법정채권 준거법 결정에서의 당사자 자치

윤남순 한국경영법률학회 2018 經營法律 Vol.28 No.2

본 연구는 유럽연합의 Rome II, 일본 통칙법, 국제사법의 순서로 각 법에서의 법정채권의 준거법결정에 관한 당사자자치를 고찰하였다. Rome II는 불법행위·부당이득·사무관리·계약체결상의 과실로부터 발생하는 비계약상 채무(법정채권)의 준거법결정원칙을 다루고 있으며, 이들 채무의 준거법결정에 관하여 일정한 범위 내에서 당사자 자치를 인정하고 있다. Rome II는 제14조에서 비계약상 채무(법정채권) 분야에서의 당사자자치를 인정하나 일정한 제한을 두고 있다. 즉 당사자들은 비계약상 채무(법정채권)의 준거법을 선택할 수 있으나 준거법 합의의 시간적 제한 및 당사자 자격의 제한을 받는다. 당사자의 준거법 합의는 손해발생이후에 가능하고 또는 당사자가 상행위에 종사하는 경우에는 그러한 시간적 제한 없이 자유로운 협상을 통하여 준거법 합의를 할 수 있다. 일본 통칙법은 「法例」와 달리 불법행위와 사무관리·부당이득을 구별하여 별개의 조문에서 규정하고 있다. 통칙법 제16조와 제21조에서 당사자 자치를 도입하여, 사무관리·부당이득·불법행위의 당사자가 합의에 의하여 사후적으로 준거법을 변경하는 것을 인정하고 있다. 준거법의 사전 합의를 배척한 것은 사전합의를 인정하게 되면 사회적으로 대등하지 않은 당사자간에서 일방 당사자에게 유리한 준거법이 지정되게 되어 약자보호관점에서 문제가 있다는 것이다. 따라서 대등한 당사자간에서는 이러한 설명이 설득력이 없어지게 되어 사업자간의 사전의 준거법선택합의를 인정하도록 제16조·제21조의 적용범위에서 제외하든가 또는 제15조·제20조 적용에 있어서 고려하여야 할 요소의 하나로 하자는 견해도 주장되고 있다. 국제사법상 비계약상 채무에 대한 당사자 자치는 일괄적으로 사건발생 이후의 사후적 합의(법정채권)만을 인정하고 선택의 범위를 법정지법으로 제한하였다. 준거법 선택 대상을 법정지법으로 제한한 것은 법률관계의 안정을 도모하고자 함이라고 설명된다. 국제사법 체제에서는 상인간의 합의라 하더라도 사전 합의를 할 수 없다. 신속을 요하는 상거래에서는 굳이 사후 합의만을 고집할 필요는 없을 것이다. 우리나라 경제 규모에 비추어 상인간의 거래로 인한 분쟁이 확대일로에 있는 것을 감안할 때 적어도 상인간의 거래에서 발생하는 비계약상 채무의 준거법에 관한 당사자 자치는 시간상의 제한과 준거법 선택 대상의 제한에서 자유롭게 할 필요가 있다. 이는 당사자의 예측가능성을 높일 것이고 상거래의 신속성에도 부합할 것이다. 따라서 비계약상 채무의 준거법 합의에 대하여 1) 약자를 보호할 필요가 있는 경우에는 사후 합의만을 인정하고 2) 상인간에 있어서는 사전 합의를 허용하며 3) 준거법 선택 대상의 제한을 폐지하여 비계약상 채무분야의 당사자 자치를 확대할 필요가 있다. This article deals with the freedom of choice in the field of the law applicable to non-contractual obligations of the EU, Japan and the Republic of Korea. The Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non- contractual obligations, ‘Rome II’)shall apply, in situations involving a conflict of laws, to non-contractual obligations in civil and commercial matters (tort/delict, unjust enrichment, negotiorum gestio or culpa in contrahendo). And Rome II permits the freedom of choice in the field of non-contractual obligations in article 14 of Rome II on the certain situations. The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice: (a) by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred; or (b) where all the parties are pursuing a commercial activity, also by an agreement freely negotiated before the event giving rise to the damage occurred. The choice shall be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the circumstances of the case and shall not prejudice the rights of third parties. The articles 16 and 21 of the International Private Law of Japan restricts the freedom of choice on the non-contractual obligations as follows: The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred. The article 33 of the International Private Law of Korea restricts the freedom of choice on the non-contractual obligations as follows: The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred. And they only may agree the Korean Law as the law applicable to their non-contractual obligations. This is being explained for the necessity of the legal certainty by the Ministry of Justice of Korea. So the professionals cannot agree the law applicable to non-contractual obligations before the event giving rise to the damage occurred. The pursuance of business needs the speedy exploitation of commercial activity. It is necessary to remove the restriction on the time of choice of and the scope of the applicable law under Korean law, which will increase the expectation of the parties and will be suitable for the quickness of the business. Therefore, concerning the freedom of choice on non-contractual obligations, it is necessary 1) to allow that the parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred if necessary for the protection the weaker party such as a consumer, 2) to allow that the parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement freely negotiated before the event giving rise to the damage occurred, where all the parties are pursuing commercial activities, 3) to remove the restriction on the scope of the law applicable.

미국 외국주권면제법 관련 소송의 준거법

최영란 경북대학교 법학연구원 2023 법학논고 Vol.- No.80

Federal courts in the United States have been split with regard to which choice-of-law rules apply in reviewing claims under the United States Foreign Sovereign Immunities Act (“FSIA”). Some federal courts apply the forum state’s choice-of-law while federal courts in the Ninth Circuit use federal common law, that is, the Restatement of Conflict of Laws. In April, 2022, the U.S. Supreme Court in Cassirer v. Thyssen-Bornemisza Collection Foundation (“TBC”) unified different approaches, by ruling that federal courts should apply the forum state’s choice-of-law rules instead of federal choice-of-law rules to decide which substantive laws govern to resolve non-federal claims under the FSIA. Cassirer is a dispute on the ownership of property, initiated as an FSIA case which was brought by the alleged owner of a painting expropriated by the Nazi during the World War II to recover the ownership of the painting from TBC, Spanish government-controlled art foundation and the current possessor of the painting. Federal courts in California chose the Restatement of Conflict of Law as federal choice-of-law rules, applied Spain Civil Code which honored adverse possession, and finally recognized the TBC’s ownership. On the contrary, the U.S. Supreme Court employed Section 1606 of the FSIA, stating that a foreign state can be treated as a private party once it is not entitled to sovereign immunity, and that the same rules of liability and the same substantive law applied to a private party should be used to a foreign state. Thus, the Supreme Court concluded that federal courts should apply the forum state’s choice-of-law rules to Cassirer, and that the ownership of TBC might have been denied if the forum state’s choice-of-law rule might have been applied and led to California’s substantive law which rejected the ownership of even good-faith purchasers. The Cassirer case showed that depending on which choice-of-law rule is applied, the outcome of the lawsuit can be significantly affected. This paper briefly overviews American conflict of laws, and looks over principles of choice-of-law rules in federal courts. The paper analyzes the Cassirer cases of the Ninth Circuit as well as the U.S. Supreme Court. In addition, the paper checks how the Cassirer decision may affect to Korean courts to determine applicable substantive law under the Korean Private International Law. 미국의 외국주권면제법 관련 소송에 적용될 실체법을 결정하는 ‘준거법 선택규정(choice-of-law rules)’에 대해, 미국의 일부 연방법원은 해당 법원의 소재지, 즉 법정지 주(州)의 준거법 선택규정을 적용하는 반면, 제9 연방항소법원 관할 연방법원들은 “법의 저촉(충돌)에 관한 리스테이트먼트(Restatement of Conflict of Laws)”를 준거법 선택규정에 관한 연방 보통법으로 간주하고, Restatement에 의해 준거법을 결정하여, 미국 연방법원 내에서 적용하는 ‘준거법 선택규정’이 서로 통일되지 아니하였다. 이에 2022년 4월 미국 연방대법원은 Cassirer v. Thyssen-Bornemisza Collection Foundation (“TBC”) 판결에서, 외국주권면제법 관련 소송 중 연방법 사안이 아닌 재산권 소유권에 관한 분쟁사안에서 어떤 실체법을 준거법으로 적용할지 판단하기 위해서는 연방의 준거법 선택규정을 적용하지 않고, 법정지 주의 준거법 선택규정을 적용하여야 한다고 판결함으로써 연방법원 내에서의 상반된 접근방식을 통일하였다. Cassirer 사건은 제2차 세계대전 중 나치에 의해 예술품이 약탈당했다고 주장하는 소유자가 현재 해당 예술품을 점유하고 있는 스페인 정부 산하 박물관을 상대로 약탈예술품 반환을 요구하는 외국주권면제법에서 기인된 소송이다. 캘리포니아 주에 소재한 연방법원은 Restatement를 연방의 준거법 선택규정으로 채택하고, 취득시효에 의한 점유를 인정하는 스페인의 민법을 준거법으로 적용함에 따라 결과적으로 스페인 박물관의 예술품에 대한 소유권을 인정하였다. 이와는 반대로, 미국 연방대법원은 외국 정부가 주권면제를 인정받지 못한 경우, 외국 정부는 사인(私人)으로 취급될 수 있다고 규정한 외국주권면제법의 제1606조를 근거로, Cassirer 사건의 스페인 박물관과 같은 외국정부에게도 사인에게 적용되는 책임과 실체법 관련 규정이 적용되어야 한다고 명시하였다. 따라서 연방대법원은 Cassirer 사건에 법정지인 캘리포니아 주의 준거법 선택규정을 적용하여야 하며, 만약 선의취득을 인정하지 않는 캘리포니아 주의 재산법이 준거법으로 적용되었다면, 스페인 박물관의 소유권이 부정될 수도 있다고 판결하였다. Cassirer 사건은 준거법 선택규정이 소송결과에 중대한 영향을 미칠 수 있음을 보여준 사례라 할 수 있다. 본 논문에서는 우리나라의 국제사법에 해당하는 미국의 법 저촉에 대한 규정, 연방법원에서의 준거법 선택규정에 대해 살펴보고, 미국 제9 연방항소법원과 연방대법원의 Cassirer 판결에서 논의된 사항을 검토한다. 또한 대한민국 법원에서 우리 국제사법을 적용하여, 미국법을 준거법으로 확정한 사안의 경우 Cassirer 판시사항과 관련된 시사점으로 어떤 것이 있는지 살펴본다.

국제중재에서 비계약상 청구에 대한 계약에 포함된 준거법조항의 적용과 그 한계

김인호 국제거래법학회 2017 國際去來法硏究 Vol.26 No.1

Arbitration is a flexible dispute-resolution mechanism resorting to arbitrators’ expertise and experience in considering the nature and content of the dispute, and the relationship of the parties. On the other hand it is necessary to promote the foreseeability of the parties by preventing arbitrary decision of the arbitral tribunal. An arbitration agreement between the parties is often contained in the contract to function as a part of the dispute-resolution mechanism for disputes arising out of the contractual relationship between the parties. Also the contract often contains a choice-of-law clause designating its governing law. The arbitration agreement and choice-of-law clause are contained in the contract but are separated from the contract. Disputes between contracting parties often involve more than just contractual liability. When a party argues for a non-contractual claim in its request for arbitration with respect to the disputes arising from the contractual relationship between the parties, the arbitral tribunal should characterize the claim in question. In doing so the tribunal is to identify the substance of the claim over the form. Once the claim in question is characterized as a non-contractual claim, then it should be determined whether the arbitration agreement encompasses the non-contractual claim. It is how to interpret the arbitration agreement, which favors a wide interpretation that channels all the disputes arising out of the contractual relationship between the parties to the arbitral procedure. If the arbitration agreement encompasses the non-contractual claim, it is necessary to determine whether the choice-of-law clause encompasses the claim. It is also how to interpret the choice-of-law clause based upon the parties’ intent. It would comply with the parties’ reasonable intent to interpret the clause as consistently as possible with the arbitration agreement so that the clause encompasses the non-contractual claim. The sphere of application of the choice-of-law clause is reasonably delimitated by the existence of mandatory law or public policy restrictions. When the choice-of-law clause fails to encompass the non-contractual claim or is lacking, there is no uniform way to determine the law applicable to the claim, which undermines foreseeability. Still it is possible to reasonably adjust the parties’ interests and to promote foreseeability and legal certainty by indirectly extending the applicable law to the contract through the preexisting contract between the parties to the non-contractual claim. Whether the arbitration agreement and choice-of-law clause encompass the non-contractual claim is determined by balancing efficiency of resolving disputes by uniform governing law in a channelled procedure and case by case necessity for divided procedures as well as by adjusting conflicting foreseeability and legal certainty on the one hand and flexibility on the other. This research could contribute to promoting international arbitration by reducing lingering uncertainty and enhancing foreseeability and legal certainty with reasonably delimitation of the scope of the arbitration agreement and the scope of the choice-of-law clause with respect to the non-contractual claim. 중재는 분쟁의 성질, 내용, 당사자의 관계를 고려하고 중재인의 전문지식이나 경험에 비추어 유연한 판단으로 분쟁해결을 도모하려는 제도이나 중재판정부의 자의적 판단을 방지하여 당사자의 예측가능성을 확보할 필요가 있다. 당사자간의 중재합의는 흔히 계약의 일부로 포함되어 당사자간의 계약관계로부터 발생하는 분쟁에 대한 해결메커니즘의 일부로기능한다. 또한 계약은 이를 규율할 준거법을 지정하는 준거법조항을 포함하는 경우가 많다. 중재합의와 준거법조항은 계약에 포함되어 있으나 한편 독립된 분쟁해결메커니즘으로독립적으로 파악하여야 한다. 계약상의 분쟁은 불법행위에 기한 청구 등 비계약상 청구로비화하는 경우가 많다. 당사자가 중재합의에 기하여 계약관계로부터 발생하는 분쟁에 대하여 중재신청을 하면서 비계약상 청구를 제기하는 경우 해당 청구가 계약상 청구인지 비계약상 청구인지의 성질결정을 하여야 한다. 그러함에 있어 청구의 형식이 아니라 실체를 기준으로 하여야 한다. 그 다음 해당 청구가 비계약상 청구로 성질결정이 된 경우 해당 청구가 중재합의의 범위에 속하는지를 검토하여야 한다. 이는 중재합의의 해석의 문제로 당사자간의 계약관계로부터 발생하는 모든 분쟁을 하나의 중재절차에 집중하여 해결하려는 당사자의 합리적 의사를 구현하여야 할 것이다. 해당 비계약상 청구가 중재합의의 범위에 속하는 것으로 판단되는 경우에는 나아가 준거법조항은 이를 포함하고 있는 계약에 적용될것을 의도하고 있는데 이러한 준거법조항이 비계약상 청구에까지 확대되어 적용될 수 있는지를 검토하여야 한다. 이 또한 준거법조항의 해석의 문제로 당사자의 의사를 기초로 하여야 하는바, 당사자자치가 비계약상 청구에까지 확장되어 적용될 수 있는 것으로 보는 것이분쟁을 효율적으로 해결하려는 당사자의 합리적 의사에 부합한다. 당사자자치를 비계약상청구에 확장하여 적용하더라도 공공의 질서나 강행규정의 법리를 통하여 합리적인 경계를획정하여 준거법조항의 적용 범위를 조절할 수 있다. 준거법조항이 비계약상 청구에 적용되지 아니하거나 당사자가 계약에 준거법조항을 두고 있지 아니한 경우에는 중재판정부는비계약상 청구에 대한 준거법을 어떻게 결정하여야 하는지에 관하여 통일되어 있지 않아예견가능성이 제약되나 이 경우에도 당사자간에 존재하는 계약의 준거법을 비계약상의 청구에 대하여 우회적으로 확장하여 적용함으로써 당사자간의 이익을 합리적으로 조율하고예견가능성과 법적 안정성을 제고할 수 있다. 중재합의와 준거법조항의 범위가 비계약상청구를 포괄하는지 여부는 예견가능성 및 법적 안정성과 유연성이라는 갈등하는 지표를 함께 고려하면서 당사자간의 분쟁을 하나의 분쟁해결절차에 집중하여 하나의 준거법으로 해결하여 효율성을 추구할 것인지 아니면 구체적 사정에 비추어 분산된 적정성을 추구할 것인지의 상충된 이익의 합리적 조율을 통하여 판단되어야 한다. 이 연구가 비계약상 청구와관련하여 계약에 포함된 중재합의와 준거법조항의 적용 범주를 당사자의 진정한 의사에 기초하여 합리적으로 획정함으로써 불확실성을 제거하고 예견가능성과 법적 안정성을 제고하여 국제중재의 활성화에 기여할 수 있기를 기대한다.

미국 준거법 결정이론의 발전과 연방 헌법상의 제한

한종규(Jong-Kyu, Han) 미국헌법학회 2014 美國憲法硏究 Vol.25 No.1

본 논문은 미국의 준거법 결정 방식에 있어서 전통적인 접근방식과 현대적인 접근 방식을 검토하고, 미국 헌법상에서 두 개 이상의 저촉법 중 법원이 결정한 준거법을 어떠한 방식으로 제한이 되어왔는지를 검토, 분석한다. 준거법에 대한 전통적인 방식들은 주로 특정사안에 대하여 미리 규정해 놓은 특정한 법을 기계적으로 적용하는 것에 중점을 두었다. 그러나 많은 학자들과 판사들의 전통적인 접근방식에 대한 비평이 있은 후, 저촉법 혁명이라고 불리는 새로운 이론이 나타났는데 사안이 일어난 장소보다는 사건의 관련성에 대한 것에 더욱 중점을 둔 것이었다. 준거법은 주가 자유롭게 입법할 수 있는 사항이다. 그러나 미국 연방대법원 판례에서 각 주의 평등적인 관계와 이해관계를 보호하기 위하여, 또는 헌법상 보장된 기본권을 보호하기 위해서 적법절차 원리조항, 신뢰와 인정조항, 특권과 면제 조항 등이 원용될 수 있다고 하였다. This report attempts to review the traditional approaches and contemporary approaches to the choice of law problem in U.S. Also, under U.S. Constitutional Law, how it has limited the state courts" decision on the choice of law problems between two or more conflicting state laws. The traditional approaches focus on applying the substantive law of a particular, predefined place which was regarded as the proper reference for a particular type of legal issue. After many scholars and judges" criticism on traditional approaches, new approaches which is known as scholastic revolution of choice of law appeared as concentrating rather on contacts of an issue than on place of issue. Choice of Law is a matter of state law. However, the Federal Supreme Courts said some clauses in U.S. Constitution such as Due Process of Law clause, the Full Faith and Credit Clause and the Privilege & Immunities Clause could be a basis on limitations of choice of law to regulate the equal relation and interests of each state under U.S. Federalism and to protect the person"s right bestowed by U.S. Constitution.

준거법 선택 합의의 범위와 한계

김인호(Kim, In-Ho) 경희법학연구소 2020 경희법학 Vol.55 No.3

Parties are free to choose the law applicable to their contract to avoid transaction risk that the contract might be governed by unexpected law. This would improve their foreseeability in the contractual relationship. The Private International Law expresses the principle of party autonomy which allows them to choose the law applicable. The parties’ agreement of the choice of law forgoes formal requirements and connection between the contract and the chosen law. Therefore, the scope of choice of law is subject to restrictions to balance interests of the parties. The choice of law agreement does not create, modify or extinguish rights and obligations. Nor requires it being performed. Therefore, the agreement is not, strictly speaking, a contract. However, the agreement can be described as a contract because it is a legally binding agreement not to argue that a law other than the chosen law applies to the contract. The separability principle requires that the existence and validity of the choice of law agreement not be affected by that of the main contract. However, the choice of law agreement applies to the entire contract including the agreement itself unless otherwise specified. Under the Private International Law, the parties are allowed to choose the national law of a country only, excluding an international body of law including general principles of law. The Private International Law excludes renvoi where the parties choose law applicable to their contact. The parties’ reasonable intent would be to choose substantive law of the country. Even where the parties choose law of a country including its private international law rules, the Private International Law excludes renvoi to ignore the inclusion of the private international law rules. Where the parties choose the private international law rules only, their reasonable intent might be to have chosen the substantive law of the country, instead of invalidating the choice of law. When arguing that a law other than the chosen law governs the contract, this could constitute a breach of the choice of law agreement to the extent that this could substantially deprive the other party of the effects of the agreement. This review essay is expected to promote legal certainty in trade and balancing the parties’ interests by ensuring and restricting party autonomy with reasonable interpretation of their intent and systematic application of the Private International Law. 당사자는 계약의 준거법을 선택함으로써 원하지 아니하는 법에 의하여 그 계약관계가 규율될 수 있는 거래위험을 회피하고 법적 안정성을 추구할 수 있다. 국제사법은 이러한 당사자의 이익을 보호하기 위하여 당사자가 계약의 준거법을 선택할 수 있는 당사자자치를 명시적으로 허용하고 있다. 준거법 선택 합의는 서면에 의할 것이 요구되지 않고 국제사법은 당사자가 선택할 수 있는 법의 범위에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않아 당사자 간의 이해관계의 조정을 위하여 이에 대한 제한이 필요하다. 당사자의 준거법 선택 합의는 권리의무를 발생, 변경, 소멸시키는 합의가 아니고 이행의 문제를 남기지 않는다는 점에서 순수한 계약과는 그 성질이 다르나 당사자의 의사의 합치에 의하여 법적 구속력이 있는 합의로서 선택된 법이 아닌 다른 법이 적용된다고 주장하지 아니할 의무가 발생하는 일종의 계약으로 파악할 수 있다. 준거법 선택 합의의 성립과 유효성이 다투어지는 경우 준거법 선택에 의하여 결정된 준거법에 의하여 규율될 본 계약으로부터 분리하여 판단하여야 할 것이나 준거법 선택 조항을 포함하는 본 계약 전체에 대하여 당사자가 선택한 준거법에 의하게 되는 것이 통상의 경우일 것이다. 국제사법의 해석상 당사자는 계약의 준거법으로 특정 국가의 법만을 선택할 수 있다. 국제사법은 당사자가 계약의 준거법을 선택하는 경우 반정의 법리를 배제하는 것으로 명시적으로 규정하고 있는데 당사자가 계약의 준거법으로 특정 국가의 법을 선택하는 경우 그 국가의 실질법을 선택하는 것으로 해석하는 것이 당사자의 통상의 의사에 부합한다. 당사자가 특정 국가의 법을 준거법을 선택함에 있어 그 국가의 국제사법을 포함하는 것으로 명시하였다고 하더라도 법정지가 우리나라인 경우에는 국제사법이 반정의 법리를 배제하고 있으므로 당사자의 준거법 선택 중 국제사법을 포함하는 부분에 한하여 효력이 없는 것으로 보아야 한다. 당사자가 특정 국가의 국제사법만을 선택한 경우에는 이를 무효로 보기보다는 당사자가 해당 준거법 선택 조항을 통하여 그 국가의 실질법을 선택한 것으로 해석할 수 있는지를 검토하여 가능한 한 당사자의 준거법 선택 합의가 유효하도록 당사자의 의사를 해석하는 것이 거래의 안전을 도모하고 당사자의 의사에 부합하는 해석이 될 것이다. 당사자가 준거법 선택 합의에도 불구하고 당사자가 이를 다투어 다른 법의 적용을 주장하는 경우에는 그것이 준거법 선택 합의의 효력을 실질적으로 부정하는 결과에 이르는 때에는 합의를 위반한 것에 해당한다고 볼 것이다. 본 연구가 당사자가 계약의 준거법을 미리 선택함으로써 계약관계에서 발생하는 거래위험을 관리할 수 있다는 점에서 국제사법상의 당사자자치를 가능한 한 존중하되 준거법 선택 합의에 관한 당사자의 의사를 합리적으로 해석하고 당사자자치와 이에 대한 제한을 규정하는 국제사법 규정의 조화로운 해석을 통하여 당사자가 선택한 준거법의 범위를 제한함으로써 거래관계의 예견가능성을 증진하고 당사자의 이해관계를 공평하게 조율하는데 기여할 수 있을 것으로 기대된다.

선하증권상 지상약관에 의한 준거법의 분할지정

이성웅(LEE SEONG WOONG) 법무부 국제법무정책과 2008 통상법률 Vol.- No.79

The paramount clause in the bill of lading, historically as a kind of exemption clause, was designed, according to international demands, in order to restrict the exemption scope of the responsibility and to protect the profit of a shipper by referring to international rules or certain state's rules with respect to the responsibility or exemption of a shipowner under the bill of lading. Accordingly, a law applicable to the shipowner's responsibility is designated in the paramount clause. In connection with this designation of the proper law under the paramount clause, interpretation questions might arise as to the relationship between the law generally applicable to the contract of the bill of lading and the law designated from the paramount clause.Despite the fact that the spilt choice(dpeage) of the governing law often occurs in the practice, it seems that a systemic solution has not been fully explored. The cases are focusing only on the result of governing law determination without elaborate consideration of processes and analyses for it. Likewise, it looks as proper researches have not been performed as to the matter of the split choice from the academic forces.Based on the American President Lines' case of 1999, this paper tries to systematically approach to the spilt choice matter. In relation to the determination and application of governing law, first, this paper explores whether the designation of a law applicable to the paramount clause leads to the split choice by examining the legal nature of the split choice. Second, it discusses how the split choice could be understood, if the law applicable to the paramount clause caused the split choice. Third, it tries to find a way to limit the application of the governing law which is mostly preferential to a shipowner and to protect the interests of a shipper, while analysing the limitation of the spilt choice.

엔터테인먼트법상 법률의 선택에 관련된 국제저작권법의 일반원칙

권기덕 한국스포츠엔터테인먼트법학회 2008 스포츠와 법 Vol.11 No.3

In entertainment industry, the infringement of copyright may be happened in every country in the world. If the law of copyright registration country is different from one of copyright piracy country, the conflict of laws will be happened. This time, the problem of law choice takes place. As the general principles of the choice of law, there are the registration place law principle and the infringement place law principle, national treatment and so on. The general rule of international copyright act is that according to registration country law and national treatment, the copyright in a certain country is protected in every country in the world. and if a infringement of copyright happen, the procedure for litigation should follows trespass place law by infringement place law principle. However, these principles are no more than general rules on choice of law. the Berne convention's or the Universal Copyright Convention's principles should be regard as general rules, not as enforcing rules. The principles for choice of law need not apply to every case equally. In these globalization ages, infringement of copyright may well be treated by the common principles of international copyright acts. But, it's important that each case should be examined by it's own characteristic. Furthermore, we had better consider the purpose of litigation than the principle of the suit. If we focus on only the principles of the international copyright acts, we may miss the purpose of the Action. In case of Russian copyright infringement, we can see the negative side of strictly application of the general rule of international copyright law. The circuit applied the general rules to the case strictly. And so they could show the standard of international copyright Act. However, we can also notice its side effect now. They made the litigation more difficult. They made the litigation break parts and made Russian copyright owner, reporters's taking part in the lawsuit complicated. As a result they forced some copyright holders -reporters of articles to give up taking part in the lawsuit. In this case, we need consider whether observing of the rules is important for protecting of the copyright. But the principles should be existed in order to protect the original purposes of litigation and International Copyright Law should be to prevent copyright piracy everywhere in the world. 국제저작권법, 특히 엔터테인먼트산업 관련 저작권 분야에서 법률이 충돌할 경우 사건해결을 위한 일반원칙은 저작물의 저작권에 대해서는 본원국법주의를, 저작권침해에 대해서는 보호국법주의를 선택하는 것이다. 그러나 지나친 원칙의 강조는 엔터테인먼트산업의 구조가 복잡한 만큼 침해의 방법도 다양하며 이와 관련된 세계 각국의 법률 역시 다양할 수밖에 없음을 고려할 때 악의의 침해자들에게 면죄부를 제공하는 법률의 사각지대를 만드는 결과를 낳을 수도 있다. 본 논문에서 검토된 판례는 미국의 엔터테인먼트 법에서 법률의 충돌할 경우 법률의 선택의 원칙을 강조한 판례로서 중요성을 가지나 원칙을 지나치게 강조할 경우 침해의 방지라는 재판의 본질 및 법이 존재하는 근본목적을 훼손할 수 도 있다는 양면성을 보여 주고 있다.

국제사법상 근로계약의 준거법

윤남순 한국경영법률학회 2016 經營法律 Vol.26 No.2

This article deals with the rule of determination of the law applicable to a contract for the employment under the Private International Law of Korea based on the comparison study of the EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (‘Rome Convention’), Regulation (EC) 593/2008 on the law applicable to contractual obligations (‘Rome I’), Japanese Private International Law and the Second Restatement of Law on Conflict of Laws(“Restatement”). Contracting Parties have freedom to choose the law applicable to their employment contract and there are some rules for the deter- mination of the law applicable to a contract of individual employment in the absence of choice under Rome Convention, Rome I Regulation, Japanse PIL, the Restatement of USA and the Korea PIL. In a contract of employment a choice of law made by the parties shall not have the result of depriving the employee of the protection afforded to him by the mandatory rules of the law which would be applicable in the absence of choice. And a contract of employment shall, in the absence of choice in accordance with the rule of choice, be governed: (a) by the law of the country in which the employee habitually carries out his work in performance of the contract, even if he is temporarily employed in another country ; or (b) if the employee does not habitually carry out his work in any one country, by the law of the country in which the place of business through which he was engaged is situated. Unless it appears from the circumstances as a whole that the contract is more (in Rome Convention, and Rome I) or most(in Korean PIL) closely connected with another country, in which case the contract shall be governed by the law of that country. There are some restrictions in determining of a law applicable for a contract of individual employment such as the mandatory rules and the rules based on the public policy of the forum. There are some issues in determining the law applicable to employment contracts such as the relationship between paragraph 4 of art. 18 and art. 28, and the relationship between art. 24 and art. 28, the determination of the law applicable to loan out work and carriage workers in Korean PIL. 이 논문에서는 로마협약‧Rome I‧일본‧미국의 근로계약준거법결정원칙에 대하여 살펴보고 이어 국제사법의 근로계약준거법결정원칙을 고찰하였다. ‘로마협약’상 근로계약의 당사자들은 준거법을 합의할 수 있고, 준거법 변경 합의도 할 수 있다. 로마협약상 계약은 당사자가 선택한 법의 규율을 받고, 이 때 당사자의 선택은 명시적이거나 계약조건이나 사건 상황에 비추어 상당한 정도로 확실하게 선택되었음이 나타나야 한다. 근로계약에 있어서의 당사자 자치는 로마협약 제3조 제3항, 제6조 제1항, 제7조 제2항에 의한 제한을 받아, ① 관련 해당국가의 강행법규, ② 일상적 노무제공지법(로마협약 제6조 제2항에 따라 적용되는 법)의 근로자보호관련 강행규정, ③ 그 성질상 강행규정인 법정지 법원칙의 적용을 제한할 수 없다. 계약의 준거법이 선택되지 않은 경우, ① 근로자가 계약의 이행과정에서 상시 노무를 제공하는 국가의 법 또는 ② 근로자가 어느 한 국가에서 상시 노무를 제공하지 않는 경우에는, 근로자가 종사하는 근로의 영업지가 소재하는 국가의 법이 준거법이 된다. 상황에 비추어 계약이 다른 나라와 더욱 밀접하게 관련되어 있음이 분명한 경우 계약은 당해 국가의 법의 적용을 받는다. ‘Rome I’은 제8조에서 개별근로계약의 준거법 결정 원칙에 대하여 규정하고 있다. Rome I 제8조 제1항에 따르면 개인이 체결한 근로계약은 당사자들이 Rome I 제3조에 따라 선택한 법의 규율을 받는다. 그러한 법 선택은 법선택이 없는 경우 제8조 제2항, 제3항, 제4항에 따라 적용되게 될 법상 합의로 배제할 수 없는 규정이 근로자에게 부여한 보호를 근로자로부터 박탈할 수 없다. 당사자들이 근로계약의 준거법을 선택하지 않은 경우, 해당 계약은 근로계약에 따라 근로자가 상시 직무를 수행하는 국가의 법의 규율을 받는다. 근로자가 일시적으로 제3국에서 고용된 경우 근로가 상시 행해지는 국가의 변경이 있다고 보지 않는다. Rome I 제8조 제4항에서 준거법지정의 예외를 규정하고 있는데, 상황에 비추어 근로계약이 제8조 제2항 또는 제3항에서 지정하는 국가 이외의 다른 국가와 더욱 밀접한 관련이 있는 경우, 그 다른 국가의 법이 적용된다. ‘일본 통칙법’상 노동계약의 당사자들은 노동계약체결시 노동계약의 성립 및 효력에 관하여 준거법을 선택할 수 있다(통칙법 제7조). 또한 당사자는 노동계약의 성립 및 효력에 관하여 적용하여야 할 법을 변경할 수 있다. 다만, 제3자의 권리를 해하는 경우에는 그 변경을 그 제3자에게 대항할 수 없다(통칙법 제9조). 노동자는 당해 노동계약에 가장 밀접한 관계가 있는 장소의 법중 특정 강행규정을 적용한다는 취지의 의사를 사용자에 대하여 표시한 때에는 당해 노동계약의 성립 및 효력에 관하여 강행규정이 정한 사항에 대하여 그 강행규정을 적용한다(통칙법 제12조 제1항). 이 때, 당해 노동계약에서 노무를 제공하여야 하는 장소의 법(그 노무를 제공하여야 하는 장소를 특정하는 것이 가능하지 않은 경우에는, 당해 노동자를 고용한 사업소의 소재지법)을 당해 노동계약에 가장 밀접하게 관계가 있는 장소의 법으로 추정한다(통칙법 제12조 제2항). 노동계약의 준거법 결정에 대한 당사자자치는 공서 및 강행법규에 의한 제한을 받는다. 일본은 법정지의 강행법규를 이유로 한 제한 규정은 통칙법에 두고 있지 않으나, 일본이 법정지인 경우 법원의 ...

퍼블리시티권에 관한 국제엔터테인먼트분쟁에 있어 준거법 지정

이규호 한국스포츠엔터테인먼트법학회 2009 스포츠와 법 Vol.12 No.2

엔터테인먼트산업이 세계화되면서 이와 관련된 다양한 분쟁이 발생하고 있다. 그러한 분쟁의 유형으로는 계약분쟁사건, 저작권분쟁사건, 퍼블리시티권 분쟁사건, 초상권 등 인격권관련 분쟁사건, 명예훼손관련 분쟁사건, 명예훼손 이외의 불법행위 사건 등을 들 수 있다. 국제엔터테인먼트분쟁과 관련하여 우선적으로 해결할 법적 쟁점은 국제재판관할의 존재여부일 것이고, 그 다음으로는 준거법을 정하는 것이다. 본고는 그 가운데 퍼블리시티권에 관한 국제엔터테인먼트분쟁 사안에 있어 준거법 지정에 초점을 두어 논의하고자 한다. 퍼블리시티권이란 용어가 미국의 판례를 통해 탄생하고 준거법 지정에 관한 판례도 미국 내 많이 축적되어 있으므로 미국 판례의 동향을 살펴보면서 필자의 졸견을 적어 보고자 한다. 첫째, 법률관계성질결정에 대한 일반론을 제시한다. 둘째, 퍼블리시티권과 관련하여 법률관계의 성질을 결정하기 위해서는 퍼블리시티권이 국제사법 제24조의 지적재산권에 해당하는지 여부를 살펴보는 것이 최우선 과제일 것이다. 퍼블리시티권을 지적재산권의 일 유형으로 보는 견해도 있는 바, 국제사법 제24조(지적재산권의 보호)와 관련하여 퍼블리시티권과 관련하여 지적재산을 정의하여 본다. 여기에서는 퍼블리시티권이 저작권법상 보호되는 대상과 유사하다는 점을 인정하면서도 별도의 입법이 없는 한 지적재산권으로 보는 데에는 무리가 있다는 점을 밝혀둔다. 셋째, 미국에 있어 퍼블리시티권에 관한 주요 분쟁의 유형을 고찰한다. 넷째, 퍼블리시티권 관련 분쟁에서 준거법 지정에 관한 미국의 여러 사례를 살펴본다. 미국의 저촉법(conflict of laws)은 국제적 분쟁사안에도 그대로 적용되지만, 편의상 별도로 분류하여 다시 소개한다. 다섯째, 퍼블리시티권 자체가 국내사건에서 인정되는지 여부를 살펴본다. 영국처럼 퍼블리시티권을 인정하지 않는 국가도 있고, 미국처럼 퍼블리시티권을 인정하는 국가도 있기 때문에 우리나라의 상황을 점검해 본다. 이는 준거법을 적용할 경우에 법원이 직권으로 조사할 사항이다. 초상권과 퍼블리시티권이 국제적으로는 혼용되는 경우가 많으므로 여기에서 초상권에 관한 분쟁사건의 판례도 같이 언급한다. 여섯째, 퍼블리시티권에 관한 국제적 분쟁에 관하여 법정지가 우리나라인 경우에 어떻게 처리할 것인지 여부에 관한 필자의 졸견을 피력한다. As entertainment industries become globalized, a plenty of legal dispute takes place. Some good examples are related to contract, copyright, a right of publicity, personal property rights such as a portrait right, defamation, torts other than defamation. What we come up with above all in this regard is international jurisdiction. Next, we need to deal with choice of law problem. This Article, in particular, will focus on choice of law issues in international entertainment dispute. The term, a right of publicity, is rooted in American case laws and many cases in America have dealt with international entertainment dispute in terms of a right of publicity. Hence, the Article will delineate my view, taking into account American case laws related to choice of law issues in international entertainment dispute in detail. First, the Article explains the overview of characterization of legal dispute. The Article delves into whether a right of publicity falls within the scope of intellectual property right. In this regard, I argue that the right of publicity is not a kind of intellectual property right unless otherwise prescribed by a law. Second, the Article discusses main sources of legal dispute related to a right of publicity in America. Third, the Article deals with many cases in terms of choice of law issues in publicity right-related dispute. Afterwards, a right of publicity has been recognized by Korean courts. Cases related to portrait right are also covered in the Article because some courts do not distinguish a right of publicity and portrait right. Finally, the Article presents my view regarding choice of law issues in international entertainment dispute.

Intra-regional reform in East Asia and the new Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts

Marta Pertegas(마르타 페르테가스),Brooke Adele Marshall(브룩 에이들 마샬),천창민(번역자) 한국국제사법학회 2014 國際私法硏究 Vol.20 No.1

지난 20년, 동아시아 역내 국가들은 국가 차원에서의 국제사법 개혁에 대해 점차 개방적인 모습을 보여 주었다. 한국은 2001년 시행된 『국제사법』의 개정을 통해 개혁의 선구자가 되었고, 일본은 2007년 발효된 『法の適用に?する通則法』을 통해 동일한 개혁의 발자취를 따랐다. 이후 중국도 상당한 진전을 보여주고 있다. 중국의 국제사법인 『涉外民事?系法律适用法』을 2011년 제정하였고, 최근 2013년 1월 7일부로 시행된 최고인민법원의 사법해석(1)에 의해 동법을 보충하였다. 이러한 발전의 관점에서, 학자들은 역내 및 국제적 관여를 촉진하기 위한 보다 많은 대화와 개혁을 요청해 왔다. 최근 한 학자는 동아시아 역내의 공통된 가치와 헤이그국제사법회의의 다양한 국제협약(international instruments)의 정신을 반영한 국제사법을 발전시켜야 함을 강조하였다. 이 통찰력 넘치는 견해는 헤이그국제사법회의가 동아시아 지역과 공유하는 오랫동안 지속된 유대관계를 반영하고 있다. 일본은 1957년 6월 헤이그국제사법회의의 회원이 되었고, 중국은 1987년 7월, 한국은 1997년 8월에 헤이그국제사법회의 의 회원이 되었다. 헤이그국제사법회의는 동아시아를 넘어 2012년 홍콩에 새로운 아태평양지역사무소를 개설하고 유라시아의 터키를 포함하여 싱가폴을 9번째 아시아의 헤이그국제사법회의 회원국으로 받아들일 준비를 함으로써 이 지역에서 그 존재감을 넓혀가고 있다. 아시아 국가들이 헤이그국제사법회에 많이 참여함으로써 아시아 지역의 필요에 보다 잘 대응하는 새로운 국제협약의 발전을 촉진시킬 것으로 기대한다. 이 논문은 그러한 국제협약의 하나로서 곧 승인될 예정인 새로운 국제상사계약의 준거법 결정에 관한 헤이그원칙(이하, “헤이그원칙”)을 검토한다. 헤이그원칙이 추구하는 바는 국제계약의 준거법 결정에 있어 당사자자치의 승인 및 제한과 관련한 현행 모범실무(best practice)의 국제적 규준(code)이 될 수 있도록 하는 데 있다. 이 논문은 헤이그원칙의 전개, 형식 및 범위와 헤이그원칙의 주석서에 대해 상설하고, 다방면의 모범실무 규정과 혁신적 규정을 소개한다. 또한 이 글은 한국, 중국 및 일본의 해당 국제사법 규정을 면밀히 검토한 후 헤이그원칙이 개별 국가 내지 동아시아 역내 차원의 개혁을 위한 유용한 도구가 될 수 있을 것인가에 대한 문제를 제기한다. The last two decades have seen East Asian States evince an increasing openness to private international law reform at the national level. The Republic of Korea was the harbinger in this regard with Law Number 6465 of the Act amending the Conflict of Laws Act taking effect in 2001. Japan followed suit with the Act on General Rules for Application of Laws taking effect in 2007. The People’s Republic of China has since made significant advances. China’s Law on the Application of Law to Foreign-related Civil Relations entered into force in 2011 and has recently been supplemented by the Supreme People’s Court Interpretation I on the Foreign-related Civil Relations Law, which entered into force on 7 January 2013. In light of these developments, commentators have called for further dialogue and reform with a view to facilitating increased intra-regional and international engagement. One commentator recently emphasised the importance of developing private international law rules reflecting common values in the region and doing so in parallel with various instruments of the Hague Conference on Private International Law. This prescient observation reflects the longstanding, enduring bond that the Hague Conference shares with the East Asian region. Japan became a Member of the Hague Conference in June 1957; China in July 1987 and the Republic of Korea in August 1997. Beyond East Asia, the Hague Conference has a growing presence in the Asia Pacific, highlighted by the opening of its new regional office in Hong Kong in 2012 and the recent membership of Singapore as the 9th Asian member of the Hague Conference (including Eurasian Turkey). It is hoped that an increased participation of Asian States in the Hague Conference will facilitate the development of new instruments that are better adapted to the needs of the region. This article will examine one such instrument, the new Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (“the Hague Principles”), the endorsement of which is expected shortly. The Hague Principles seek to serve as an international code of current best practice with respect to the recognition and limits of party autonomy in choice of law for international contracts. The article will detail the development, form and scope of the Hague Principles and their accompanying Commentary before exploring various best practice provisions and innovative provisions. It will offer a high-level comparison with the conflict of laws rules applicable in the Republic of Korea, China and Japan and, in doing so, raise the question of whether the Hague Principles may be a useful instrument for reform at a national or regional level within East Asia.