibility of result’ caused by the mistake of means or objects in the committing a crime and ‘danger’ are met. The former means the impossibility of results of the legal elements of the crime judged by ex post and factual standpoint, and the latter means the hypothetical and potential danger judged by ex ante and normative standpoint. Whether there is ‘danger’ or not shall be judged by the abstract danger theory. The defendant had a mistake of object and means in the committing the crime of quasi-rape, and the defendant’s acts cannot produce the results of the crime. But ‘danger’ can be acknowledged according to the abstract danger theory. In the end, Majority Opinion many opinions is a valid opinion. 형법 제299조에서는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자”를 준강간죄의 주체로 규정하고 있다. 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결에서 준강간죄의 행위객체를 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’으로 파악하는 다수의견은 범인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았음에도 그러한 상태에 있다고 인식하고 피해자를 간음한 행위에 대하여 준강간죄의 불능미수의 성립을 인정한 반면, 준강간죄의 행위객체를 ‘사람’으로 파악하는 반대의견은 준강간죄의 불능미수의 성립을 부정하였다. 그러나 존속살해죄에서처럼 구성요건에 행위객체의 일정한 자격 또는 성질이 제시되어 있을 때에는 그러한 자격 또는 성질을 가진 객체를 행위객체로 보아야 한다. 형법 제299조의 구성요건에는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태’라는 ‘사람’의 성질이 제시되어 있으므로, 준강간죄의 행위객체는 ‘그러한 성질을 가진 사람’, 즉 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’으로 해석해야 한다. 형법 제27조의 불능미수는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인한 ‘결과 발생의 불가능’과 ‘위험성’이라는 요건을 갖추어야 성립한다. 전자는 사후적·사실적으로 판단하는 구성요건결과의 발생불가능을 의미하고, 후자는 사전적·규범적으로 판단하는 행위의 가설적·잠재적 위험성을 의미한다. ‘위험성’의 판단은 추상적 위험설에 의한다. 범인에게는 실행대상 및 실행수단의 착오가 있고, 범인의 행위는 준강간죄의 구성요건결과를 발생시킬 수 없지만, 범인이 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 판단하면 결과 발생의 위험성을 인정할 수 있다. 결국 준강간죄의 불능미수의 성립을 긍정하는 다수의견이 타당하다.

불능미수 성립범위에 관한 비교법적 연구 - 일본개정형법가안과 관련하여 -

조인현 ( Cho In-hyun ) 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.21 No.4

한국비교형사법학회 추계학술대회 제1주제 발제에 서울대학교 신동운 교수님의 연구사적 중대성이 수록되었던 것은 학문적 논의상 너무도 당연하였다. 교수님께서는 국내에 가안 심의록들을 도입하여 알리고 이들을 학계에서 해독해 낼 수 있도록 진력하셨다. 필자는 교수님의 노고에 머리 숙여 깊이 감사드린다. 아울러 이탈리아 원전이 재인용되었던 점은 본고의 마감일자 준수가 걸림돌이었다. 이 글은 프랑스, 이탈리아, 독일의 불능범론에 이어 제정형법에 도입된 불능범 논의를 비교법적으로 다루고 있다. 여기에는 ‘대법원 2018도 16002 판결’에 대한 해석론적 논의도 포함되어 있다. 불능미수와 관련한 법제연혁 고찰로부터 출발하여 불능범에 관한 제정형법의 독창성이나, 독일을 비롯한 외국 입법례와 차별화된 불능범의 성립범위가 자세히 논증되었다. 프랑스에서는 1810년 나폴레옹 형법전에 의하여 실행의 착수 개념이 규정되었다. 하지만 프랑스 형법전은 불능범 규정을 도입하지 아니하였다. 그리하여 프랑스의 불능미수는 해석론에 의하여 그 범죄 성립범위가 결정된다. 이탈리아에서는 형법학자 베카리아 범죄관에 의하여 발달한 ‘사회적 해’라는 관념에 기초하여 불능범 불처벌주의가 규정되었다. 독일형법에 도입된 실행의 착수 표지는 구성요건 실현의 개시라는 요건으로 구체적으로 개정되었다. 그리고 독일형법은 불능미수범에 대한 처벌주의를 규정하였다. 가안은 일본형법에 의하여 도입된 실행의 착수 표지를 계속 유지하면서 불능범 불처벌주의를 규정하였다. 가안은 제정형법의 불능범 규정의 대본으로 활용되었다. 본고에서 가안의 불능범 도입경위가 상세히 고찰되었다. 가안 심의과정에서 불능범 도입 논의는 泉二예비초안에 기초하였다. 그리고, 주관주의에 입각한 牧野수정안과 여러 대안들이 집중적으로 논의되었다. 가안 기초위원회와 본위원회 최종안 결의를 거쳐 완성된 불능범의 입안은 불처벌주의로 정리되었다. 제정형법은 실행의 착수를 미수범 판단기준으로 규정하였다. 그리고 동법 제27조는 불능범 처벌주의를 도입하여 위험성을 근거로 범죄 성립여부를 판단할 수 있도록 규정하였다. 이와 같은 연구결과에 따라 불능미수의 성립범위는 분명하게 파악될 수 있었다. 144) Our Korean Criminal Act §27 legislated in 1953 provides that even though the occurrence of a crime is impossible because of the means adopted for the commission of the crime or because of mistake of objects, the punishment shall be imposed if there has been a resulting danger, but the punishment may be mitigated or remitted. The provision is related to the Impossible Crime. German Criminal Act §23 (3) is related to the Impossible Attempt. Therefore, Korean Criminal Act §27 is different from German Criminal Act §23 (3). Thus, 'de lege lata' of the Impossible Crime could not be the same Korean Criminal Act as German Criminal Act. The result of this article could be summerized as follows : Firstly, the ruling of the Court is reasonable from the point of view that the Korean Criminal Act §27 should be rather confined to the criminal. And as the author's opinion, it is necessary to impose a restriction on the meaning of dangerousness. Secondly, the unreasonable extention of the scope of the Impossible Crime to punish couldn't be allowed in Korean Criminal Act §27. In this respect, I think, the concrete danger theory would be reasonable in interpreting §27. Also it is proper to interprete the scope of being mistaken by the defendant, and rather within the means or object for the Impossible Crime. Lastly, the author has researched the Impossible Crime in ‘de lege lata’. Moreover, he proposes that it would be improved by introducing the concrete norm of the commensement stage for the commission of the crime in ‘de lege ferenda’.

준강간의 불능미수 - 대법원 2019. 3. 28, 2018도16002, 전원합의체 판결을 중심으로-

류화진 이화여자대학교 젠더법학연구소 2019 이화젠더법학 Vol.11 No.2

With sexual crimes after drinking frequently reported among acquaintances in recent years, the Supreme Court has made a rather unusual ruling: an impossible crime of the quasi-rape. The gist of the Supreme Court's ruling is that even if the victim was not “in a state of condition of unconsciousness or inability to resist,” if the defendant mistakes the victim for being in such a state, it constitutes an inability of Article 27 of the Criminal Law. Since crimes committed under the influence of alcohol among acquaintances, neither the actor nor the victim has the ability to distinguish things and make decisions, and the degree of individual difference, the room for dispute exists. This paper reviews the issue of the 2018Do16002decision by the Supreme Court and proposes its own solution. It was questionable whether the concept of an impossible crime of the quasi-rape was a viable one. And it came to the conclusion that quasi-rape is not a crime of result, but a crime of action, contrary to the conventional view. It also stands to say that it is possible to establish an criminal attempt against a crime of action. However, it is concluded that it is impossible to establish an impossible crime. 본고에서는 2018도16002 전원합의체 판결의 사안에 대하여 검토해 보고, 나름대로의 해결 방안을 제시하고 있다. 준강간의 불능미수라는 개념이 도대체 성립 가능한 개념인지에 관하여 준강간죄와 불능미수의 본질과 성립요건에 관하여 논한 후, 대상판결에 나타난 대법관들의 의견에 관하여 검토하고 대상판결의 사안에 관한 본고 나름의 해결방안을 도출한다. 대상판결은 제1심에서 검사측이 강간죄로 고소를 하고도 제대로 이를 입증하지 못하였고, 검사측이 준강 간, 준강간의 불능미수로 공소장변경을 하면서 여러 논의가 이루어진 판결로 보인다. 본고의 기본적인 입장은 대법원의 반대의견의 결론을 지지하나, 반대의견도 논리적인 결함이 존재하는 것 같아 그런 점 때문에 다수의견을 설득하지 못한 점이 아쉽다. 특히 대법원의 논의에서는 준강간죄와 불능미수의 본질에 이해의 방식이 다양하게 나타나는데, 본고에서도 이번 판결을 계기로 준강간죄의 거동범적 성질에 초점을 맞추어 미수범 성립여부를 검토해 보았다. 또한 이 사안은 다른 범죄가 성립할 수 있지 않은지에 대한 판단을 했었어야 하고, 본고에서는 검사 의 최초 기소대로 강간죄가 인정되어야 한다는 입장이다. 사회의 변화에 맞추어 법의 해석도 변화되고 판결의 모습도 변화되기를 기대해 본다.

불능미수범의 위험성

윤상민 원광대학교 법학연구소 2014 圓光法學 Vol.30 No.4

Article 27(Impossible Crime) of Korean Criminal Code provides, Even though the occurrence of a crime is impossible because of the means adopted for the commission of the crime or because of mistake of objects, the punishment shall be imposed if there has been a resulting danger, but the punishment may be mitigated or remitted. There have been many controversies over whether or not Article 27 should contain the concept of danger. Recently, there have been some arguments that the concept of danger in Article 27 does not have any particular meaning in defining impossible attempted crimes. People with this view said that all attempted crimes involve danger. They also insisted that danger of impossible attempted crimes does not differ from that of other attempted crimes, and that the “Eindruckstheorie”, which defines danger as disturbing the stability of legal order thereby causing trust deficit in the law, can explain this danger. There are many theories to define the dangerousness in Article 27. In them, the concrete danger theory and the abstract danger theory are thought to be the two most proper theories in interpreting Article 27. According to the concrete theory, a case for impossibility crimes is formed only when the conducts involve concrete danger. The abstract danger theory, however, explains that even if there is only an abstract danger in a person’s behavior, there is a case for impossibility crimes. In my opinion, the abstract danger theory is much more reasonable in that it puts more importance on the intention and the awareness of the criminal himself. According to the results, it is reasonable abstract danger theory.

미수범 규정에 대한 형법개정 검토

이상한(Lee, sang han) 충북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.26 No.1

‘Attempted crime’ means the case that committing the crime has started but it is not completed. In terms of that the start of committing the crime, it is clearly distinct with ‘conspiracy and preparation’, and in the way of that the crime was uncompleted, it is different to the ‘consummated crime’. When an intended crime is not completed or if the intended result does not occur, it shall be punishable as an attempted crime. The punishment for attempted crime may be mitigated than that of consummated crime. When a person voluntarily ceases his criminal act which he began or prevents the result of the culmination thereof, the punishments shall be mitigated or remitted. There are three type of attempted crime in criminal law of R.O.K. – attempted by obstacle, stopped an attempted and impossible attempt (article25~article27). In this paper, I review the current law system about attempted crime, meaning of each article and former research results about this issue, and then try to suggest my own opinion.

미국형법상 미수의 유형과 그 내용

이경재 ( Kyung Jae Lee ) 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.1

미국형법에서는 범죄가 실현되거나 완성되지 않아도 그러한 행위를 의도한 범죄와 독립하여 처벌하는 경우가 있는데, 미수(attempt), 공모(conspiracy), 교사(solicitation)가 그러한 경우이다. 이를 ‘미완성 범죄’(inchoate crime) 또는 ‘기수전 범죄’라고 한다. 이러한 미완성 범죄들은 각각의 성립요건을 가지고 있는데, 공통적으로는 주관적 요건으로서 범죄를 범하려고 하는 특별고의 나 목적(special intent or purpose)이 있어야 하고, 객관적 요건으로서 그 목적을 수행하는 행위(act)가 있어야 한다. 미완성 범죄를 행한 자는 자신이 의도한 범죄와 같게 처벌되거나 감경하여 처벌받게 된다. 미국형법도 미수를 이와 유사한 방식으로 처벌하고 있다. 다만 미국형법은 중지미수(abandonment, renunciation)와 불능미수(impossibility)를 항변사유(defense)로 인정하는 것이 우리와 다른 점이다. 법체계와 법이론이 상이한 우리 형법과 미국형법상 미수에 관한 한 많은 부분에서 유사한 측면이 있다. 먼저 유사한 점으로는 미수의 유형으로서 장애미수, 중지미수, 불능미수가 존재하는 점을 들 수 있다. 나아가 장애미수에서 미국의 근접성 기준과 우리의 밀접행위설이 유사한 점을 들 수 있다. 또한 중지미수의 경우 미국형법이 자발적이고 완전한 중지를 요구하는 것은 우리의 경우 중지미수의 기준을 자의성에서 구하는 점도 유사한 측면이라고 할 수 있다. 나아가 불능범과 불능미수를 구분하는 것도 유사한 측면이라고 할 수 있다. 그러나 양자의 미수에 대한 접근방식은 다소 상이한 점이 많다. 먼저 우리의 경우는 예비와 미수를 구별하면서 중대범죄의 경우 예비도 처벌되는 반면, 미국형법은 예비를 처벌하지 않은 점이 큰 차이점이고, 장애미수의 경우 우리는 개별범죄마다 실행의 착수시점을 결정하는 데 반하여 미국에서는 근접성 기준이나 명확성 기준 또는 실질적 단계 기준 등 다양한 방법으로 단일한 기준 방식을 택하고 있는 점도 상이하다고 할 수 있다. 또 중지미수를 항변사유로 인정하여 이에 해당하면 범죄가 조각되는 점도 우리와 다른 점이다. 나아가 불능미수에 대한 접근방식도 우리는 위험성 판단에 초점을 맞추고 있는 반면, 미국에서는 최근 사실적 불능과 법률적 불능의 구분을 포기하고 이를 모두 처벌하는 것도 우리와 다른 점이다. In American Criminal Law there are ‘inchoate crimes’ such as attempt, conspiracy, and solicitation. ‘Inchoate’ means ‘incomplete’, ‘unsuccessful``, ‘imperfect, ‘undeveloped’ and ‘unripened’. Among inchoate crimes attempt is a crime where the actor has as his or her ultimate objective another (completed or ‘choate’) criminal offence, but somehow or other fails to achieve that particular criminal end. An attempt occurs when a person, with the intent to commit a crime offence, engages in conduct that constitutes the beginning of the perpetration of, rather than the ‘mere preparation’ for, the target offence. Scholars say criminal attempt is dating back to the Greek philosopher Plato, but since late 18C or early 19C the law of attempt was fully accepted in the English Common Law. Criminal attempt comprise three elements: an intent or purpose to commit W reus) and a failure to commit the crime. There are major legal tests for actus reus of attempt: last act test; physical proximity test; unequivocality test; substantial step test. And a criminal attempt involves a dual intent: an individual must intentionally perform acts that are proximate to the completion of a crime; an individual must possess the specific intent of purpose to achieve a criminal objective. However, all kinds of attempts are not punished. There are two kinds of attempt which are recognized as affirmative defenses: impossibility and abandonment or renunciation. Traditionally a factual impossibility is not a defense whereas legal impossibility is recognized as a defense, but nowadays especially Model Penal Code does not recognize the defense of factual impossibility and legal impossibility. And according to MPC voluntary

판례연구 : 배임죄 판례에 있어서 “재산상 손해 및 실해 발생 위험”의 의의와 불능범 -대법원 2015.9.10. 선고 2015도6745 판결-

황병돈 ( Byeong Don Hwang ) 홍익대학교 법학연구소 2016 홍익법학 Vol.17 No.1

배임죄의 성립요건인 재산상손해 발생의 의의에 대하여 판례는 일관되게 ‘실해 발생의 위험’도 포함된다는 해석을 해오고 있다. 배임죄를 침해범으로 이해하는 학설의 입장에서는 법규정의 명문에 반하고 미수의 성립범위를 부당하게 축소하여 처벌범위를 확대하는 부당한 해석이라는 비판을 하고 있다. 그러나, 판례에서 말하는 ‘위험’의 의미를 위험범에 있어서 위험으로 제한하여 해석할 필요는 없고, 불능범에 있어서의 ‘위험성’을 판단한 것으로 이해하게 된다면 판례를 통일적으로 해석하고 배임죄의 성립범위를 부당하게 확대한다는 비판을 완화시킬 수 있다. 배임죄는 자유민주주의 경제 질서를 규율하는 범죄로서 중요한 의미를 가지고 있다. 부당하게 성립범위를 확대하여 사적자치 또는 기업경영 영역에서 부당한 국가 권력이 개입한다는 비판을 일소하도록 법해석작용을 통하여 올바른 사법권행사를 뒷받침할 필요가 있다. 대상판결은 재산상손해 발생 가능성이 전혀 없는 사안에서 배임죄의 미수조차 성립하지 아니한다고 판시하고 있다. 이에 대하여 미수죄가 성립하지 아니한다고 보는 것은 부당하다는 지적이 가능하지만, 형법 제27조의 위험성이 없는 불능범이 성립한다는 점에서 배임죄의 성립범위를 축소하는 타당한 판결이다. 또한, 대상판결은 위험성의 판단에 있어서 객관설의 입장에 있을 때 가장 명확하게 이해가 가능한 것이고, 종래 논의되어 오던 객관설의 입장 중 강화된 구체적위험설이 타당하다. Supreme Court has been ruled that ‘the risk of actual harm’is included in‘the property damage’in malfeasance cases consistently. The academics who comprehend malfeasance as a actual harmful crime, criticize that it is unconstitutional in the view of the principle of legality, is contrary to the text of the law according to reducing the attempt crime, and causes the unreasonable extension of malfeasance crime. But it is not necessary to impose restriction on the meaning of ‘risk’ as that of endangerment crime. We need understand the meaning of the cases’word ‘risk’ as dangerousness of impossible crime. So We could apprehend the rulings of every cases coherently, prevent criticizing of unreasonable extension of malfeasance. In this case, the possibility of occurrence of the property damage exist not in the least, consequently court ruled that the accused was not guilty, and the attempt crime also was not punishable. The ruling is very reasonable from the point of view that malfeasance crime should be restricted as much as possible.

불능범의 중지미수에 대한 법적 효과

김동혁 한국경찰법학회 2017 경찰법연구 Vol.15 No.2

As the conduct element in attempts concern with incomplete attempts, so the concept of impossibility arises in connection with criminal attempts. If there is no possibility of harm, anyone cannot be convict of crime. But it does not mean that no one can be convicted of attempting to commit a crime, conspiring, or inciting another People do incite, conspire, and attempt to committing what is no possibility of harm time to time. A person may be guilty of attempt to commit an offence even though the commission of the offence is impossible. According to Korean Criminal Code the dangerousness is the line of it, one may be punished when there is a risk. See examples of our enactment of the Criminal Code, Criminal law is emulate Germany and Japan designed. By interpreting of the Criminal Law Article 27 with analysing of opposition, and by the decision of the court below, we can draw a conclusion of classification of a punishment. According to the decision of the court, they distinguish between two cases. First “when one fail to consequences set about the implementation of the crime”, second “If there is a risk, even though the result is impossible, one is punished by attempt to commit the crime”. The clearly demonstrate a special meaning of risk. Therefore, the Criminal Law Article 27 means that one is not punished when that results is impossible if it's not dangerous, does not mean that one is punished if it’s dangerous. 불능미수보다 중지미수를 경하게 취급하는 독일, 일본과 달리 우리는 중지미수보다 불능범을 경하게 취급하고 있다. 현재 학계의 논의는 일본개정형법 가안 제23조 제2항의 결과발생이 불가능한 경우를 위험성이 있는 경우와 없는 경우를 나누어 고려하고 있지 않으나, 가안의 불능범은 원칙적인 처벌조항으로 기본적으로 중지미수가 경한 취급을 받고 있는 입법이고 우리의 경우는 이와 반대로서 불능범이 경한 취급을 받고 있다. 즉 우리 형법은 불능범에 불능범처벌의 영역은 가능한 한 제한하려는 의도로써 원칙적인 불처벌의 효과를 선언하고 있으므로 미수범의 취급에 있어서는 적극적으로 제 27조의 적용여부를 먼저 검토하여야 한다. 신동운, 형법총론, 법문사, 2003, 480면. 그러므로 결과발생이 불가능한 경우의 중지행위를 판단함에 있어서도 그것이 위험성이 있는지 여부를 먼저 검토하여야 하며, (단 이때 위험성의 판단은 구체적 위험설 우리 대법원은 불능범의 위험성 판단에 있어 ‘과학적인 일반인’을 기준으로 위험성을 판단하도록 요구하고 있다. 구체적 위험설을 행위자가 인식한 사실과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 한다는 견해보다 진일보한 판단이라고 보인다. 1978.3.28. 77도,4049판결, 판례백선 형법총론 66, ‘염산메칠에페트린사건’. 에 입각하여야 할 것이다. 왜냐하면 우리나라의 불능범 조문은 객관주의영향으로 성안된 것으로 위험성의 판단은 그 요건을 엄격하게 해석하여야 하기 때문이다.) 위험성이 없는 경우의 중지행위에 대해서는 불능범으로서 범죄 불성립의 효과를 부여하여야 하며, 예외적으로 위험성이 인정되는 경우에 있어서만 중지미수로서 필요적 감경 면제의 효과를 부여하는 것이 타당하다. 이러한 이유로 우리의 입법자는 일본개정형법 가안에 있어서 중지미수의 불처벌 조항을 반영하지 않은 것이며 불능범은 원칙적 불처벌 조항으로 중지미수의 형보다 경하기 때문에 결과발생이 불가능한 경우의 중지행위를 따로 규정할 필요가 없었던 것이다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 개정안(일명 ‘도가니법’)에 대한 소고(小考)

정재준 한국법제연구원 2012 법제연구 Vol.- No.42

We could know that sexual violence against children has been continuing from seeing Jeongseonghyeon case (hyejin and yeseul`s murder case) on December in 2007, Jodusun case (Na Young`s incident) on December in 2008 and Gimgiltae case on February in 2010. The fact that sexual violence had come to happen against disabled children since 2000 acted as the catalyst for establishing and revising special law about sexual violence crime. Law about punishment of sexual violence crime and protection of victims enacted in 1994 abolished. Special exemption law concerning the punishment of sexual violence crime and law about sexual violence prevention and victim protection enacted. Law about the use of electronic ankle bracelet for surveillance of certain offenders established on April in 2007. Law concerning sexual prevention of children and adolescent all revised on June in 2009. Drug treatment law for sex drive of sex offenders also known as chemical castration has enforced since July, 2011. Nonetheless, sexual crime, sexual crime against children and disabled person has been increasing(II-1). Therefore, legislation alternatives through revision of sexual violence special law have appeared(II-2). However, urgent legislation for additional punishment about sexual offenders is criticized for human rights abuse, double penalties, lack of effectiveness. Recently revised special law about punishment of sexual crime a.k.a Dogani law is still criticized from public opinion. I compared and weighed (III-1,2,3) fundamental principles of law from requisite clauses of rape which is the most controversy in the special law of sexual violence as known as Dogani Law, Non-offense subject to compliant and statute of limitation exclusion. I would submit a proposal(IV) to find the right direction of criminal law. 2007년 12월 정성현 사건(혜진, 예슬 양 살해사건), 2008년 12월 조두순 사건(나영이 사건), 2010년 2월 김길태 사건 등 아동을 대상으로 한 성폭력범죄가 끊이지 않고 있으며, 2000년대부터 광주 인화학교에서 오랜 기간 동안 장애 아동에 대한 성폭행이 상습적으로 이루어졌다는 사실은 각종 성폭력범죄에 대한 특별법을 제・개정하는 여론의 촉매가 되었다. 1994년 제정되었던 「성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률」이 폐지되고 「성폭력범죄의처벌등에관한특례법」과 「성폭력방지및피해자보호등에관한법률」제정되었으며, 2007년 4월 제정된 「특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률」, 2009년 6월 전부 개정된 「아동・청소년의성보호에관한법률」, 2011년 7월부터 시행된 「성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률(일명, ‘화학적 거세법’)」등이 그것이다. 이제 성폭력범죄에 대하여는 「형법」이 아니라 성폭력에 대한 특별법이 대부분 적용되는 상황에 이르렀다. 그럼에도 불구하고 성폭력범죄, 아동 성폭력범죄, 장애인 대상 성폭력범죄 등의 성범죄는 오히려 증가하는 추세이며(II-1), 이러한 성폭력 특별법의 개정을 통한 가중처벌의 입법적 대안들은 여전히 지속되고 있다(II-2). 그러나 성폭력범죄자에 대한 가중처벌을 위한 급박한 입법들은 인권침해, 이중처벌, 처벌의 실효성 부족이라는 비판을 동시에 받고 있다. 최근에 개정된 「성폭력범죄의처벌등에관한특례법」(일명 ‘도가니법’)도 이러한 여론에서 자유롭지 못하다. 성폭력 특별법의 대표격인 이 도가니법의 가장 큰 논란인 강간죄의 구성요건 조항, 비친고죄화, 공소시효 배제 등을 근본적인 법원칙과 비교 검토(III-1, 2, 3)하면서 바람직한 형사법의 방향을 모색하고자 하는데 이 논문의 제언(IV)을 담았다.