인폼드 컨센트(Informed Consent): 충분한 설명에서 “충분한 이해”에 기반한 동의로의 확대

정은주 한국의료윤리학회 2016 한국의료윤리학회지 Vol.19 No.2

Informed consent is a legal principle implemented during the 1974 Nuremberg Code and developed during subsequent medical lawsuits, and currently established as a code of conduct for subject safety and protection during medical/research experiments. Informed consent is also widely used in Korea but controversies exist on its nature and applicability. This paper determines the origin of such controversy in the absence of “comprehension” of informed consent under the Korea societal context. It starts by addressing the problem of interpreting “informed” as only the transferal of just the information itself. This paper thus (1) searches the dictionary meaning and common usage of “informed consent”; (2) evaluates international methods used to promote research participants understanding in consent processes such as Teach Back, iMedConsent, and Emmi Program; and (3) considers literature evaluating the effectiveness of the above methods. Ultimately, for the current research atmosphere in Korea that emphasizes the researcher’s “sufficient explanation” to change into that emphasizing “sufficient comprehension”, the researcher must not only inform the subject, but also check whether the subject has been sufficiently informed. Achieving this requires breaking away from conventional theory to practical research and attempts on the realistic usage of informed consent. Finally, the researcher must perceive communication with the subject as primarily important during the consent process and confirm that the subject has understood the explained information. The subject’s comprehension may differ due to demographic and social factors, and consideration of the information quantity and time spent on consent is necessary. 인폼드 컨센트는 1947년 뉘른베르크 강령을 통해 도입된 이후 의료소송에서 하나의 법리 개념으로 발전되었으며, 오늘날에는 법제적 개념을 넘어 의료ㆍ연구 등의 현장에서 대상자 안전과 보호를 위한 행동지침으로서 정착되었다. 국내에서도 인폼드 컨센트가 연구 및 의료현장에서 두루 사용되고 있으나 그 성질과 가능성에 대해서는 논쟁이 존재한다. 본 글은 인폼드 컨센트를 둘러싼 문제들의 발생 연유를 인폼드 컨센트의 요소 중 ‘이해’가 결여된 현실에서 찾는다. 즉 인폼드 컨센트에서 인폼드의 의미가 ‘정보를 전달하고 대상자가 자율적으로 동의’하는 바로만 통용되거나 또는 ‘정보(information)’란 의미가 지나치게 강조되는 현 상황에 대한 문제제기에서 출발한다. 이를 위해 본 고는 (1) 인폼드 컨센트란 용어가국내에서 어떻게 사용되고 있는지와 사전적 정의를 살펴보고, (2) 국외에서 동의 과정 중 대상자의 이해 증진을 위해 도입된 Teach Back, iMedConsent, Emmi Program 등의 방안을 검토하며, (3) 이해향상과 관련 상기 방법들의 유효성을 분석한 연구들을 고찰하였다. 결론적으로 연구자의 ‘충분한 설명’을 강조하는 국내의 인폼드 컨센트 현장이 ‘충분한 이해’로까지 확대되기 위해서는 동의 과정 중 연구자가 대상자에게 정보를 informed (설명ㆍ제공)하는 행위 뿐 아니라 대상자가 해당 정보를 informed (이해)했는지에 대한 확인까지 포괄되어야 한다. 또한 대상자들의 이해 증진을 위해 참고할 수 있는 소정의 기준과 가이드라인 정립이 필요하다. 이를 위해 기존의 인폼드 컨센트와 관련한 이론적인 연구에서 탈피하여 인폼드 컨센트의 실제적인 사용과 적용에 대한 실용적인 연구 및 시도들이 동반되어야 한다. 마지막으로 연구자는 동의 과정에 있어 대상자와의 긴밀한 대화가 이해 증진에 가장 중요한 요인임을 숙지하고, 본인이 적절히 설명했는지에 대한 점검 과정으로서 대상자의 이해를 확인해야 한다. 또한 대상자 개인의 인구사회학적 요인에 따라 이해정도가 다를 수 있으므로 제공할 정보 양과 동의 취득에 소요되는 시간의 적정성에 대한 고려도 필요하다.

바이오뱅크의 바람직한 운영을 위한 공론화의 필요성

이상욱(Yi Sang-Wook),조은희(Cho Eun-Hee) 한국생명윤리학회 2011 생명윤리 Vol.12 No.1

이 글에서는 잠재적 혜택으로 인해 전세계적으로 주목 받고 있는 바이오뱅크 사업이 성공적으로 시행되기 위해서 반드시 고려되어야 할 중대한 윤리적, 제도적, 문화적 사안을 논의하였다. 이를 바탕으로 우리는 바이오뱅크 사업은 대규모 참여자가 오랜 기간 참여할 것이 요구되며 수집되는 정보가 광범위하고 일부는 민감하다는 점, 그리고 인지동의가 얻어지는 방식이 포괄적이고 사회적이어야 한다는 점에서 통상적인 의생명과학연구의 윤리적 고려를 뛰어넘는 문제를 제기한다고 주장한다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 바이오뱅크 사업에 대한 일반 시민의 공감대 형성과 사업주체에 대한 신뢰 구축 및 유지가 필수적이다. 이에 대한 비교사례로 사회적 공감대를 확보하고 시민의 의견을 적극적으로 반영하려고 노력한 영국, 일본의 바이오뱅크 사업과 그 점에 실패한 아이슬랜드, 통가의 바이오뱅크 사업을 분석하였다. 또한 인간유전체다양성 연구사업과 현재 시도되고 있는 개인유전체사업의 사례를 통해, 바이오뱅크 사업은 그 특성상 통상적인 인지동의 확보나 익명화 절차만으로는 해결할 수 없는 새로운 윤리적, 사회적 쟁점을 내포하고 있다는 점을 제기함으로써 바이오뱅크 사업의 공론화와 사업 추진 방향에 대한 공감대 형성의 필요성을 강조하였다. We argue that there are a number of important ethical, institutional, and cultural issues we need to examine for the successful operation of a biobank, which is recently pursued by many countries. A biobank requires the commitments of lots of people for a long period of time, and the information gathered there are diverse, and some of them, sensitive. Also, the informed consent for a biobank has to be quite comprehensive due to the intrinsically uncertain nature of the future research related to it, and social, due to the unique characteristics of genetic information. These facts suggest, we claim, that a biobank poses additional ethical challenges to those of conventional biomedical research. In order to tackle the challenges, we argue, it is crucial to establish proper social support for the biobank research and trust in its management. We discuss British and Japanese approaches to a biobank in contrast to Iceland’s and Tonga’s approaches, illustrating our claims. We also discuss the limitations of conventional anonymization in the case of biobanks, and consider the ‘open consent’ strategy of the Personal Genome Project as a potential alternative.

규제특례 활성화를 위한 개인정보 동의제도의 개선 ― 주민참여에 의한 동의제도 유연화를 중심으로 ―

김민호,이지헌 미국헌법학회 2019 美國憲法硏究 Vol.30 No.3

In the era of global competition following the Fourth Industrial Revolution, Regulation Free Special Zone(RFSZ) regime was created to suspend or exempt various regulations for a certain period so that companies can freely develop new products and services using new technologies without being tied to regulations. Within the RFSZs, companies have been granted regulatory special cases that allow them to “de-identify” the personal information and utilize them while promoting projects using autonomous vehicles and the Internet of Things. However, it is essential to utilize data including personal information when developing and testing products or services using innovative technologies such as artificial intelligence, the Internet of Things, and big data. On the contrary, the current law stipulates that the collected personal information can be used by de-identifying measures. The information that has undergone such de-identification is assumed to be information that is no longer personal information under the current Personal Information Protection Act. However, the collection and use of as much useful data as possible depends on the success of the new industry. Since most of these useful and valuable data contain personal information, the use of non-identified information that does not correspond to personal information is subject to limitations. In addition, imperfections in de-identification and limited data size and range can adversely affect technical stability The era of the Fourth Industrial Revolution is no longer a distant future, but the present we face. In line with the rapidly changing society, the personal information consent regime paradigm is also in need of change. Changing and improving the fundamental framework of the current data consent regime require more discussion and time. However, there is a need to relax the standards of regulation even more within a free zone of regulation, such as free playgrounds for companies that allow testing of new technologies and services. To this end, it is necessary to establish a legal basis for flexible information subject consent regime in legislation related to regulatory special cases, such as an opt-out or comprehensive consent, by conducting referendums to residents in the RFSZs or enacting municipal ordinance. 규제자유특구는 4차 산업혁명에 따른 글로벌 경쟁 시대에서 기업들이 규제에 얽매이지 않고 신기술을 활용하여 자유롭게 새로운 상품이나 서비스를 개발할 수 있도록 일정 기간 각종 규제를 유예 또는 면제해주기 위해 신설되었다. 규제자유특구 안에서 기업들은 자율주행차와 사물인터넷을 활용한 사업을 추진하면서 개인정보를 ‘비식별화’하여 활용할 수 있도록 하는 규제특례를 부여받았다. 그러나 인공지능, 사물인터넷, 빅데이터 등과 같은 혁신 기술을 활용하여 제품이나 서비스를 개발하고 시험하는데 있어 개인정보를 포함한 데이터를 활용하는 것이 필수적인데 반해, 현행법은 수집한 개인정보를 비식별 조치해 활용하도록 하고 있다. 그러나 유용한 데이터를 최대한 많이 수집하고 이를 활용하는 것에 따라 신산업 선도의 성패가 달려있고, 이러한 유용하고 활용 가치 있는 데이터는 대부분 개인정보를 포함하고 있다는 점에서 개인정보에 해당하지 않는 비식별화 된 정보의 활용만으로는 한계가 있다. 게다가 비식별 처리에 대한 불완전성과 제한된 데이터 규모와 범위로 인해 기술 안정성에도 악영향을 끼칠 수 있다. 4차 산업혁명의 시대는 이제 더 이상 먼 미래가 아닌 우리가 마주하고 있는 현재이다. 급속도로 변화하는 사회에 발 맞춰 개인정보 동의제도 패러다임 또한 변화가 필요한 때이다. 현행 개인정보 동의제도의 근본적인 체계를 바꾸고 개선해 나가는 것은 좀 더 많은 논의와 시간이 필요할 것이다. 그러나 엄격한 규제의 제약에서 벗어나 신기술과 서비스 등을 테스트 할 수 있도록 하는, 기업들의 자유로운 놀이터와 같은 규제자유특구 내에서 만이라도 그 규제의 기준을 좀 더 완화해 줄 필요가 있다. 이를 위해 규제자유특구 내의 주민들을 대상으로 한 주민투표 또는 조례제정을 통하여 규제특례 관련 법률들에 사후동의(opt-out) 또는 포괄적 동의 등과 같은, 동의제도를 유연화할 수 있는 법적 근거를 마련하는 방안을 제언하고자 한다.

만성신장질환자의 임상시험 설명문 및 동의서 이해도와 관련 요인

여원경,양숙자 한국의료윤리학회 2018 한국의료윤리학회지 Vol.21 No.4

본 연구에서는 임상시험에 참여한 만성신장질환자를 대상으로 임상시험 설명문 및 동의서 이해도와 관련 요인을 파악하기 위한 서술적 조사 연구이다. 자료수집은 임상시험에 참여하는 만성신장질환자 85명을 대상으로 2017년 7월 1일부터 2018년 4월 30일까지 설문조사를 통해 실시하였다. 본 연구의 결과로 설명문 및 동의서 객관적 이해도의 평균은 100점 만점에 69.56점, 주관적 이해도의 평균은 5 점 만점에 3.28점으로 나타났다. 임상시험 설명문 및 동의서 객관적 이해도의 관련요인으로는 참여 동기(F=13.603, p<.001), 동의서 보유 유무(F=-4.833, p<.001), 건강문해력(F=27.709, p<.001)으로 나타났다. 주관적 이해도의 관련요인으로는 참여 동기(F=5.542, p<.002), 추가정보(F=-3.095, p<.003), 질문(F=-3.399, p<.001), 동의서 보유 유무(F=-5.712, p<.001), 건강문해력(F=5.941, p<.001)으로 나타났다. 결론적으로 만성질환자의 임상시험 이해도는 국외의 연구에 비해 이해도가 낮은 수준이며, 설명문 및 동의서의 내용을 일방적으로 전달하기보다는 이해도와 관련된 요인을 고려하여 동의과정에서 대상자의 충분한 이해를 도울 수 있도록 노력이 필요할 것으로 생각된다. The purpose of this study was to identify how patients with chronic kidney disease understand informed consent and related factors for clinical trials. Data from a paper-based survey was collected from July 1, 2017 to April 30, 2018. The subjects for this study were 85 adult patients with chronic kidney disease who were participating in clinical trials. Surveys were conducted by a tool modified from QuIC as designated by Joffe in 2001. The QuIC consists of two parts: objective and subjective cognition. These tools were modi- fied for this study. The average score for the objective understanding (OU) of informed consent for clinical trials was 69.56; the average score for the subjective understanding (SU) of informed consent for clinical trials was 3.28. It was found that health literacy predicted OU (F=27.709, p<.001) while SU was predict- ed by additional information (F=-3.095, p<.003), question (F=13.603, p<.001), and informed consent (F=-4.833, p<.001). In conclusion, the results of this study indicate that the understanding of informed consent for clinical trials among patients with chronic kidney disease is relatively low. Accordingly, alterna-tive methods that consider each patient’s health literacy levels and related factors need to be considered in order to improve their understanding of informed consents during the clinical trial process.

순환기 약물임상시험 대상자의 서면동의서 이해도와 참여결정후회도

윤은화,김정순,정인숙 한국의료윤리학회 2014 한국의료윤리학회지 Vol.17 No.3

This study was aimed to identify the objective understanding (OU) and subjective understanding (SU) of the informed consent and decisional regret (DR) and to determine the related factors to them in the cardiology clinical trials. The participants were 60 patients participating in the phase III clinical trials. Data was collected after giving informed consent form for OU and SU of the informed consent and 4 weeks after participating in the clinical trials for DR using self-reported questionnaires. Mean of OU, SU, and DR were 74.6, 58.6 and 42.9 based on 100 points, respectively. The predictors of OU were reading informed consent repeatedly (p=0.004), higher education than middle school (p<0.001), and time to giving information to consenting (p=0.034), and these variables explained 45.3% of OU variation. The predictors of SU were giving information by research nurses (p=0.025), higher education than middle school (p<0.001), making question before consenting (p=0.035), and these variables explained 48.8% of SU variation. The predictors of DR were giving information by research nurses (p=0.004), age (p=0.046), and these variables explained 23.6% of DR variation. SU showed negative correlation with DR (r=-0.34, p=0.008). In conclusion, the understanding of the informed consent, especially SU, was significantly lower and negatively correlated with DR. Therefore, it is needed to improve understanding of informed consent among participants in cardiology clinical trials to reduce DR. 본 연구는 순환기 약물임상시험 참여자를 대상으로 서면동의서 이해도와 임상시험 참여결정후회도, 그리고 각각에 관련된 요인을 파악하기 위한 단면조사연구이다. 연구대상자는 부산 시내에 위치한 3개의 임상시험 실시기관에서 실시하는 순환기 약물임상시험에 서면동의 후 참여하고 있는 대상자 60명이었다. 연구도구는 자기기입형 설문지로 서면동의의 질(객관적 이해도와 주관적 이해도)과 임상시험 참여결정후회도를 측정하는 문항으로 구성되었다. 자료수집은 2회로 나누어 실시하였는데, 1차 설문조사는 임상시험에 참여하기로 서면동의를 하고 아직 임상시험에 참여하지 않은 상태에서 이루어졌으며, 2차 설문조사는 1차 조사 4주 후에 임상시험 참여결정후회도를 조사하였다. 연구결과 객관적 이해도, 주관적 이해도, 참여결정후회도는 100점 기준으로 74.6점, 58.6점, 42.9점이었다. 객관적 이해도의 관련요인은 서면동의 전 설명문을 반복하여 읽은 경우(p=0.004), 교육수준이 중졸 이하에 비해 대재 이상인 경우(p<0.001), 중졸 이하에 비해 고졸인 경우(p=0.034), 그리고 서면동의서 설명에서 동의까지 걸린 시간이 30분을 초과하는 경우(p=0.022)였고, 이들 변수에 의한 설명력은 45.3%였다. 주관적 이해도의 관련요인은 서면동의서 주 설명자가 연구간호사인 경우(p=0.025), 교육수준이 중졸 이하에 비해 대재 이상인 경우(p<0.001), 중졸 이하에 비해 고졸인 경우(p=0.004), 그리고 서면동의 전 질문을 한 경우(p=0.035)였으며 이들 변수에 의한 설명력은 48.8%였다. 임상시험 참여결정후회도 관련요인은 서면동의서 주 설명자가 연구자인 경우(p=0.004), 연령이 65세 이상인 경우(p=0.046)였으며, 이들 변수에 의한 설명력은 23.6%였다. 서면동의서의 주관적 이해도는 임상시험 참여결정후회도와 유의한 음의 상관성(r=-0.34, p=0.008)을 보였다. 결론적으로 순환기약물 임상시험에 참여하는 대상자의 서면동의서 이해도는 낮은 수준이며, 특히 주관적 이해도가 매우 낮았다. 따라서 주관적 이해도를 개선함으로써 참여결정후회도를 낮출 필요가 있다.

Understanding of Technical Terms and Contents of Informed Consent Forms for Sedative Gastrointestinal Endoscopy Procedures

정인숙,Sunmi Park,Jae Sim Jeong 한국간호과학회 2013 Asian Nursing Research Vol.7 No.1

Purpose: This was a cross-sectional study designed to evaluate the subjective understanding of technical terms and contents of the informed consent forms given to patients about to undergo conscious sedative upper gastrointestinal endoscopy. Methods: A group of conveniently selected 180 patients, who were undergoing sedative endoscopy were recruited in the endoscopy procedure room in a tertiary hospital from June to July 2011. Data were collected with a structured questionnaire. Results: The average number of terms exposed was 8.12 out of 10 items, the average number of terms understood well by the patients was 5.53 out of 10 items, and the average number of right answers was 3.30 out of 5 items, and the percent of correct answers ranged from 26.1% to 90.0%. The exposure to terms differed by gender, education, and previous exposure to sedative endoscopy procedures. The number of “understanding of the terms well” responses differed according to age and previous exposure to sedative endoscopy procedures, and the correct answer rate was differed by education. Conclusion: The understanding of the terms and knowledge about the procedures were disappointing. Therefore, sufficient explanations should be provided to the patients. While the informed consent was taken by doctors, the level of understanding should be monitored by nurses. In particular, subjects who did not have any previous experience with endoscopy procedures showed relatively lower level of understanding. We recommend that medical terms should be replaced with more common and nontechnical words in consent forms.

영리법인을 이용한 증여와 실질과세

이준봉(Lee Junbong) 한국세법학회 2014 조세법연구 Vol.20 No.2

본고는 영리법인을 이용한 증여행위 일반에 대하여 어떻게 과세할지 여부를 실질과세의 관점에서 모색하는 것을 연구목적으로 하는바, 그 연구 결과는 다음과 같다. 상속세 및 증여세법 제2조 제3항이 독자적인 과세근거규정이 될 수는 없고, 그 증여가액을 계산할 수 있는 규정이 있거나 합리적으로 준용할 수 있는 경우에만 위 조항에 근거하여 과세할 수 있다. 영리법인을 통한 상속 또는 증여를 영리법인에 재산 또는 기여를 제공한 영리법인 지배주주의 특수관계인과 영리법인 지배주주 사이의 증여로 보기 위해서는 실질과세원칙에 따라 영리법인의 존재가 무시될 수 있어야 한다. 영리법인을 통한 상속 또는 증여거래를 ‘영리법인 지배주주의 특수관계인과 그 법인의 지배주주 사이의 거래’ 로 재구성하기 위하여서는, 이른바 ‘단계거래원칙’을 적용할 수 있는 요건을 충족하여야 한다. 영리법인을 통한 상속 또는 증여행위의 경제적 실질은 손익거래 또는 자본거래로서 파악할 수 있는바, 그 경제적 실질을 원칙적으로 손익거래로 파악하는 것이 타당하고 이를 바탕으로 하여 ‘동족회사과세’ 라는 제도를 도입하여 과세하는 것이 타당하다. 그 방안은 다음과 같다. 첫째, 동족회사에 해당하는지 여부는 주식소유기준과 소득기준 모두를 사용하여 판정하는 것이 타당하다. 둘째, 동족회사에 해당하면 동족회사의 소득 중 과세대상 유보소득에 대하여 개인 최고소득세율을 적용하여 법인세에 추가하여 벌칙으로서 과세하는 것이 타당하다. 셋째, 동족회사과세를 도입함과 동시에 미국 세법상 동의배당 또는 결손배당의 개념 역시 함께 도입할 필요가 있다. 넷째, 주식소유요건을 충족하지 못하여 동족회사에 해당되지 않게 된 경우에도 일정한 기간(예를 들면 3년 동안)에 대하여서는 위 동족회사과세를 적용할 필요가 있다. 다섯째, 지배주주 등의 주식소유비율이 특정비율을 초과하는 경우에는 주주 단계의 배당소득 및 양도소득에 관한 세액을 계산함에 있어서 최고소득세율과 상속 또는 증여세율을 비교하여 보다 큰 세율을 적용할 필요가 있다. This paper explores the taxation of ‘gift through corporation in general’ on a ‘substance over form’ perspective, the conclusions of which are as follows. Gift tax cannot be levied applying Inheritance and Gift Tax section 2 paragraph 3 as the only taxation basis, unless there are calculation clauses which enable tax authorities to calculate gift tax base. Corporations should be disregarded in order to recharacterize the transfer without considerations from related parties to the corporation as gift transaction from the related parties to the compelling shareholders of the corporation. ‘Step transaction doctrine’ should be applied in order to recharacterize ‘the transfer without considerations from related parties to the corporation’ and ‘the transfer transaction from the corporation to the compelling shareholders thereof’ as gift transaction from the related parties to the compelling shareholders thereof. The economic substance of ‘gift through corporation’ can be determined as ‘income transaction’ or ‘capital transaction’. But it is appropriate to determine the economic substance of gift through corporation as ‘income transaction’ and introduce ‘family company tax regimes’ (e,g. ‘accumulated earnings tax’ and ‘persona] holding company tax’ in US and ‘family company tax’ in Japan), the taxation guidelines of which are as follows. First, it is appropriate to apply ‘stock ownership test’ and ‘income test’ to determine whether the corporation meet the requirements relating to the definition of family company. Second, if the corporation meets the requirements thereof, family company tax should be levied to the corporation on the taxable undistributed income at the highest income tax rate in addition to the corporate income tax as a penalty. Third, consent dividend and deficiency dividend in US taxation should be introduced as well. Fourth, even if the corporation is not the family company any more due to the failure of meeting stock ownership test, family company tax regimes should be applied for the specified period(e.g. 3 years). Fifth, the stock ownership portion of compelling shareholders increases above the specified level, the maximum tax rate of the highest income tax rate and gift tax rate should be applied in calculating the tax of dividend and capital income related to the stocks thereof.

인체유래물과 유전정보에 대한 권리 및 분배 기준

유호종,김소윤 한국의료법학회 2015 한국의료법학회지 Vol.23 No.1

본 논문은 인체유래물연구자와 인체유래물은행, 유전자검사기관(이하 ‘인체유래물 수령자’)이 제공받은 인체유래물과 유전정보(이하 ‘인체유래물등’)를 2차적으로 공급할 때의 규범을 밝히고자 하였다. 인체유래물등의 제공자는 자기 인체유래물등에 대해 인격권을 가지는데 이 인격권은 인체유래물등을 제공한 이후에도 유지된다. 그리고 수령자는 이 인체유래물등에 대해 공공재나 공유재의 관리권에 해당하는 권리를 가진다. 이중 제공자의 인격권이 수령자의 관리권보다 우선하므로 인체유래물등의 2차적 제공 때에도 선택의 권리는 제공자에게 있다. 따라서 이 선택권이 잘 보장되도록 제공자가 2차적 제공에 있어서 포괄적 동의 이외에도 추가적 동의를 할 수 있게 해 주어야 한다. 하지만 제공자가 포괄적 동의만 할 수 있는 상황에서는 수령자가 인체유래물등에 대한 관리권에 근거해서 2차적 제공의 구체적인 내용을 선택할 수 있다. 이때 그들의 선택은 자의적이거나 자기 이익을 위한 것이어서는 안 되고 과학적 타당성과 공정성에 근거한 지침에 따른 것이어야 한다.

강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’의 의미

이준민 사법발전재단 2023 사법 Vol.1 No.66

대상판결의 쟁점은 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 이른바 ‘폭행·협박 선행형 강제추행죄’에서 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시한 ‘종래의 판례 법리’(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등)를 유지할 것인지 여부이다. 이에 관해서는 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 것을 요구하지 않고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다는 견해(제1설), 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시한 ‘종래의 판례 법리’는 여전히 타당하므로 그대로 유지되어야 한다는 견해(제2설)를 상정할 수 있다. 제1설은 강제추행죄에 관한 현행 법규정이 폭행·협박의 정도를 명시적으로 한정하고 있지 않고, 피해자의 ‘항거곤란’을 요구하는 것은 강제추행죄의 보호법익이 정조가 아닌 헌법 제10조에 근거한 자유로운 개인의 성적 자기결정권인 점과 부합하지 않으며, 폭행·협박을 수단으로 원하지 않는 성적 행위를 하게 된다면 그로써 강제추행죄의 보호법익인 성적 자기결정권은 침해된다고 할 것이고, 근래의 재판 실무는 종래의 판례 법리에도 불구하고 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이르렀다면 강제추행죄의 성립을 인정하는 방향으로 운영되어 왔으므로, 사실상 변화된 기준을 적용하고 있는 현재의 재판현실과 종래의 판례 법리 사이의 불일치를 해소할 필요가 있다는 점을 주된 논거로 한다. 제2설은 종래의 판례 법리는 강제추행 중 ‘강제’ 부분에 관한 법문언과 ‘항거곤란’을 기초로 마련된 성범죄 관련 특별법과의 체계에 부합하고, 준강제추행죄에서 항거불능을 요구하는 것과 해석상 균형이 맞으며, 종래의 판례 법리는 피해자의 현실적 저항을 요구하거나 2차 피해를 야기하는 법리가 아니고, 대법원이 수십 년 동안 반복적으로 선언한 법리로 학계의 지지를 받고 있으며, 이른바 ‘종합판단기준설’을 통해 구체적 타당성도 도모할 수 있는 법리로, 강제추행죄에 관한 종전의 판례 법리를 바꾸어 처벌범위를 확대하는 것은 국회의 입법절차를 통하여 해결하는 것이 바람직하다는 점을 주된 논거로 한다. 대상판결은 심도 있는 논의를 거쳐 제1설을 다수의견으로 채택하고, 종래의 판례 법리를 변경하였다. 한편 대상판결의 다수의견에 의할 경우 앞으로 기습추행과의 관계를 어떻게 설정할 것인지, ‘추행’의 의미를 어떻게 볼 것인지에 관해 다수보충의견들이 개진되었다. 대상판결은 대법원이 강제추행죄에 대하여 ‘항거곤란’을 요구한 종래의 판례 법리를 폐기하고, 그로써 종래 법리와 현재의 재판 실무 사이의 불일치를 해소하며, 일반인들에게 금지된 행위와 허용된 행위의 경계를 분명히 이해하고 그에 따라 이를 행위규범으로 수용하도록 하는 것에 의미가 있다. The gist of the subject case pertains to whether to uphold the legal doctrine set by precedents concerning a so-called “crime of indecent act by compulsion preceded by violence or intimidation”, i.e., a criminal offense in which violence or intimidation was employed, as a means of committing an act of indecency, prior to the commission of indecency in temporal terms, stating that violence or intimidation must reach a degree of making the victim unable to resist (Supreme Court Decision 2011Do8805, Jul. 26, 2012). There are two perspectives: (a) “violence or intimidation” in the crime of indecent act by compulsion (hereinafter “forcible indecency”) is not necessarily required to reach a point of making resistance impossible, but rather, it means either to unlawfully use force on another person’s body (violence) or to warn of harm to the point of terrorizing the victim (intimidate); or, on the contrary, (b) the previous legal doctrine set by precedents, which concluded that there has to be violence or intimidation severe enough to cause the victim’s inability to resist, still remains valid and should therefore be upheld. The first view is based on the following rationale: (a) the existing statutory provisions concerning the crime of forcible indecency do not set forth an express limit on the severity of violence or intimidation; (b) requiring the victim’s inability to resist is in dissonance with the interest intended to be protected against the crime of forcible indecency, which is not chastity but the individual right to sexual self-determination based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea; (c) if a victim is drawn into unwanted sexual activities due to violence and intimidation, his or her right to sexual self-determination, which is a legally protected interest against the crime of forcible indecency, would be infringed; (d) the recent court trials over the crime of forcible indecency have largely found the crime established if the offender’s act rose to the point of violence or intimidation as stated in the crime of violence or the crime of intimidation; and (e) the disparity between the present practice of the court that applies de facto revised standards and the previous legal doctrine of precedents needs to be resolved. On the other hand, the second view is based on the following rationale: (a) the previous legal doctrine set by precedents coincides with the statutory text concerning “compulsion” in the crime of indecent act by compulsion and special acts concerning sexual crimes focused on the victim’s inability to resist; (b) the previous legal doctrine set by precedents also strikes a reasonable balance of interpretation with the crime of quasi-indecent act by compulsion that requires the inability to resist of the victim; (c) the legal doctrine set by precedents neither requires the victim to have actually mounted resistance nor causes secondary damage, but rather, it has been repeatedly proclaimed by the Supreme Court for the past few decades and is supported by the academia; (d) the legal doctrine set by precedents is a legal doctrine by which concrete reasonableness can be achieved in individual cases through a so-called “theory of standards for comprehensive determination”; and (e) the scope of punishment can be expanded better by the legislative procedures of the National Assembly than by making changes to the legal doctrine set by precedents concerning the crime of forcible indecency. The subject case adopted the first view through careful deliberation and changed the previous legal doctrine set by precedents. In the subject case, Justices wrote opinions concurring with the Majority Opinion concerning how to delineate the boundary with surprise indecency and define the meaning of “indecency,” both of which are the issues that will be raised subsequently if following the Majority Opinion of the subject case. The significance of the subject case is tha...