경찰법상의 개괄적 수권조항 - 개괄적 수권조항의 기능 및 적용영역을 중심으로 -

손재영 경북대학교 법학연구원 2009 법학논고 Vol.0 No.31

Im Hinblick auf die durch das Voranschreiten der Technik sich ständig neu ergebenden, durch den Gesetzgeber häufig nicht voraussehbaren polizeilichen Gefahrenlagen lässt sich auf das Instrument einer polizeirechtlichen Generalklausel nicht gänzlich verzichten. Verfassungsrechtliche Bedenken, wie sie gegenüber der polizeirechtlichen Generalklausel immer wieder unter dem Gesichtspunkt des rechtsstaatlichen Gebots der Normenklarheit geäußert wurden, dürften sich als nicht überzeugend erweisen. Die Generalklausel sind heute jedenfalls durch die Rechtsprechung und Polizeirechtslehre so präzisiert worden, dass die in ihnen enthaltenen Ermächtigungen nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt sind. Auf die spezialgesetzliche Gebots- oder Verbotsnorm kann die sog. konkretisierende Verfügung nicht unmittelbar gestützt werden, da diese nur ein normatives Gebot oder Verbot, nicht aber die Ermächtigung zum Erlaß einer Verfügungt enthält. Insoweit bedarf es der ergänzenden Anwendung der polizeirechtlichen Generalklausel. Die bevorstehende oder fortbestehende Verletzung der spezialgesetzlichen Gebots- oder Verbotsnorm bedeutet eine Gefährdung bzw. Störung der öffentlichen Sicherheit. Demzufolge ermächtigt die polizeirechtliche Generalklausel (§§ 2 Nr. 5, 5 I Nr. 3 PolG) zu die spezialgesetzlichen Gebote oder Verbote konkretisierenden Verfügungen. Ein Hauptanwendungsfall der polizeirechtlichen Generalklausel betrifft öffentlichrechtliche Gebots- oder Verbotsnormen, die selbst keine Ermächtigung zum präventiven Einschreiten gegen bevorstehende oder andauernde Normverstöße enthalten. 본고는 경찰법상의 개괄적 수권조항과 관련하여 제기되는 문제를 다루고 있다. 이 가운데 본고는 그 동안 문헌에서 거의 논의가 되지 않았던 개괄적 수권조항의 기능 및 적용영역에 관한 문제를 중점적으로 다루었다. 일정한 작위 또는 부작위 의무를 부과하고 있는 개별법 가운데에는 만일 이에 대한 위반이 있는 경우 형벌 또는 과태료가 부과될 수 있음이 규정되어 있지만 행정청이 개별사례에서 이러한 법률상의 의무를 직접 이행시킬 수 있는 권한도 갖는지에 대해서는 아무런 언급이 없는 경우가 있다. 이러한 경우 개별법상의 명령 또는 금지규범은 그 자체로서는 법률상의 의무를 구체화하는 처분에 대한 수권근거가 되지 못한다. 왜냐하면 법률유보원칙은 행정청이 개별사례에서 이러한 법률상의 의무를 어떠한 종류와 방식으로 이행시킬 것인지와 관련하여서도 적용되어야 하기 때문이다. 개별법상의 명령 또는 금지규범에 대한 임박한 또는 계속적 위반은 공공의 안녕에 대한 위험 내지 장해를 의미하기 때문에 이 경우에는 경찰법상의 개괄적 수권조항(경직법 제2조 제5호와 결합한 제5조 제1항 제3호)이 개별법상의 명령 또는 금지를 구체화하는 처분에 대한 수권근거가 된다. 이와 같이 개괄적 수권조항의 주된 적용영역은 임박한 또는 계속되고 있는 법률위반에 대하여 경찰이 “예방적으로” 개입할 수 있는 권한을 부여하고 있지 않은 개별법과 관련이 있고, 이러한 불완전한 개별법을 보충하는 기능을 수행한다는 점에서 개괄적 수권조항은 중요한 의미를 갖는다.

경찰법상의 보호법익

손재영 경북대학교 법학연구원 2011 법학논고 Vol.0 No.36

Die polizeirechtliche Generalklausel hat für behördliche Eingriffsbefugnisse im Gefahrenabwehrrecht eine strukturprägende Bedeutung. Der Beitrag gibt einen Überblick zu den Schutzgütern der Generalklausel. Die Relevanz der Generalklausel zeigt sich vor allem dann, wenn in öffentlichrechtlichen Gebots- oder Verbotsnormen eine Ermächtigung, die darin statuierten gesetzlichen Verpflichtungen mittels Verwaltungsakts durchzusetzen, nicht enthalten ist. In diesen Fällen wird den Polizeibehörden durch die Generalklausel eine Rechtsgrundlage zur Durchsetzungen der gesetzlichen Verpflichtung mittels vollstreckungsfähigen Verwaltungsakts zur Verfügung gestellt. Zu weitgehend dürfte es sein, wenn man in der Literatur zT heute ein Vorgehen der Polizeibehörden unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung überhaupt nicht mehr für zulässig ansieht. Die hierfür gegebene Begründung, solche Wertvorstellungen könnten nur durch ihre gesetzliche Normierung verbindlich gemacht werden, beachtet zu wenig, dass der Gesetzgeber vielfach bei von ihm getroffenen Regelungen an gesellschaftliche Anschauungen anknüpft, ohne dass hiergegen bisher rechtliche Bedenken angemeldet wurden. Inkonsequent ist es insbesondere, wenn gegen Spezialregelungen, die ebenfalls eine Einschränkung gewerblicher Betätigungen wegen eines Verstoßes gegen gesellschaftliche Wertvorstellungen zulassen, keine Einwände erhoben werden. Dass solche, die öffentliche Ordnung konstituierenden, herrschenden Wertvorstellungen oft nur schwer feststellbar sind, bildet keinen Einwand gegen eine Einbeziehung der öffentlichen Ordnung in den Schutzbereich der Generalklausel. Dies sollte lediglich Anlass zu einer vorsichtigen, restriktiven Praxis bei der Feststellung von Wertvorstellungen sein. 이하 글은 개괄적 수권조항의 보호법익인 공공의 안녕과 공공의 질서의 개념을 해명함으로써 개괄적 수권조항이 경찰에게 허용하는 행위의 범위를 확정하는 것에 주된 목적이 있다. 오늘날 거의 모든 생활영역이 ‘법제화’(Verrechtlichung)되어 있는 까닭에 법질서의 보호는 공공의 안녕이라는 보호법익 가운데 가장 중요한 보호법익이 되고 있다. 경찰은 법질서를 보호하는 직무와 이러한 직무를 수행하는데 필요한 권한을 갖는다. 법질서의 보호는 무엇보다 공법규범과 관련이 있다. 공법규범에 대한 위반은 언제나 공공의 안녕을 침해한다. 일정한 작위 또는 부작위 의무를 부과하고 있는 개별법 가운데에는 만일 이러한 의무에 대한 위반이 있는 경우 형벌 또는 과태료가 부과될 수 있음이 규정되어 있지만, 개별사례에서 경찰이 이러한 법률상 의무를 처분을 통해 직접 이행시킬 수 있는지에 관해서는 아무런 언급이 없는 경우가 있다. 개별법상의 명령 또는 금지규범에 대한 임박한 또는 계속된 위반은 공공의 안녕에 대한 위험 또는 장해를 의미하므로 이 경우에는 경직법상의 개괄적 수권조항이 경찰에게 처분을 통해 법률상의 의무를 직접 이행시킬 수 있는 권한을 부여한다. 공공의 질서는 “당시의 지배적인 사회적․윤리적 가치관에 따를 때 경찰영역 내에 살고 있는 인간의 유익한 공동생활을 위하여 그 준수가 필수불가결한 요건인 것으로 간주되는 규율의 총체”로 정의될 수 있다. 따라서 여기서는 법규범 이외의 다른 사회규범, 특히 도덕규범의 보호가 문제된다. 일부 문헌에서는 공공의 질서에 대한 위반을 이유로 경찰이 개입하는 것은 더 이상 허용되지 않는다는 견해가 개진되고 있다. 하지만 이러한 견해는 너무 나아간 견해라 할 수 있다. 왜냐하면 이러한 견해는 사회적․윤리적 가치관은 이것이 법률에 규정된 경우에만 구속력을 갖는다는 점을 논거로 삼고 있지만 입법자는 종종 사회적․윤리적 가치관에 따라 법률을 제정한다는 사실을 간과하고 있기 때문이다. 이러한 견해는 특히, 사회적․윤리적 가치관에 반한다는 이유로 영업활동에 일정한 제한을 가하고 있는 특별법(예: 풍속영업규제에 관한 법률)에 아무런 이의를 제기하지 않는다면 논리적 모순을 가져온다. 사회적․윤리적 가치관을 확정하기 곤란하다는 이유는 공공의 질서를 개괄적 수권조항이 보호하는 법익에서 제외시킬만한 충분한 이유가 되지 못한다. 이것은 사회적․윤리적 가치관의 내용을 확정함에 있어서는 주의 깊고 엄격한 실증을 요한다는 것에 대한 하나의 동기가 될 뿐이다.

危險에 대한 疑心과 危險與否의 確認 ― 法治主義에서의 安全을 위한 時論的 考察 ―

김성태 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2017 행정법연구 Vol.- No.51

Angesichts der zunehmenden Aufforderungen zur Sicherheit besteht eine anhaltende Tendenz, die Gefahrenabwehr zeitlich in das Vorfeld der Gefahr zu ziehen. Die öffentliche Hand sieht insoweit der Herausforderung entgegen, einerseits Gefahren effektiv abzuwehren, andererseits die Freiheiten des einzelnen nicht mehr als notwendig einzugreifen. Instrumentarien hierfür bilden die Rechtsinstitute der Gefahrerforschungseingriffs, der auf die dogmatische Figur des Gefahrenverdachts gestützt wird. Ein Gefahrenverdacht im Polizei- und Ordnungsrecht ist dann anzunehmen, wenn der Behörde bestimmte Unsicherhieten bei der Diagnose des Sachverhalts oder bei der Prognose des Kausalverlaufs bewußt sind, und deshalb die Entscheidung über die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts erschwert wird. Die reine Gefahrerforschung dient der Aufklärung eines Gefahrenverdachts. Davon abzugrenzen ist die Sachverhaltsaufklärung bei bestehender Gefahr, die unproblematisch unter die polizeiliche Generalklusel subsumiert wird. Die Frage, ob die polizeiliche Generalklausel bei einem bloßen Gefahrenverdacht zu Maßnahmen ermächtigt, die in Rechte der Bürger eingreifen, wird von der herrschenden Meinung in Deutschland bejaht. Demgegenüber verneinen einige deutschen Urteile in neuer Zeit die Anwendbarkeit der Generalklausel. In der koreanischen Literatur werden die Begriffe des Gefahrenverdachts sowie der Gefahrerforschung, die von dem deutschen Polizeirecht beeinflußt werden, anerkannt. Dennoch werden Gefahrenverdacht und Gefahrerforschung nicht genug diskutiert. Der vorliegende Aufsatz gibt einen Überblick über Gefahrenverdacht und Gefahrerforschung, um die staatliche Arbeit im Vorfeld der Gefahr rechtmäßig und effektiv auszuführen. Zuerst wird der Begriff der Gefahrenverdacht präzis aufgefasst. Danach wird die Rechtsfigur des Gefahrerforschungseingriffs auf ihre Notwendigkeit und rechtliche Zulässigkeit hin überprüft. Dabei werden die Spezialbefugnisse für den Gefahrerforschungseingriff im Polizeirecht bzw. Sonderordnungsrecht kurz betrachtet. Da der Gefahrerforschungseingriff nach herrschender Meinung dogmatisch auf die polizeiliche Generalklausel gestützt wird, ist ein Eingehen auf die polizeiliche Generalklausel und den ihr zugrundeliegenden Gefahrenbegriff notwendig. Auch die Frage, ob der Verdachtsstörer bei Nichtbesthen einer Gefahrenlage grundsätzlich von der Haftung freigestellt wird und ihm ein angemessener Schadensausgleich zu gewähren ist, wird diskutiert. 오늘날 법익 손상에 효과적으로 대처하기 위하여 구체적인 위험에 대한 방지 작용뿐만 아니라 위험 전 단계 혹은 위험인지의 여부가 불분명한 상황에서의 국가 등 행정주체의 활동이 주목받고 있다. 이와 같은 활동은 특히 생명ㆍ신체의 안전과 같이 중대한 법익에 대한 침해 가능성이 있거나 법익 침해로 인한 피해가 광대한 경우에 효과적으로 대응하기 위한 것으로서, 예컨대 환경오염, 원자력 사고, 사람 혹은 가축에 대한 전염병, 그리고 현재 전 세계적으로 이슈가 되고 있는 테러 등의 예방 및 방지에서 강조되고 있다. 주로 경찰 및 질서행정청에 의하여 이루어지는 이와 같은 활동을 법적으로 설명하고 규율하기 위한 이론적 도구로서 위험 개념 외에 이미 오래전부터 리스크, ‘위험에 대한 의심(위험의심: Gefahrenverdacht)’과 같은 관념이 검토되어왔다. 이 가운데 위험에 대한 의심은 위험의 존재 여부가 명확하지 않은 경우를 지칭하는 것으로서 이러한 관념에 터잡아 이른바 ‘위험여부의 확인(Gefahrerforschung)’과 같은 활동이 이루어지는 것으로 이해되어 왔다. 위험에 대한 의심이나 위험여부의 확인이 경찰 및 질서행정법에서 꽤 오랜 시간 언급되었음에도 불구하고 실제로 발생하는 불확실한 위험상황을 설명하며 적법하고 효과적으로 대처하기 위한 관념으로서 그 내용이나 기능, 효용성이 충분히 해명되었다고 단언하기는 어렵다. 수많은 논의가 이루어졌던 독일에서도 여전히 논란이 있고, 비교적 간단한 정도의 고찰에 그치고 있는 우리의 경우에는 더욱 그러하다. 이 글은 보다 분명한 이해가 필요한 위험의심과 위험여부확인에 대해 그 개념 및 내용, 법 적용에서의 의의와 기능을 명확히 함으로써 위험이 불확실한 상황에서 이에 대처하는 국가적 활동이 적법하게 행해지도록 함에 그 목적이 있다. 이러한 목적에 따라 여기에서는 위험의심의 개념, 위험ㆍ외견상 위험 등과의 구별, 위험여부확인 등의 내용과 법적 근거, 위험여부확인에서의 경찰책임과 손해의 전보 등을 고찰한다.

표준권한규범(標準權限規範)과 일반권한규범(一般權限規範)의 관계(關係)에 관한 소고(小考)

권배근 ( Bae Keun Kwon ) 한국경찰법학회 2007 경찰법연구 Vol.5 No.1

Das System der Befugnisnormen im Polizeirecht ist von einer dreistufigen Subsidiaritat gepragt. Anwendungsvorrang haben Befugnisnormen außerhalb des Polizeigesetzes, die zu Eingriffen in der Polizei besonders zugewiesenen Aufgabenbereichen ermachtigen. Nur wenn und soweit die spezialgesetzlichen Eingriffsermachtigungen keine passenden Rechtsgrundlagen bereitstellen, ist auf die Befugnisnormen des Polizeigesetzes zuruckzugreifen. Hierbei ordnet wiederum den Vorrang der Standardbefugnisse gegenuber der polizeilichen Generalklausel an. Was nun den Vorrang der Standardbefugnisse gegenuber der polizeilichen Generalklausel anbelangt, so orientiert sich dieser in erster Linie an den von den betreffenden Befugnisnormen vorgesehenen Rechtsfolgen. Fallt ein Eingriff in den Anwendungsbereich einer Standardbefugnis, ist also eine bestimmte Maßnahme in der Rechtsfolge einer Standardermachtigung vorgesehen, dann kann die Polizei nur auf der Grundlage der Standardbefugnisnorm tatig werden. Liegen deren tatbestandlich Voraussetzungen nicht vor, so muß die betreffende Maßnahme unterbleiben. Der ersatzweise Ruchgriff auf die Generalklausel ist insoweit nicht moglich. Andernfalls wurden die gegenuber der Generalklausel verscharften tatbestandlichen Anforderungen der Standardermachtigungen unterlaufen. Der Vorrang der Standardbefugnisse gegenuber der polizeilichen Generalklausel hat nichts mit der Eingriffsintensitat zu tun. Auch auf die Generalklausel konnen schwere und schwerste Rechtseingriffe gestutzt werden, die Sperrwirkung der Standardbefugnisse erstreckt sich nicht allgemein auf alle Maßnahmen, deren Eingriffsintensitat uber die der Standardmaßnahmen hinausgeht. Auch tatbestandliche Sperrwirkung entfalten die Standardbefugnisse nicht. Werden die in den Tatbestanden der Standardbefugnisse genannten Voraussetzungen erfullt, muß nicht zwingend eine Standardmaßnahme durchgefuhrt werden.

위험방지를 위한 퇴거명령과 체류금지 및 주거로부터의 퇴거명령에 대한 법적 근거

손재영 한국법제연구원 2011 법제연구 Vol.- No.40

Fehlt es an spezialgesetzlichen Regelungen für Platzverweise, Aufenthaltsverbote und Wohnungsverweise, so stellt sich jeweils die Frage, inwieweit entsprechende Maßnahmen auf die polizeirechtliche Generalklausel gestützt werden können. Fehlen spezialgesetzliche Vorschriften des Platzverweises, lässt sich dieser nur auf die Generalklausel stützen. Wegen der Schwere des Eingriffs dürften hingegen ein Aufenthaltsverbot oder eine Wohnungsverweisung nicht auf die Generalklausel stützbar sein. Bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen ist es für den Gesetzgeber geboten, die tatbestandlichen Voraussetzungen für entsprechende Eingriffe näher auszugestalten und darf diese Aufgabe nicht der Polizei und der Judikative aufgelastet werden, wie dies bei der Anwendung der Generalklausel zuträfe. Das gilt z. B. für ein Aufenthaltsverbot und eine Wohnungsverweisung, die mit einem schwerwiegenden Grundrechtsingriff verbunden sind und die daher abweichend von der Generalklausel nicht auf einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung gestützt werden können und auch nur bei Vorliegen der qualifizierten Gefahren für die öffentliche Sicherheit zu rechtfertigen sind. Zu beachten ist im Übrigen, dass dann, wenn im Polizeigesetz bestimmte Standardbefugnisse geregelt werden, hierin zugleich ein konkludenter Ausschluss anderer noch schwerwiegenderer Maßnahmen liegen kann und sich diese deshalb auch nicht unter Rückgriff auf die Generalklausel rechtfertigen lassen. Bei einer polizeirechtlichen Regelung lediglich eines Platzverweises kann geschlossen werden, dass damit ein Aufenthaltsverbot und eine Wohnungsverweisung auch nicht auf die Generalklausel gestützt werden kann. Die Vorschriften über den Platzverweis schließen damit zugleich (nicht ausdrücklich vorgesehene) Aufenthaltsverbot und Wohnungsverweisung aus. 본고는 경직법상의 개괄적 수권조항이 위험방지를 위한 퇴거명령과 체류금지 및 주거로부터의 퇴거명령에 대한 각각의 법적 근거가 될 수 있는지에 관한 문제를 고찰하는 것에 주된 목적이 있다. 경직법상의 개괄적 수권조항은 위험방지를 위한 퇴거명령에 대한 수권근거는 될 수 있지만 체류금지와 주거로부터의 퇴거명령에 대한 수권근거는 되지 못한다. 기본권에 대한 중대한 제한을 가져오는 경찰조치의 경우, 입법자는 그러한 조치의 요건을 보다 상세하게 형성해야 할 의무가 있으며 이러한 직무를 경찰이나 법원에게 맡겨서는 아니 된다. 이것은 무엇보다 기본권에 대한 중대한 제한을 가져오기 때문에 경직법상의 개괄적 수권조항과는 달리 ‘공공의 질서’에 대한 위반을 이유로 명해질 수 없고, 단지 ‘공공의 안녕’에 대한 강화된 위험이 존재하는 경우에만 정당화될 수 있는 ‘체류금지’와 ‘주거로부터의 퇴거명령’에 적용된다. 이 밖에도 경직법에 특정형태의 표준적 직무조치(예: 피난조치)가 규정된 경우에는 동시에 이러한 조치 보다 더 중대한 조치의 추론적 배제가 존재할 수 있다는 점도 체류금지와 주거로부터의 퇴거명령이 경직법상의 개괄적 수권조항에 근거할 수 없는 또 하나의 이유가 된다. 즉, 경직법이 제5조 제1항 제2호에서 피난조치에 관한 규정만을 두고 있다면 이것은 곧 피난조치보다 더 중대한 조치인 체류금지와 주거로부터의 퇴거명령을 배제하고 있는 것이고, 이것은 결국 경찰관이 개괄적 수권조항에 근거하여 체류금지나 주거로부터의 퇴거명령을 내리는 것을 불허(不許)함을 의미한다. 그렇지 않으면 입법자가 피난조치에 대한 요건은 상세하게 규정하면서 피난조치보다 더 중대한 기본권 제한을 담고 있는 체류금지와 주거로부터의 퇴거명령에 대해서는 이것을 행하지 않았다는 가치 모순적 결과를 낳게 된다. 따라서 경직법 제5조 제1항 제2호의 피난조치에 관한 규정은 동시에 (경직법에 명시적으로 규정되지 않은) 체류금지와 주거로부터의 퇴거명령을 배제하고 있다고 보아야 한다.

경찰재량수권규범의 명확성통제에 관한 고찰

이기춘(Lee Kee-Chun) 충북대학교 법학연구소 2010 法學硏究 Vol.21 No.2

Der Gesetzesvorbehalt im Verwaltungsrecht auf Grundlage der Rechtsstaatsprinzip solle das Bestimmtheitsgebot umfassen, dessen begriffliche Merkmale die Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit sind. So in der Regel ist das Gebot mit der polizeilichen Generalklausel oder der polizeilichen Ermächtigung kollidert, die für die Ergängzung der Mangel von gesetzliche Grundlage argumentiert wird. Denn sie verwendet unbestimmte Rechtsbegriffe wie öffentliche Sicherheit, öffentliche Ordnung, Gefahr. Aber auch spezielle Befugnisnormen besitzen sie wie Sittengesetz etc. Die deutsche Rechtswissenschaft und Literatur sollen Verfassungsmäßigkeit der Generalklausel anerknnen, weil sie schon durch die jahrzenten Rechtsprechung und Literatur ersichtlich worden ist. Unsere Rechtslagen, die kein endgültigen polizeilichen Generalklausel haben, sind indes anders als Deutsche. Auch mit der Rechtsprechung von dem Verfassungsgericht über die Bestimmtheitsgrundsatz wird die festgefügte Position des Gerichts nicht anschaulich. Nach dem gegenwärtigen Grundstandpunkt des Verfassungsgerichts ist jedoch es fraglich, ob die polizeiliche Generalklausel und insbesondere Voraussetzungen wie insbesondere die öffentliche Ordnung und Gefahr die Bestimmtheitskontrolle des Gerichts überwinden können. Daher müssen Literaturen und Erforscher der Verwaltungsrechtswissenschaft die Konkretisierung überlegen, und Gerichte sind gerade verpflichtet, durch die richterliche dichtliche und präzise Überprüfungen unbestimmte Begriffe klar zu machen.

예방적 경찰작용으로서 위험방지에 관한 연구 : 경찰법상 위험의 의미와 일반적 수권조항을 중심으로

구형근(Gu, Hyung-Keun) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.44 No.-

예방적 경찰작용으로서 위험방지는 보호법익에 대한 손해발생의 방지를 최우선 목적으로 한다. 그러나 이와 같은 예방적 경찰작용은 경찰상의 보호이익에 대한 위험방지를 그 주된 내용으로 하는 것이지만 권력적 색체가 강하여 개인의 기본권 침해의 가능성이 농후하기 때문에 적법한 예방적 경찰작용의 수행을 위해서는 경찰법상 위험에 대한 정확한 이해와 법적 근거가 전제되어야 한다. 물론 학설에 따라서는 집행경찰과 그 밖의 질서행정을 구별하려는 시도가 있지만 일반 경찰법상 위험과 개별법에 따른 위험과는 통상 일치한다고 보아야 할 것이다. 그 이유는 일반 경찰법상 예방영역과 환경영역, 과학기술 영역 등에 따른 피해의 예방영역에서의 위험을 명확히 구별할 수 없기 때문이다. 또한 예방적 경찰작용으로서 위험방지의 법적 근거를 마련하는 경우에도 가급적 그 요건과 효과 및 한계가 명확하게 설정되는 개별적 수권조항의 방식이 민주적 법치국가에 적합하다는 것에 대해서는 재언을 요하지 않는다. 그러나 오늘날 사회의 급속한 변화와 위험사회의 심화에 따라 입법자의 예측과 상상을 초월하는 각종 위험이 빈발하고 있어 이 모든 것을 개별적 수권방식으로만 해결하기는 입법기술상 불가능하기에 일반경찰법상 일반적 수권조항의 필요성을 부정할 수 없다. 결국 오늘날 경찰 위험은 과거와는 달리 피해의 광범위성, 대규모성 등으로 인하여 국가법익, 사회법익, 개인법익 등에 커다란 침해를 초래하기 때문에 경찰법상 위험방지의 구체화 혹은 효율화하는 방향으로 나가야 한다. 물론 이로 인하여 경찰권 행사의 남용으로 인한 권리침해의 우려도 있지만 이는 경찰권 한계이론, 판례의 축적 등 특히 법원의 통제로도 충분하기 때문에 적극적인 위험방지를 위한 경찰권 행사를 통하여 국가법익, 사회법익, 개인법익 등의 보호법익을 보호하여야 한다. Da bei der Vorbeugungsmaßnahme-Polizeihandlung zur Gefahrenabwehr, wo die machtliche Farbe stark geprägt ist, das individuumsgrundrecht verletzt werden könnte, ist es wichtig, dass der Begriff der Gefahr unter dem Polizeirecht klar gemacht wird. Unter dem Polizeirecht über die Geahrenabwehr hat diese Tatsache eine enge Zusammenhang mit der Anerkennung, ob der Generalklausel vorhanden bzw nicht vorhanden ist. Schon früh in Deutschland wurde die Forschung über die Gefahr unter dem Polizeirecht lebhaft gemacht. Der Grund liegt darin, dass wegen der Tatsace, dass in Deuschland es über die Polizeirechtsausübung den Generalklausel gibt, es nötig ist, die polizeirechtliche Gefahr Klar gemacht zu werden. Unter dem zurzeitgen Polizeirecht in Korea ist es wissenschaftlich umstritten, ob der Generalklausel vorhanden bzw nicht vorhanden ist. Da aber alle Polizeiausübungsgesetze die verschiedene Arte-Gefahr, die in der mordernen Gesellschaft passiert sein könnte, nicht perfekt konkretisieren bzw. standardisieren können, ist es unmöglich, nur Individualklausel zu schaffen. Aus dem Grund, dass in diesem Fall der Generalkalusel zur Ergenzung verwendet werden muss, soll die Gefahr, der ungenaue Begriff unter dem Polizeirecht, klar konkretisiert bzw definiert werden. Daher betrachte ich in diesem Artikel die Bedeutung der Gefahr unter dem Polizeirecht, die in der polizerechtlichen Literatur und Urteile disskutiert wird. Und danach forsche ich, ob der Generalklausel als rechtliche Grundlage zur polizeigesetzlichen Gefahrenabwehr, die der generelle Charakter auf der Polizeiausübung hat, vorhanden bzw.

인터넷 경매에서 공서양속 위반을 판단함에 있어 주관적 요건의 추정에 관한 연구

박신욱 ( Shin Uk Park ) 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.3

Das Internet zwingt zu vielen Anderungen unserer Gesellschaft, und diese Anderungen bleiben jetzt auch bestehen. Unsere Rechtswissenschaftler reagierten entsprechend auf diese Anderungen durch Untersuchungen, die sich aber leider nur auf die durch das Internet gemachte Willenserklarung beschranken. Daneben ist nicht zu ubersehen, dass das Gesetz mittlerweile die sich schnell andernden und entwickelnden Vertragstypen nicht vollkommen regeln kann. Die Wichtigkeit der Generalklausel nimmt deswegen immer trotz des Vorwurfs unter der Flucht in die Generalklausel zu. Insofern ist m. E. die Analysierung der Entscheidung vom BGH notwendig, namlich VIII ZR 244/10, die unsere auf die Willenserklarung konzentrierten Untersuchungen auf den Bereich des Vertrags ausdehnen kann. Denn der BGH erklart in seiner Entscheidung, wie die Generalklausel auf den durch eBay abgeschlossenen Vertrag, insbesondere in Bezug auf das wucherahnliche Geschaft, angewendet ist. Daher wird durch die vorliegende Arbeit versucht, diese Entscheidung vorzustellen, um einen Ansatz zu finden, durch den unsere ausreichenden Untersuchungen uber die Generalklauseln auf die Problemlosung des durch das Internet abgeschlossenen Vertrags anzuwenden sind. Dafur wurden zuerst die bisherigen Untersuchungen uber die durch das Internet gemachte Willenserklarung und auch uber die Generalklauseln geordnet. Ausgehend von dieser Ordnung prufte die vorliegende Arbeit die Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Begunstigten und fuhrte zu den folgenden Ergebnissen: - Die Entscheidung des KGH, dass die Sittenwidrigkeit auf die Versteigerung nicht angewendet werden kann, bezieht sich nur auf die Versteigerung gemaß des Civil Execution Act. Deswegen darf auf die Moglichkeit der Anwendung der Sittenwidrigkeit auf die durch das Internet gefuhrte private Auktion, wie eBay, nicht verzichtet werden. - Grundsatzlich muss die Partei die Voraussetzungen unter Beweis stellen, welche die Nichtigkeit gemaß §§ 103, 104 KBGB, wie § 138 BGB, behauptet. Beim Vorliegen der objektiven Voraussetzung, z. B. des auffalligen Missverhaltnisses von Leistung und Gegenleistung, ist die Vermutung des Vorliegens der subjektiven Voraussetzung notwendig. Die Vermutung kann durch die Entscheidung des KGH (Entscheidung 2004 Da 50426) bestatigt werden. - Unter Berucksichtigung der Rechtsvergleichung wird behauptet, dass die Vermutung der subjektiven Voraussetzung jedoch bei der privaten Auktion nicht notwendig ist.

헌법재판소 관할권 규율방식 및그 개정방향에 관한 관견

정태호 전남대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.38 No.1

현행 헌법은 제111조 제1항에서 다른 헌법규정들을 통해서 이미 헌법재판소에게 부여된 권한들까지 포함해서 목록화하며 헌법재판소의 관할권을 열거하고 있다. 그러나헌법재판소의 권한목록 중에는 ‘그 밖의 헌법적 분쟁에 대한 심판권’과 같은 보충적 내지 일반적 관할권은 들어 있지 않다. 뿐만 아니라 헌법은 어떤 곳에서도 법률로 헌법재판소에게 관할권을 추가할 수 있는 가능성을 열어놓고 있지 않다. 이로써 헌법재판을 통하여 헌법적 권리나 객관적 헌법에 대한 헌법재판을 통한 빈틈없는 보호, 즉 헌법재판 개괄주의(Verfassungsgerichtliche Generalklausel)를 거부하는헌법정책적 결정이 내려졌다. 헌법재판소 관할권 열거주의(Enumerationsprinzip)는 헌법 제101조에서 법원의 관할권이 ‘사법권’이라는 추상적 개념을 통해서 개괄적으로 부여되고 있는 것과 뚜렷한 대조를 이루고 있다. 따라서 헌법재판소의 관할권 확대를 위해서는 까다로운 헌법개정절차를 거쳐야 한다. 사법작용의 방식으로 그 관할권을 행사하여야 하는 헌법재판소는 헌법 제111조 제1 항에 열거된 심판절차 안에서 그 기능을 수행하여야 한다. 그러므로 헌법재판소도 그심판의 대상이 되지 않는 한 법에 구속되며, 어떤 이유로나 어떤 수단으로도 헌법에서추론되지 않는 관할권을 주장할 수 없다. 경성의 정도가 비교적 높은 현행 헌법에서 이와 같은 헌법재판소 관할권 규율방식이과연 불가피한 것인지, 그리고 헌법정책적으로 현명한 것인지는 의문이다. 우리 헌법과는 달리 독일 헌법과 스페인 헌법은 입법자가 헌법재판소에게 관할권을추가해 줄 수 있도록 하는 개방적 열거주의를 취함으로써 헌법재판소의 관할권 목록에탄력성을 부여하고 있다. 또한 “기타 헌법이 규정한 심판사항”과 같은 헌법차원의 보충적 관할권 규정을 둠으로써 헌법재판소의 관할권을 규율할 때 반복과 번잡함을 피하고있다. 이에 본고는 독일 연방헌법재판소 관할권 규율방식을 모델로 삼아 헌법 제111조 제1 항을 개정할 것을 제안한다. “기타 헌법이 규정한 심판사항”과 같은 헌법차원의 보충적 관할권 규정은 헌법을 제・개정할 때 동일 내용을 관할권목록을 만들어 제시하면서 재차 언급해야 하는 번잡함을덜어줌은 물론 헌법의 헌법재판소에게 어떤 사항에 대한 심판권을 부여하였으면서도헌법재판소의 관할권 목록에는 심판사항 중 일부를 실수로 빠뜨릴 경우의 헌법해석상의 혼란도 방지할 수 있다. 법률에 의한 관할권추가 가능성(“기타 법률에 의해 부여된 심판사항”)은 헌법재판의 수요변화에 신속하고 탄력적인 대응을 가능하게 하며, 굳이 헌법적 지위를 부여할필요가 없는 심판절차에 대해서는 법률적 지위만을 부여함으로써 해당 심판절차의실천적 의미, 제소건수 등에 비추어 그 존속여부에 대한 결정을 입법자에게 맡길 수도있다. 끝으로 법률에 의한 관할권 추가의 길이 열릴 경우에도 입법자는 다음과 같은 한계를 지켜야 한다. 즉 입법자가 헌법재판소에게 반드시 실질적 의미의 헌법분쟁에 대한심판권만을 부여해야 하는 것은 아니나 헌법재판소의 권위와 역량을 필요로 하는 사건에 대한 심판권을 부여하여야 하고, 헌법이 배제한 헌법재판소 관할권의 열거주의에 정면으로 반하는 개괄적 헌법재판조항을 법률로 채택해서는 안 되고, 헌법재판소의 기능을 마비시켜서도 안 되며, 헌법이 다른 국가기관에 부여한 권한을 ... Hier wird mit der Problematik der Regelung der verfassungsgerichtlichen Zuständigkeiten durch das geltende koreanische Verfassungsrecht (im folgenden ‘KV’) beschäftigt. Die Zuständigkeiten des koreanischen Verfassungsgerichts sind in Art. 111 Abs. 1 des KV katalogmäßig abschließend aufgezählt, während die Rechtsprechungsgewalt nach dem Art. 101 KV umfassend der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen ist. KV weiß keinen allgemeinen Rechtsweg zum Verfassungsgericht. Es gibt auch keine Auffangklausel im KV, die dem Verfassungsgericht die verfassungsrechtlich ihm zugewiesenen Fälle, welche aber nicht im Art. 111 Abs. 1 KV aufgelistet sind, zuteilt. Mit dem Eumerationsprinzip ist die Entscheidung des KV gegen die verfassungsgerichtliche Generalklausel realisiert. KV sieht auch keine Mo¨glichkeiten zur einfachgesetzlichen Erweiterung der numerus klausus der verfassungsgerichtlichen Zuständigkeiten vor. Damit ist der Kompetenzenkatalog des Verfassungsgerichts verfassungsrechtlich gesiegelt, so daß für die Erweiterung seiner Zuständigkeiten eine Verfassungsänderung unumgänglich ist. Das korenische Verfassungsgericht ist als ein Gericht in Ausübung seiner Rechtsprechungsaufgaben an den Maßstäben des Rechts gebunden, sofern es gerade nicht über dessen Verfassungsmäßigkeit zu urteilen hat. Seine Gerichtsbarkeit ist ausschließlich in den im Art. 111 Abs. 1 KV genannten Verfahrensarten wahrzunehmen. Irgendwelche exzeptionellen Befugnissen des Verfassungsgerichts, die nicht aus den verfassungsrechtlichen Zuweisungen ableiten lassen, exitieren nicht. Aus irgendwelchen Gründen und mit irgendwelchen Mitteln darf das Verfassungsgericht die verfassungsrechtlich nicht ihm zustehenden Zuständigkeiten in Anspruch nehmen. Angesichts des hohen Grades an der Starrheit des KV ist meines Erachtens die Entscheidung des koreanischen Verfassungsänderungsgestzgebers für die fest geschlossene Form der Enumerationsklausel verfassungspolitisch unzweckmäßig. Der Kompetenzenkatalog des Verfassungsgerichts enthält nicht immer alle Fälle, die verfassungspolitisch dem Verfassungsgericht zugewiesen werden sollen. Politische Kräfte sind bei der Verfassungsgebung oder -änderung über Fälle, die Verfassungsgericht zustehen sollen, nicht immer einig, was sich oft mit der Zeit verändert. Die Verfassungsänderung ist nicht nur schwer, sondern auch zeit- und kostaufwendig, was eine rechtszeitige Schaffung einer notwendigen Kompetenz für das Verfassungsgericht durch eine Verfassungsänderung unmöglich machen kann. Das deutsche und das spanische Verfassungsrecht haben sich für ein offenes Enumerationsprinzip optiert, das die einfachgesetzliche Ausdehnung der numerus clausus der Zuständigkeiten des Bundesverfassungsgerichts zulässt. Der deutsche einfachrechtliche Bundesgesetzgeber hat verschiedene Verfahrensarten für das Bundesverfassungsgricht geschaffen, die sämtlich durch eine gewisse Verfassungsnähe gekennzeichnet sind und durchweg der Autorität und Dignität des Gerichts Rechnung tragen. Aufgrund der hier aufgeführten verfassungsvergleichenden Untersuchung über die Regelungsweise der verfassungsgerichtlichen Kompetenzen wird nach dem deutschen Regelungsmodell ein offenes Enumerationsprinzip für die verfassungsrechtliche Regelung der verfassungsgerichtlichen Zuständigkeiten vorgeschlagen, denn es einerseits ermoglicht Verfassungsgesetzgebung durch eine Vermeidung der unnötigen Wiederholung verfassungsgerichtlicher Kompetenzregelungen in dem Kompetenzenkatalog, andererseits die elastische Anpassung der verfassungsgerichtlichen Zuständigkeitsreglung an die veränderte politische und rechtliche Verhältnisse durch das einfachrechtliche Gesetzgebungsverfahren. Allerdings muß der einfache Gesetzgeber die inhaltlichen Grezen bei der gesetzlichen Ausdehnung der verfassungsgerichtlichen Kompetenzen respektieren. Er darf nicht die Entscheidung des Verfassungsgebers für das Enumerationsprinzip konterkarieren; er ...

경찰권발동의 근거

서정범(Jung Bum Suh) 중앙법학회 2006 中央法學 Vol.8 No.1