용익물권의 양도와 승계

전경운 경희대학교 법학연구소 2016 경희법학 Vol.42 No.3

A real right is one of property rights and thus can be legally transferred. Although a person concerned entered into a special agreement not to transfer a real right, the agreement should be null and void. Nevertheless, there are many cases where the usufructuary real right cannot be transferred, and moreover, there is a wide variation in them. Above all, the civil law shows that superficies is an independent real right and thus is transferable undisputedly. In fact, it provides that superficies can be transferred. However, the reality is that many of persons with superficies do not transfer their superficies but reserve it when transferring their buildings. At any rate, it is a principle that superficies should be transferred except in cases where a special agreement has been made between persons concerned. This legal principle is applied even to divided superficies. Meanwhile, special superficies such as statutory superficies, customary law-based statutory superficies and the site right of graveyards are separated from property on the ground, and therefore they should not be transferred. In particular, the site right of graveyards should not be transferred along with the graves. As regards collateral superficies, some precedents regarded it as a kind of superficies, but at the same time as appendant to mortgage. It means that collateral superficies should be separated from mortgage and thus should not be transferred. The servitude, granted for the convenience of a dominant tenement, is a real right. Regarding the dominant tenement, however, servitude alone should not be transferred, being separated from ownership. It is because ownership and appendant nature are recognized by law. In addition, it is involved in ownership or usufruct when one of them is transferred. This is because concomitant nature is recognized. With regard to the right to lease on a deposit basis, it can be transferred without the consent of the lease settler except in cases where transfer is prohibited in the act of establishment. Specifically, the lease creditor can transfer his or her right to lease on a deposit basis or can put it up as collateral, and furthermore can sublease the object within the duration of the right. According to a precedent, the right to lease on a deposit basis is like a real right granted by way of security, and therefore involves appendant and concomitant natures. Thus, the claim to the repayment of lease deposit alone should not be transferred irrevocably, independently from the right to lease on a deposit basis, while being retained. 물권은 재산권으로서 당연히 양도성이 있으며, 당사자가 양도금지특약을 하여도 무효라고 한다. 하지만 실제 용익물권의 종류에 따라서 물권의 양도성에 관한 일반적인 설명이 그대로 적용되지 않고, 용익물권의 종류에 따라 양도와 승계에 있어서 상당한 차이를 보여주고 있다. 먼저 민법상 일반지상권은 독립된 물권이므로 당연히 양도성이 인정되고, 민법 제282조는 지상권의 양도성을 명정하고 있다. 그러나 지상권의 목적물인 건물을 양도할 때, 지상권자는 지상권을 유보하고 건물을 양도할 수 있지만, 당사자간의 반대특약이 없는 한 원칙적으로 지상권도 함께 양도한 것으로 보아야 한다는 입장이 다수의 견해로 주장되고 있고, 판례도 이를 일부 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 법리는 구분지상권에도 그대로 적용된다. 그리고 특수지상권으로서 법정지상권·관습법상의 법정지상권·분묘기지권은 지상물과 분리하여 그 권리 자체의 양도성이 인정되지 않는다고 할 것이다. 또한 분묘기지권은 분묘와 함께도 양도성이 인정되지 않는다고 해야 할 것이다. 그리고 판례에 의하여 인정되는 담보지상권은 일반지상권이지만, 판례에 의하면 저당권에의 부종성을 인정하고 있으므로 저당권과 분리하여 별도로 양도할 수 없다고 해야 할 것이다. 요역지의 편익을 위하여 인정되는 지역권은 독립된 물권이지만, 요역지 소유권과 부종성이 인정되어 요역지 소유권과 분리하여 지역권만을 양도할 수 없으며, 또한 수반성이 인정되어 요역지의 소유권 또는 이용권이 이전되면 이에 수반해서 이전된다. 끝으로 전세권의 경우에는 설정행위에서 금지되어 있지 않는 한 전세권설정자의 동의없이 전세권을 자유로이 양도할 수 있다. 즉 전세권자는 그의 전세권을 양도하거나 담보로 제공할 수 있고, 또한 그 존속기간내에 그 목적물을 타인에게 전전세하거나 임대할 수 있다. 하지만 전세권은 전세권설정행위에서 금지되지 않는 한에서 양도성이 인정된다는 점에서 지상권과 차이가 있다. 지상권의 경우에는 당사자의 양도금지특약은 무효이기 때문이다. 그리고 판례에 의하면 전세권은 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있으므로, 전세권이 존속하는 동안 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 없다고 한다.

도심지 대심도 터널 건설을 위한 제도개선 방안 연구

문훈기,문준식,신종호 사단법인 한국터널지하공간학회 2023 한국터널지하공간학회논문집 Vol.25 No.6

The deep tunnel in urban area is a future-oriented construction plan that allows the above-ground space to be used as an eco-friendly park and transportation infrastructure to be constructed in the underground space. However, tunnel construction is often depicted as to cause ground collapse in some media and movies. In fact, while the construction of a deep tunnel in the urban area is underway, the project face with difficulties due to opposition complaints from residents near the route. In this study, we sought to identify perceptions on deep space development and citizen concerns through a public opinion survey regarding deep tunnels. By analyzing laws relevant with the promotion of deep tunnel construction, we reviewed the possibility of public engagement at each stage of the construction and investigated separated surface rights related to compensation for underground space. Through the results of the public opinion survey, it was identified that the concerns of citizens were problems that current technology could solve. Citizen’s concerns were improved into a system that confirmed the stability of tunnel construction through public participation, and improvement measures were presented to encourage cooperation from those concerned regarding the establishment of divided superficies.

용익물권의 양도와 승계

전경운(Chun, Kyoung-Un) 경희법학연구소 2016 경희법학 Vol.51 No.3

A real right is one of property rights and thus can be legally transferred. Although a person concerned entered into a special agreement not to transfer a real right, the agreement should be null and void. Nevertheless, there are many cases where the usufructuary real right cannot be transferred, and moreover, there is a wide variation in them. Above all, the civil law shows that superficies is an independent real right and thus is transferable undisputedly. In fact, it provides that superficies can be transferred. However, the reality is that many of persons with superficies do not transfer their superficies but reserve it when transferring their buildings. At any rate, it is a principle that superficies should be transferred except in cases where a special agreement has been made between persons concerned. This legal principle is applied even to divided superficies. Meanwhile, special superficies such as statutory superficies, customary law-based statutory superficies and the site right of graveyards are separated from property on the ground, and therefore they should not be transferred. In particular, the site right of graveyards should not be transferred along with the graves. As regards collateral superficies, some precedents regarded it as a kind of superficies, but at the same time as appendant to mortgage. It means that collateral superficies should be separated from mortgage and thus should not be transferred. The servitude, granted for the convenience of a dominant tenement, is a real right. Regarding the dominant tenement, however, servitude alone should not be transferred, being separated from ownership. It is because ownership and appendant nature are recognized by law. In addition, it is involved in ownership or usufruct when one of them is transferred. This is because concomitant nature is recognized. With regard to the right to lease on a deposit basis, it can be transferred without the consent of the lease settler except in cases where transfer is prohibited in the act of establishment. Specifically, the lease creditor can transfer his or her right to lease on a deposit basis or can put it up as collateral, and furthermore can sublease the object within the duration of the right. According to a precedent, the right to lease on a deposit basis is like a real right granted by way of security, and therefore involves appendant and concomitant natures. Thus, the claim to the repayment of lease deposit alone should not be transferred irrevocably, independently from the right to lease on a deposit basis, while being retained. 물권은 재산권으로서 당연히 양도성이 있으며, 당사자가 양도금지특약을 하여도 무효라고한다. 하지만실제용익물권의종류에따라서물권의양도성에관한일반적인설명이그대로 적용되지 않고, 용익물권의 종류에 따라 양도와 승계에 있어서 상당한 차이를 보여주고 있다. 먼저민법상일반지상권은독립된물권이므로당연히양도성이인정되고, 민법제282조는지상권의 양도성을 명정하고 있다. 그러나 지상권의 목적물인 건물을 양도할 때, 지상권자는 지상권을 유보하고 건물을 양도할 수 있지만, 당사자간의 반대특약이 없는 한 원칙적으로지상권도함께양도한것으로보아야한다는입장이다수의견해로주장되고있고, 판례도 이를 일부 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 법리는 구분지상권에도 그대로 적용된다. 그리고 특수지상권으로서 법정지상권·관습법상의 법정지상권·분묘기지권은 지상물과분리하여그권리자체의양도성이인정되지않는다고할것이다. 또한분묘기지권은분 묘와 함께도 양도성이 인정되지 않는다고 해야 할 것이다. 그리고 판례에 의하여 인정되는담보지상권은 일반지상권이지만, 판례에 의하면 저당권에의 부종성을 인정하고 있으므로저당권과 분리하여 별도로 양도할 수 없다고 해야 할 것이다. 요역지의 편익을 위하여 인정되는 지역권은 독립된 물권이지만, 요역지 소유권과 부종성이 인정되어 요역지 소유권과 분리하여 지역권만을 양도할 수 없으며, 또한 수반성이 인정되어 요역지의 소유권 또는 이용권이 이전되면 이에 수반해서 이전된다. 끝으로 전세권의 경우에는 설정행위에서 금지되어 있지 않는 한 전세권설정자의 동의없이전세권을자유로이양도할수있다. 즉전세권자는그의전세권을양도하거나담보로제공할 수 있고, 또한 그 존속기간내에 그 목적물을 타인에게 전전세하거나 임대할 수 있다. 하지만 전세권은 전세권설정행위에서 금지되지 않는 한에서 양도성이 인정된다는 점에서지상권과차이가있다. 지상권의경우에는당사자의양도금지특약은무효이기때문이다. 그리고판례에의하면전세권은담보물권적성격도가지는이상부종성과수반성이있으므로,전세권이존속하는동안전세권을존속시키기로하면서전세금반환채권만을전세권과분리하여 확정적으로 양도할 수 없다고 한다.

구분지상권의 민원사례 연구

이효상 한국지적학회 2022 한국지적학회지 Vol.38 No.3

The divided land area is a system that introduced due to increasing in the three-dimensional use of land. The divided land area is operated by the real estate registration system, and various civil’s complaint that appeared in the operation of the divided land area system were analyzed. As a result of this analysis, first, the divided land area was established for public purposes. Second, the classified superficies correspond to private rights in the classification of real estate registration, but the substantive nature is strong in public character. Third, landowners and the country have significant differences in their opinions in the operation of the divided land area system. Fourth, when the state conducts divided superficies for the public interest, the Constitutional Court recognized the validity of this project. The divided land right is a type of land right that is set by dividing the three-dimensional scope of a specific space on the underground and ground of land, and was introduced in 1984 by the revision of the Civil Act to promote efficiency of land use with the development of civil and building technology. We look forward to expanding the establishment of divided land rights in the future. 구분지상권은 입체적 토지 이용의 증가로 도입된 제도이다. 구분지상권은 부동산등기 제도로 운영되고 있으며 구분지상권 제도 운영에 있어 나타나는 여러 가지 민원 사례를 분석하였다. 분석 결과 첫째, 구분지상권은 공공을 목적으로 설정하였다. 둘째, 구분지상권은 부동산등기의 분류상 사권에 해당하지만, 실체적 성격은 공적인 성격이 강하다. 셋째, 구분지상권 제도 운용에 있어 토지소유자와 국가는 상당한 의견 차이를 보이고 있다. 넷째, 국가가 공익을 목적으로 구분지상권을 설정할 경우 헌법재판소는 이에 대한 타당성을 인정하였다. 구분지상권은 토지의 지하・지상의 특정 공간에 입체적 범위를 구분하여 설정하는 지상권의 일종으로 토목・건축 기술의 발달로 토지 이용의 효율화를 도모하고자 1984년 민법 개정으로 도입된 권리이다. 향후 구분지상권 설정이 확대되길 기대해 본다.

구분소유적 공유에 관한 법률적 재검토

신봉근(Shin, Bong-geun) 한국재산법학회 2012 재산법연구 Vol.29 No.3

우리나라에 특유한 제도인 구분소유적 공유는 명의신탁과 공유의 법리에 따라 그 법률관계를 고찰해 볼 수 있다. 구분소유적 공유의 유용성을 어느 정도 긍정한다고 할지라도, 민법상 물권변동의 형식주의를 채택하고 있는 한국의 법제에서 구분소유적 공유를 인정할 것인지에 대해서는 검토의 여지가 있는 것이 사실이다. 또한 그 법적 구성을 판례의 상호명의신탁설에 의할 경우, 민법 이론과의 모순이나 제3자로의 이전, 법정지상권, 공지분 등의 법률문제를 해결할 수 없는 등의 난점이 있다. 그렇다고 이러한 문제점을 어느정도 해결할 수 있는 공유설이 그 대안이 되기에 충분한 것도 아니다. 결국, 구분소유적공유의 법적 구성에 있어서는, 그 본질에 가장 부합한 상호명의신탁으로 접근한다고 하여도, 그 이론적 문제점을 최소화하기 위해서는 공유설의 비판을 수용하여 이를 수정ㆍ보완하지 않으면 안 될 것이다. 이러한 배경에서 구분소유적 공유에 대한 입법론을 검토해 보는 것도 필요하다고 본다. 즉, 이러한 두 이론을 모두 극복할 수 있는 새로운 대안의 모색이 시급하다고 볼 수 있을 것이다. This study is on the legal review about the co-ownership of divided ownership type. It is true that we doubt whether the co-ownership of divided ownership type is acknowledged in the Korean civil law-system or not, because Korean civil law adopt an externality on the transfer of a real right. The method of legal composition about the co-ownership of divided ownership type is classified with two. The one is the theory of mutual title trust, and the other is the theory of co-ownership. The Korean supreme court has been adopting the theory of mutual title trust through the precedent. The first theory, the theory of mutual title trust has many legal problems, for example, the theory is contradictory to the primary principle of the civil law and cannot resolve the legal relation of the disposal(sell and transfer) to the third party, the statutory superficies and the quota documentary, etc. The second theory, the theory of co-ownership can resolve the problems somewhat, but the theory also has legal problems. Eventually, we must modify the theory of mutual title trust, accepting criticism of the theory of co-ownership to minimize the theoretical problem, even though approach the theory that accord with the essence of the co-ownership of divided ownership type. It is necessary that we examinate ‘de lege ferenda’ about the co-ownership of divided ownership type in this background. That is to say, we hurry to seek new alternative to overcome both theories.

구분소유적 공유 법리의 고찰

신봉근(Shin, Bong-Geun) 한국법학회 2013 법학연구 Vol.50 No.-

구분소유적 공유의 법적 성질을 어떻게 보느냐의 문제는, 1필의 토지를 특정부분으로 구분하여 이를 단독소유자처럼 사용ㆍ수익ㆍ처분하려는 당사자(공유자)들의 의사와 그 지분 등기를 신뢰하고 공유지분을 매수한 제3자 간의 이해관계를 어떻게 조정하느냐의 문제와 관련이 있는데, 그 법적 성질에 있어서는, 그 본질에 어느 정도 부합하는 ‘상호명의신탁설’로 접근한다고 하여도, 이 이론에 대한 ‘공유설’의 비판을 수용하여 수정ㆍ보완하지 않으면 안 될 것이다. 또한 이러한 두 이론을 모두 극복할 수 있는 새로운 대안의 모색이 시급하다고 볼 수 있다. 한편, 구분소유적 공유가 성립하기 위해서는 우선, 부동산의 특정 부분을 구분소유하기로 하는 약정이 있어야 함은 당연한데, 이러한 구분소유의 약정 이외에도, 토지의 일부분을 특정 매수한 사람 사이에 분필에 의한 소유권이전등기를 하는 대신 공유로서의 지분이전등기를 한다는 합의, 즉 상호명의신탁에 관한 약정이 반드시 있어야 할 것인지에 대해서 검토할 필요가 있다. 그리고 구분소유적 공유의 지분 위에 저당권이 설정되어 실행(즉, 경락)된 경우에는, 그 지분의 처분에 대하여 당사자 사이에 의사의 교류가 없기 때문에, 이를 어떻게 처리해야 하는지가 문제 되는데, 구분소유적 공유의 법률관계에 있는 지분권을 목적으로 저당권을 설정할 수 있는지에 대하여 검토할 필요가 있다. 그리고 구분소유적 공유관계는 당사자 사이의 구분소유에 대한 약정으로 성립되는 것이므로, 이러한 약정으로 구분소유적 공유관계가 해소되는 것이 원칙이며, 이 경우 순수한 공유 관계로 전환된다. 이러한 구분소유적 공유관계를 해소하는 방법 내지 절차는 구분소유적 공유관계를 법적으로 어떻게 구성하느냐에 따라 달라진다. This study is on the legal review about the co-ownership of divided ownership type. It is true that we doubt whether the co-ownership of divided ownership type is acknowledged in the Korean civil law-system or not, because Korean civil law adopt an externality on the transfer of a real right. The method of legal composition about the co-ownership of divided ownership type is classified with two. The one is the theory of mutual title trust, and the other is the theory of co-ownership. The Korean supreme court has been adopting the theory of mutual title trust through the precedent. The first theory, the theory of mutual title trust has many legal problems, for example, the theory is contradictory to the primary principle of the civil law and cannot resolve the legal relation of the disposal(sell and transfer) to the third party, the statutory superficies and the quota documentary, etc. The second theory, the theory of co-ownership can resolve the problems somewhat, but the theory also has legal problems. Eventually, we must modify the theory of mutual title trust, accepting criticism of the theory of co-ownership to minimize the theoretical problem, even though approach the theory that accord with the essence of the co-ownership of divided ownership type. It is necessary that we examinate ‘de lege ferenda’ about the co-ownership of divided ownership type in this background. That is to say, we hurry to seek new alternative to overcome both theories.

집합건물의 대지저당권 또는 구분건물 저당권의 실행과 관련한 여러 법률문제

오시정 한국민사집행법학회 2007 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.3 No.-

부동산등기법과 집합건물의소유및관리에관한법률에서 구분건물과 대지의 공유지분권 등 대지사용권을 대지권으로 하여 건물등기부에 함께 등기할 수 있도록 하는 한편 이들 양자를 분리하여 처분할 수 없도록 하는 원칙을 규정 하는 입법조치로, 구분건물과 대지권의 등기사무를 간편하게 할 수 있게 되 어 거래상의 편의를 도모할 수 있게 되었다. 그러나 한편, 이 대지사용권 및 대지권과 관련하여서는 대지권의 성립 전 후에 구분건물에 관하여만 소유권보존등기가 이루어진 상태에서 구분건물에 설정한 저당권이 대지권에 미치는지 여부, 대지권등기 전 설정된 구분건물의 저당권실행에 따른 법률관계, 대지권등기 전 구분건물의 대지에 대한 저당권 설정과 그 저당권의 실행에 따른 법률관계, 대지저당권실행 전에 구분건물저 당권이 실행되는 경우의 법률관계 등 여러 새로운 법률문제를 야기하게 되었 다. 그런데 이 들 여러 법률문제에 관하여는 대부분 합리적인 해석에 의하여 그 상당 부분이 해결되었다고 할 수 있으나, 아직 합리적인 해석만으로는 해 결할 수 없는 두 가지 문제가 남아 있다. 첫째는 여러 구분건물에 대한 저당 권 중의 어느 한 저당권이 실행되기 전에 대지저당권이 먼저 실행되는 경우 모든 구분건물에 대한 대지권이 소멸함으로써 각 구분건물의 소유자가 구분 건물을 철거하거나 매도하여야 하는 문제가 발생하는 점이고, 둘째는 대지저 당권이 실행되기 전에 어느 구분건물에 설정된 저당권이 실행되는 경우 대지 저당권자가 대지의 잔여 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 없는 불합리한 결과가 발생할 수 있게 되는 점이다. 위의 두 가지 문제 중 둘째의 것은 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으 로 여러 구분건물의 대지권이 성립하면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분 건물의 대지권을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것으로 보는 현재 의 실무처리와 함께 여러 구분건물의 대지권에 대한 공동저당권으로 변경된 대지저당권의 저당권자에게 구분건물에 대한 일괄경매청구권을 인정함으로 써 일부 해결할 수 있다. 그러나 이와 같은 해석은 무리한 것으로 타당하지 않 으며, 또한 그와 같이 해석을 하더라도 불합리한 결과의 발생을 모두 방지할 수 있는 것이 아니다. 그리고 첫째의 문제는 현행 법률의 해석에 의하여서는 해결할 수가 없다. 따라서 위와 같은 문제는 집합건물의소유및관리에관한법률 등을 개정하여 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권이 성립되 면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 공동 저당권으로 변경되는 것으로 보도록 하고, 아울러 이후는 공장저당법상의 공 장의 경우와 마찬가지로 누구든(즉 대지권에 대하여서만 저당권을 가진 자라 도) 구분건물과 대지권을 일괄해서만 경매청구할 수 있게 하고 집행법원도 일괄해서만 경매하도록 하되, 그 매각대금의 배당에 있어서는 이시경매의 경 우라 하더라도 민법 제368조 제2항의 적용을 배제하고 공동저당권자가 배당 받을 수 있는 금액이 동시경매 했더라면 배당받을 수 있는 금액으로 한정되 는 것으로 입법조치를 함으로써 해결하는 것이 좋을 것으로 본다.

로마법(法)에 있어서의 토지(土地)·건물(建物)간의 법적(法的) 구성(構成)

이상태 ( Sang Tae Lee ) 건국대학교 법학연구소 2009 一鑑法學 Vol.16 No.-

Almost of western countries take the principle of "superficies solo cedit" (things attached to land become part of it) which had been established in the Rome Law. Thus if a building is erected or a chattel is affixed to land, then it will itself become part of land, unless otherwise granted or conveyed. But the Korean legal system, as well as the Japanese legal system, makes an exception of building, although it takes the principle of "superfici es solo cedit" as a general rule. According to the Korean legal system, building is treated as an immovable independently of land. By the way, since the Korean Civil Act has been enacted, technology of construction and materials of buildings was extravagantly changed and developed, so a question arises whether the Korean legal system where building is treated as an immovable independently of land appropriate until now, In order to answer this question, it would be very useful to scrutinize history of the principle which most western countries have taken, In this theses, as a part of that scrutinization, one article, the title of which is "The Legal Relation between land and building in the Roman", is translated. That article is a part of the book, which was written by Miyoshi Noboru, Japanese Professor in the year of 2002.