하트의 ‘개방적 구조’에 관한 연구

권경휘 경북대학교 법학연구원 2011 법학논고 Vol.0 No.37

This study considered a concept of open texture presented in H. L. A. Hart’s The Concept of Law. It reviewed the context that Hart had used open texture and minutely analyzed his explanation about open texture. Through this, the study showed how Hart is explaining problem of vagueness in legal interpretation through open texture. Hart argued based on open texture that vague cases are few and a judge uses discretion for these cases. Hart reveals that idea called open texture is adopted from F. Waismann. However, the study showed two discussions are similar but different by comparing Waismann’s explanation of open texture with Hart’s. In other words, open texture of Waismann deals with the case that rules of language could not prepare but Hart tried to explain less radical case by using open texture. This difference occurred because Hart adopted a paradigm case and associated it with intention of a legislator for explaining open texture. The answer that intention of a legislator confirms the meaning of term falls into a new question “how can all judges equally understand intention of a legislator for a certain rule?” Therefore, in order for open texture to have legal meaning, a paradigm case must be adopted and open texture must be restored by explaining the case that our language rule could not predict through removing it from association with intention of a legislator. If it is restore like this, then of course, open texture will conform to very small cases than Hart had argued. If open texture is modified more radically then problem of legal indeterminacy can’t be explained with open texture. As Dworkin points out through semantic sting argument and Hart concedes, legal indeterminacy occurs from general standards such as ‘rational’ in addition to open texture. Hart underestimated the role of general standards in problem of legal indeterminacy. However, problem of legal indeterminacy must be explained with general standards and open texture. 이 글에서는 하트(H. L. A. Hart)의 『법의 개념』에 나타난 개방적 구조(open texture)의 개념을 다루었다. 필자는 하트가 개방적 구조를 사용한 문맥을 검토하고 개방적 구조에 대한 그의 설명을 자세히 분석하였다. 이를 통하여 필자는 하트가 개방적 구조를 통하여 법해석에 있어서 모호성(vagueness)의 문제를 어떻게 설명하고 있는지 보여주었다. 하트는 개방적 구조를 근거로 모호한 사례가 소수에 불과하고 그 경우에는 법관이 재량행위(discretion)를 하게 된다고 주장하였다. 하트는 개방적 구조라는 아이디어를 바이스만(F. Waismann)으로부터 받아들였다고 밝히고 있다. 그러나 필자는 개방적 구조에 대한 바이스만의 설명을 하트의 것과 비교함으로써 두 논의가 서로 비슷하지만 다르다는 것을 보였다. 즉 바이스만의 개방적 구조는 언어의 규칙들이 예비하지 못한 경우를 다루고 있지만 하트는 개방적 구조를 사용하여 보다 덜 극단적인 상황을 설명하고자 하였다. 이러한 차이는 하트가 개방적 구조를 설명함에 있어서 모범례(paradigm case)를 도입하고 그것을 입법자의 의도와 결부시켰기 때문에 발생한 것이다. 입법자의 의도가 용어의 의미를 확정한다는 답변은 “모든 법관이 어떤 규칙의 입법자의 의도를 어떻게 동일하게 이해할 수 있는가?”라는 새로운 문제에 빠지고 만다. 따라서 개방적 구조가 법에 있어서 의미를 가지려면, 모범례를 도입하고 그것을 입법자의 의도와 결부시킨 것을 제거하여 개방적 구조를 우리의 언어 규칙이 예상하지 못하였던 경우를 설명하는 것으로 복원하여야 할 것이다. 물론 이렇게 복원시키게 되면 개방적 구조는 하트가 주장했던 것보다 훨씬 더 극소수의 경우에만 해당하게 될 것이다. 개방적 구조를 그렇게 더 극단적인 것으로 수정한다면 법에 있어서 비결정성의 문제는 개방적 구조만으로는 설명할 수 없을 것이다. 법의 비결정성의 문제는 개방적 구조뿐만 아니라 ‘합리성’, ‘종교의 자유’, ‘공정성’ 등과 같은 일반적 기준들에 의해서도 일어나며, 후자의 경우가 더 핵심적인 것이다. 그러므로 법의 비결정성의 문제는 개방적 구조뿐만 아니라 일반적인 기준들에 의해서 설명되어야만 한다.

하트(H.L.A. Hart)의 형법학방법론 : 형벌의 일반적 정당화와 법치주의의 관점에서

김대근 한국형사정책연구원 2017 형사정책연구 Vol.112 No.-

As a legalist and analyst, H.L.A.Hart’s philosophy of law is widely known through his early work, The Concept of Law. However, as a legalist and analyst, Hart’s criminal law and theory has not been studied unexpectedly either. As a criminal scholar, Hart is the first scholar of the English legal system who systematically suggested that the philosophical theme of ‘causation’ is an important issue of law. At the same time, Hart tried to present the meaning and scope of individual responsibility through discussion of a series of responsibilities and the legitimacy and limitations of state punishment through it. The concept of ‘causation’ and ‘responsibility’, two concepts that Hart observes, is a major method of recognizing his criminal law and legal theory. The main concern of the Hart Criminal Law Methodology is to find out the legitimacy and limitations of ascription of responsibility through the theoretical reflection on therefore to explore the limits and legitimacy of attribution. And the interest in the limit and legitimacy of ascription is ultimately the task of pursuing the legitimacy and limitations of liberal criminal law within the rule of law. On the other hand, Hart tried to establish the premise of the possibility of functional punishment by clearly distinguishing between a general justifying aim as a purpose of punishment and the distribution of punishment. To Hart, punishment is not a retaliation that can be described as a revenge, but a utilitarian one that can prevent future total illegal activities. of course, consistent application of his utilitarian punishment ideals may lead to embarrassing results in some cases. Today, the fundamental purpose of all (criminal) trials is to find the substantive truth and to realize the justice through the application of the corresponding law. Therefore, by preventing future total illegal acts, If it can be secured, it is a realistic consideration that a sacrifice inevitable is necessary. Furthermore, Hart emphasized subjective factors in criminal law, criticizing illegalism as a result of finding justification for punishment in bad outcomes, and emphasizing the significance of freedom in which an individual can judge and act on his own initiative. Theories are presented. The purpose of this article is to clarify the legitimacy and limitations of the punishment by clearly emphasizing the philosophical possibilities of responsibilities early in the law through the philosophical analysis of causation, It is necessary to reflect on Hart criminal legal theory as an important legal theory in rule of law today. 법실증주의자이면서 분석법학자로서 하트의 법철학은 초기 저작인 『법의 개념』을 통해 분명하게 널리 알려져있다. 그러나 역시 법실증주의자이자 분석법학자로서 하트의 형법학은 의외로 연구가 되어 있지 않은 편이다. 형법학자로서 하트는 ‘인과관계’이라는 철학적 주제가 법학의 중요한 문제임을 체계적으로 제시한 최초의 영미법학자이다. 동시에 하트는 일련의 책임에 대한 논의를 통해 개인의 책임의 의미와 영역, 그리고 이를 통한 국가 형벌의 정당성과 한계를 제시하려고 하였다. 이처럼 하트가 천착한 두 개의 개념인 ‘인과관계’과 ‘책임’ 개념은 그의 형법학을 이해하는 주요한 인식 방법이다. 초기 인과관계에 대한 이론적 성찰을 거쳐 (개인의) 책임에 대한 관심을 보이는 것은 궁극적으로 그 책임을 개인에게 부담시키기 위한 정당성과 한계를 모색하기 위한 것이었고, 이러한 관점에서 하트 형법학 방법론의 주요 관심은 (책임) 귀속의 한계와 정당성을 탐색하는 것이었다. 그리고 (책임) 귀속의 한계와 정당성에 대한 관심은 궁극적으로는 법치국가 내에서 자유주의 형법의 정당성과 한계를 추구하는 작업이기도 하다. 한편 하트는 형벌의 목적(일반적인 정당화 작업)과 형벌의 분배 문제를 뚜렷하게 구분함으로서 형벌의 기능적일 수 있는 가능성의 전제를 구축하고자 하였다, 하트에게 형벌은 복수의 발로라고 할 수 있는 응보가 아니라 장래의 총체적 불법을 예방할 수 있는 공리주의적인 것이다. 그의 공리주의적인 형벌 이념을 일관되게 적용하다보면 경우에 따라 당혹스러운 결과를 도출할 수도 있다. 오늘날 모든 (형사)재판의 근본적인 목적은, 실체적 진실을 발견하여 그에 상응하는 법 적용을 통해 정의를 실현하는 것을 이념으로 한다는 점, 때문에 장래의 총체적 불법을 예방해서 우리 모두의 삶의 질과 공공선이 확보될 수 있다면 감수할 수 밖에 없는 희생이 불가피하다는 현실적 고려를 해보면 하트의 형벌 이념은 설득력을 갖는다. 더 나아가 하트는 형사법에서 주관적인 요소들을 강조함으로서 나쁜 결과에서 형벌의 정당성을 찾는 결과불법을 비판하고, 개인이 스스로 판단하고 결단해서 행위할 수 있는 자유의 의의를 강조하였다는 점에서 오늘날 자유주의 형법의 중요한 이론을 제시하였다고 할 수 있다. 인과관계에 대한 철학적 분석을 통해 법에서 책임 귀속의 철학적 가능성을 일찍부터 강조하였던 점, 형벌의 목적을 분명하게 제시함으로서 법치국가 형법의 정당성과 한계를 분명히 밝혔다는 점, 이를 통해 법치국가에서 법의 역할과 기능의 한 가능성을 제기했다는 점에서 하트의 형법 이론은 오늘날 민주적 법치국가의 중요한 법이론으로서 성찰할 필요가 크다고 할 것이다.

번역 : 하트(H. L. A. Hart)와 법이론에 있어서 해석학적 전회

브라이언빅스 ( Brian Bix ),권경휘 ( Kyung Hwi Kwon ) 영산대학교 법률연구소 2014 영산법률논총 Vol.11 No.2

영미법철학에 있어서 하트(H. L. A. Hart)의 중요한 공헌들 중 하나는 기술적인 법이론에 참여자의 관점을 도입한 것이다. “규칙의 내적 측면”과 “내적 관점”은 하트가오스틴에 의해 주장된 이전의 법실증주의를 비판하고 그 대안을 제시함에 있어서 핵심이 되었다. 이것은 법철학에 있어서 일종의 “해석학적 전회”(라고 이해될 수 있다. 이러한 “해석학적 전회(hermeneutic turn)”가 유지될 수 있는가 그리고 그것은 적절한 것인가는 최근의 법실증주의들이 현대적 자연법론과 드워킨의 해석적 접근 (interpretive approach)의 도전을 견뎌낼 수 있는가를 판단함에 있어서 핵심이 된다. 또한 해석학적 접근이 가능한가하는 것은 법에 관한 기술적인 이론이 가능한가 혹은 그것이 어느 정도 가능한가를 결정함에 있어서 매우 중요한 문제이다. 이러한 근본적인 질문에 답하기 위하여 이 논문은 하트의 이론의 전개와 이러한 접근에 대한 최근의 비판들을 다룬다. 제2장에서는 하트가 응답하고자 하였던 법과 법이론에 대한 접근들을 다룬다. 제3 장은 하트의 이론을 규칙의 내적 측면과 내적 관점을 중심으로 요약한다. 제4장은 법실증주의자인 라즈(Joseph Raz)와 자연법론자인 피니스(John Finnis)에 의하여 제안된 하트의 내적 관점에 대한 대안과 수정을 살펴본다. 제5장에서는 하트의 해석학적 전회가 어느 정도로 유지될 수 있고 지지될 수 있는가에 대한 힐(H. Hamner Hill)과 페리(Stephen Perry)의 최근의 비판적인 평가들을 고찰한다. 마지막으로 제6장에서는 법이론이 하트의 “해석학적 전회”로부터 벗어나 보다 단순한 형태의 법실증주의로 되돌아가야한다고 하는 샤우어(Frederick Schauer)의 최근의 주장에 관하여 논의 한다. One of H. L. A. Hart’ most significant contributions to Anglo-American legal philosophy was the introduction to the participant’s perspective into descriptive legal theory. The “internal aspect of rules” and the “internal point of view” were central to Hart’s critique of the earlier legal positivism of John Austin and the construction of Hart’s alternative form of legal positivism. Hart’s move can be seen as a kind of “hermeneutic turn” in legal philosophy. The extent to which this “hermeneutic turn,” on the one hand, can be sustained and, on the other hand, is appropriate, are central inquiries in determining whether currently influential forms of legal positivism can withstand the challenges of modern natural law theory and Ronald Dworkin’s interpretive approach. Additionally, the viability of a hermeneutic approach may be central to determining whether, or to what extent, a descriptive theory of law is possible. This Article will use the development of Hart’s theory, and some of the more recent critiques of that approach, as an opportunity to offer an overview of these basic questions. Part II discusses the approaches to law and legal theory to which Hart was responding. Part III summarize Hart’s theory, with emphasis on the internal aspect of rules and the internal point of view. Part IV outlines alterations and improvements on Hart’s internal viewpoint suggested by the legal positivist Joseph Raz and the natural law theorist John Finnis. Part V considers recent critical evaluations by H. Hamner Hill and Stephen Perry, challenging the extent to which Hart’s hermeneutic turn is stable and tenable. Finally, Part VI discusses Frederick Schauer’s recent proposals, which advocate the legal theory turn away, at least in part, from Hart’s “Hermeneutic turn” and go back towards a simpler form of legal positivism.

하트-풀러 논쟁 50년 회고

장영민 이화여자대학교 법학연구소 2007 法學論集 Vol.11 No.2

Half a century has passed since H. L. A. Hart and L. L. Fuller had a debate concerning relationship between law and morality that took place when Hart gave a Holmes Lecture at Harvard Law School in his visit 1957. This debate was an epoch-making event in the history of philosophy of law because it formed a type of controversies usually performed between natural law theorists and legal positivists. In this article the author examines the significance of the debate in the context of later development of philosophical reflections on law. Hart achieved a sophisticated form of legal positivism which later philosophers of law called soft version, and it exerted large influence on the philosophical discourses on law. Fuller proposed a way of thinking of law as purposive enterprise which inherently have morality without which orders named law could not even exist. During 50 years the basic themes of that debate have been repeatedly visited and philosophers of law developed some clues which Hart and Fuller left in various directions. For example R. Dworkin, who is a champion of anti-positivistic camp, articulated conception of integrity as legal virtue that Fuller conceived as a restraint to an excessive purposive interpretation, as a discrete legal ideal among other legal values(justice and fairness). In the midst of developing these clues which remained after Hart/Fuller debate, especially by Dworkin’s attack on legal positivism, legal positivism was splitted into two camps, inclusive and exclusive version. This split means that legal positivism is not so much a conception of law proved by linguistic or any other experience as one that has itself some presuppositions concerning values that the legal positivists usually deny that they have. In the sense that it had preoccupied important sources of future development, Hart/Fuller debate was an remarkable achievement of the mid-20 century legal philosophy, and it still has actual meaning for any positions of this field of the study. I. 서언 20세기 중반의 서구의 법철학계는 큰 도전의 시기였다. 독일의 법철학은 나치시대의 청산에 여념이 없었다. 특히 뉘른베르크 재판을 위시한 과거청산형 재판에서 제기된 '법의 탈을 쓴 불법'을 어떻게 극복할 것인가에 온 역량을 집중하였다. 나치의 불법국가가 '법실증주의의 소산'이라는 인식이 확산됨으로써, 법실증주의극복의 시도가 다양하게 행하여 졌다. 이른바 라드브루흐 테제가 제시된 것도 이때이다. 한편 미국에서도 전통적인 법현실주의에 대한 비판이 강하게 제기되기 시작하였다. 사법과정에서 법관의 결단을 강조하는 법현실주의에 대하여, 이를 '실증주의'라는 폄하적 이름으로 부르면서 법관에 대한 규범적 제약을 부각시키는 사상이 강력하게 등장하였고, 이는 '민권운동'으로 대변되는 시대조류와 얼 워렌으로 상징되는 진보적인 연방대법원의 일련의 판결과 어울려 미국 법학계에 주된 도전이 되었다. 우리에게 '적법절차혁명'으로 알려져 있는 연방대법원의 일련의 진보적인 판결은, 연방헌법이 각주에도 효력이 있음을 선언함으로써 주의 입법권을 제약한다는 의미를ㄹ 갖는 것이었다. 즉 연방주의 국가인 미국에서 연방대법원을 구성하는 소수의 연방대법관이 다수의 민주적 정당성을 갖는 주권자의 의사결정을 제약하는 판결을 냄으로써, 이를 법철학적으로 정당화하는 문제가 제기된 것이다. 이에 비하여 영국은 이러한 거센 격랑에서는 약간 비껴 있었다고 할 수 있다. 당시 영국의 법철학은 실증주의적인 환경에서 개별법에서 제기되는 근본문제에 대한 철학적 탐구를 행하고 있을 뿐이었다. 그 당시 영국을 중심으로 형성되었던 일상언어 학파의 철학은 아직 법철학에 별다른 영향을 미치지 못하고 있었고, 이를 주도한 오스틴(J.L.Austin)과 같은 학자가 이를 법에 원용할 수 있는 단서를 마련하는 정도였다. 일상언어 철학을 본격적으로 법학에 도입한 학자는 하트(H.L.A.Hart)이다. 그는 옥스퍼드 대학 취임강연인 "법리학에서의 정의와 이론"에서 법에서의 '정의'(定義)가 법 인식에 굴레로 작용할 수 있다는 점을 지적하고, 정의(定義)를 법현상의 선험적 본질로 볼 것이 아니라, 일런의 전체적 맥락(사회제도 내지 사회적 실천social practice)속에서 법명제가 '진'일 조건으로 볼 것을 제안하였다. 다시 말하자면 법명제가 의미를 가질 수 있는 사회적 맥략을 찾고 그 맥락을 '기술·설명'한다는 것이었다. 이와 같은 옥스퍼드 일상언어 학파의 철학의 소산을 법철학에 본격적으로 활용하는 시도는 그의 자유주의적 법사상, 공리주의에 입각한 진보적 입장을 토대로 전개되었다. 특히 그는 벤담, 오스틴의 공리주의적 계명족 분석적 법실증주의 계승자임을 자임하면서, 세계 주요 나라를 중심으로 전개되는 법실증주의에 대한 공격으로 수세에 몰린 법실증주의를 구원하려는 시도를 하였다. 1956년 가을학기에 하트는 안식년을 얻어 미국의 하버드 대학에 체재하면서, 1957년 4월 홈즈 강좌의 초청을 받아 강연을 행하였다. 이 강연은 하트가, 영국과는 달리 정치적 판단이 곧바로 법적 논의로 전환되는 미국 사회를 목도하고, 이 논의에서 수세에 있던 법실증주의에 대한 옹호론을 전개한 것이다. 물론 이 강연에서 하트는 이에 그치지 않고, 당시에 주장되는 법철학의 주요현안들을 자신의 실증주의적 입장에서 정리해 보려는 의도도 가지고 있었다. 이 강연에서 그는 몇 년 후 <법의 개넘>에서 본격화하는 자신의 '규칙의 체계로서의 법'의 이론의 서막을 보여주면서, 당시의 주요 이론들 즉 법명렬설, 법현실주의, 자연법론 등에 대하여 비판적 입장을 표명하였다. 이에 대하여 당시 하버드 대학의 법리학 교수로서 미국의 법철학을 대표하는 풀러 교수는 이 글에 대한 반론을 전개하였다. 풀러의 반박 논문의 제목은 "실증주의와 법의 준수"였다. 풀러는 하트 식으로 법과 도덕을 준별하는 태도 위에서 법을 준수한다는 것(법에 충실하다는 것)이 과연 무엇인가라는 심도 있는 질문을 던지면서, 하트가 주장하는 법관념에 따르는 경우 과연 법의 충실, 법의 준수를 달성할 수 있는가를 묻는다. 이 두 글은 앞서 인용한 하버드 법률잡지(Harard Law Review)에 동시에 수록됨으로써 전 세계에 알려졌고, 그 후 각종 법철학 독본(readings)에 소개되어 영미 법철학의 연구자에게는 필독의 것이 되어 왔다. 이 논쟁이 있은 후 꼭 반세기가 지났다. 오늘날 자연법론과 법실증주의의 대립은 과거와 같이 첨예한 상황은 아니지만 대체로 실증주의적 관점이 대세를 점하고 있다. 그 사이에 전세계적으로든 통독 후의 구 동독 국경수비대의 발포행위에 대한 처벌문제라든가, 남아프리카 공화국의 민주화 이후의 과거 청산의 문제와 관련하여 자연법의 문제가 논의된 바 있다. 우리나라에서도 자연법론과 법실증주의 대립이 논쟁적 형태로 등장한 바 있으나, 학문적 토대 위에서 심층적으로 논쟁이 이루어졌다고 말하기는 어렵다. 오히려 그간 우리나라에서는 억압적 실정법 하에서 신음하던 시대적 상황으로 인하여 정서적 자연법론자를 양산하기도 하였다. 그러나 이러한 심정적 자연법론은 정치한 이론적 구도를 갖추지는 못했던 것으로 보인다. 이러한 면에서 하트·풀러 논쟁은-우리나에서 행하여 진 것은 아니지만-법실증주의와 자연법론 논쟁의 한 전형을 보여주고 있으며, 그 이후의 논쟁의 전개에 다양한 단서도 이 논쟁 속에 들어 있음을 간취할 수 있다는 점에서 반세기가 지난 지금도 여전히 이 논쟁의 의의와 현실성을 부정할 수 없다고 하겠다. 하트·풀러 논쟁을 50년 지난 오늘 되새겨 보는 이유는 여기에 있다.

법시학적 제안으로서 법의 본질론

김연미 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.1

This article uses poetic thinking to read discussions surrounding the nature of law discussed in the modern legal philosophy. This article re-reads the implicit status of natural law as the relationship between praxis versus poiesis, form versus content, and power versus right. In particular, according to Aristotle’s great discovery that natural legal thinking is the source of human potential capabilities, that is, “thought,” I would like to explain the relationship between positive law and natural law in terms of the relationship between energeia and dynamis of law. The author borrows the relationship between Plato’s banishment of poetry and Aristotle’s Poetics, which originated in ancient Greek thought, to clarify the nature of law beyond the meaning of political confrontation between literature and philosophy. Aristotle says in Poetics that poetry is more philosophical than history. Aristotle gives the poet the status within the polis to the poet Plato wanted to expel by giving him the philosophical status of “the status of reason and plot.” Regarding the nature of law, the relationship between law and morality, which is still discussed in modern legal philosophy, and the relationship between “what law is” and “what law ought to be,” is examined by mapping the relationship between poets and philosophers. The author’s legal poetical approach proves the value to be implicit (and potential) in legal order through the composition of reason and plot. Therefore, like the poet’s task, lawyers think that the law has a natural character, a fictional character, and plays a practical role. The author believes that the status of natural law implicit in the actual law depends on the capabilities of legislators and judges as a poet (poiêtês), and like poetry, the law is also meaningful as a fictional activity called plot, mimesis, and catharsis. This article presents two dimensions of praxis. The duty of a judge to avoid legal illegality means not only the form of Antigone-like active resistance, but also, in terms of im-potentia (inoperasità). G. Radbruch should have considered im-potentia to avoid “legal illegality and beyond law”. Criticism of Radbruch was raised by L. Fuller and H.L.A. Hart. This article reinterprets Fuller and Hart’s argument from a legal poetics, points out the limitations of J. Finnis’ natural law, examines the aspects of R. Dworkin’s narrative natural law. In particular, introducing the novel “Where Are You Adam” by Heinrich Böl and Victor E. Frankel’s “In the Prison of Death” (1946), I reflect on the status of natural law for praxis pursued by Eun-jung Park as the restoration of humanity 이 글은 시학적(poetical) 사유를 활용하여 현대 법철학계에서 논의되고 있는 법의 본질을 둘러싼 논의들을 독해해 본 것이다. 무엇보다 필자는 현대법철학계의 법의 본질에 대한 논쟁점을 ‘자연법의 내재적 위상’에 대한 문제로 접근하기 위해 법시학적 제안을 구상한다. 이러한 구상의 출발점은 고대 그리스의사상이다. ‘사유’(thought)의 근원지라 할 수 있는 인간의 잠재적 역량(dynamis)에 대한 아리스토텔레스의 위대한 발견에 따라서 법의 현실태(energeia)는 법적 잠재성과 어떤 관계에 있는지 질문해 본다. 법적 잠재성과현실태는 실정법과 자연법의 관계로 어떻게 해명될 수 있는지? 필자는 이를poiesis 對 praxis, 형식 對 내용, power 對 right라는 대립적 관계 설정 속에서고찰해 본다. 아리스토텔레스는 시학에서 詩가 역사보다 더 철학적이라고 말하고 있다. 아리스토텔레스는 이 책에서 시인에게 ‘이성과 플롯의 지위’를 부여함으로써 철학적 시인의 자리를 마련한다. 즉 플라톤이 추방하고자 했던 시인에게 폴리스 내에서의 지위를 마련해 준다. 고대 그리스의 두 철학자가 바라본 시인과철학자의 관계가 법의 본질에 대한 논의와 관련하여 어떤 의미를 던지는가? ‘법시학(legal poetics)’은 아직 해명되지 않는 학문분과이다. 따라서 이 글은 법시학을 구상하는 과정에서 나온 사유물이다. 아직까지도 진행 중인―인류가 생존하는 한, 영원히 풀리지 않을 수 있는― 현대 법철학의 핵심적 논제인 법과 도덕의 관계는 법시학적으로 잠재적으로 어떤 가능한 답변 하나를 찾고자 한다. 즉 ‘있는 법(what law is)’과 ‘있어야 할 법(what law ought to be)’의 관계는 플라톤이 주장하는 ‘가짜시인추방설’과 아리스토텔레스의 ‘철학적 시인’의 관점은아닌지? 필자는 실정법에 내재된 자연법의 위상은 시인(포이에테스, poiêtês)으로서입법자와 법관의 역량에 의존한다고 보고, 시처럼 법도 플롯과 미메시스, 그리고 카타르시스라는 차원에서 허구적 활동인 포이에시스이자 동시에 프락시스적 활동으로서 의의를 지닌다. 이 글에서 프락시스의 두 가지 차원을 제시한다. 법률적 불법을 회피할 법관의 임무는 첫째는 작위적 저항의 의미에서 안티고네적 저항의 형식만이 아니라, 둘째, 부작위의 측면에서, 바틀비테제처럼 “I would prefer not to do(나는 안 하는 편을 선택하겠습니다)”라는 無爲라는 행동양식도 있음을 제시함으로써 G. 라드브루흐가 “법률적 불법과 초법률적 법” 라는 글에서 허용한 법왜곡죄와 법관 개인이 어떻게 책임을 회피해야 하는지하나의 방안을 제시해본다. 라드브루흐에 대한 비판은 L. 풀러와 H.L.A. 하트에 의해 제기되었다. 이 글에서는 법시학적 관점에서 풀러와 하트의 논쟁을 재해석하고 J. 피니스의 자연법논의의 한계를 지적하면서, R. 드워킨의 서사적 자연법과 박은정의 자연법에 대한 주장의 법시학적 측면을 고찰한다. 특히 하이리히 뵐의 “아담 그대는 어디에 있는가”라는 소설과 빅토어 프랑클(Viktor E. Frankel)의 "죽음의 수용소에서"를 소개하면서 필자는 박은정이 추구하였던실천을 위한 자연법의 복권의 의미를 인간성의 복원으로 되새긴다.

하트(H.L.A. Hart)와 라즈(Joseph Raz)의 법철학

박준석 이화여자대학교 법학연구소 2007 法學論集 Vol.11 No.2

하트(H.L.A. Hart)와 그의 제자 라즈(Joseph Raz)의 만남에 대해서는 잘 알려진 일화가 있다. 예루살렘에 있는 히브루(Hebrew University)에서 법학을 공부하고 있던 라즈가 학회차 이스라엘을 방문한 하트에게 깊은 인상을 심어주었고, 결국 하트의 권유에 따리 영국으로 건너와 옥스퍼드의 베일리얼(Balliol) 칼리지에서 수학하게 되었다는 이야기이다. 이후 라즈는 하트와 마찬가지로 '분석적 법실증주의'의 입장에서 활발한 저술활동을 전개함으로써 세계적인 명성을 얻게 된다. 하지만 우리는 비교적 잘 알려지지 않은 부분에 대해 이야기 하고자 한다. 그것은 하트의 이론 중 구체적으로 어떠한 측면이 라즈에게 이어지고 있고, 또 어떠한 측면이 거부되고 있는지, 어떠한 발전적 변용이 있었는지 등에 대한 이야기이다. 하트의 존재가 라즈의 학문적 삶에 있어 결정적인 영향을 미쳤음에도 불구하고 이 주제에 대하여 아직 본격적으로 다루어지지는 않는 듯하다. 우리는 먼저 하트의 법이론을 구성하고 있는 몇 가지 특징들에 대해 언금하고, 그에 관하여 라즈가 어떠한 입장을 취하고 있는 지를 검토해 보고자 한다. 주의할 점은 여기서 언급하게 될 하트 법이론의 특징들은 그의 이론의 정수를 압축적으로 보여줄 수 있는 가 하는 기준에 따라 선정된 것이 아니라, 다만 라즈의 이론과의 관계에서 어떠한 단절이나 연속성을 드러내 보이기에 적합한가 하는 기준에 따리 선정된 것이라는 점이다. 그러한 비교점들을 요약하변 다음과 같다. (1) 언어철학적 방법론 (2) 규칙의 본질에 관한 관행 이론(practice theory) (3) 반환원주의적(anti-reductivist) 규범관 (4) 규칙의 체계로서의 법 (5) 법의 본질적 징표로서의 권위 (6) 법 준수 의무(obligation to obey the law)의 긍정 (7) 포용적 법실증주의(inclusive legal positivism) This paper aims at listening to various sounds which have come from the camp of analyticaljurists, through sketching out the philosophies of Hart and Raz, his student and his fellow scholar. The summary of this sketch is as follows. First, the general theory of practical reason has been pursued by Raz independently of Hart's methodology (“ordinary language analysis”). Hart have had a minor, if any, influence on Razin this matter. Second, Raz has picked up the baton from the core of Hart's jurisprudence. Raz has been one of the most ardent defenders of anti-reductivism, the conception of law as a system of rules and the conception of authority as an essential feature of law. Third, Raz challenges some theories of Hart such as the political theory of “fair play” thesis and the jurisprudence of inclusive legal positivism. It has been often said that Raz continues Hart's criticism of J. Bentham and J. Austin and his debate with Lon Fuller and Ronald Dworkin. But, as this paper shows, there are not a few differences between the voices of Hart and Raz.

87년 체제와 승인규칙의 변화

안준홍 ( Ahn Jun-hong ) 한국외국어대학교 법학연구소 2012 외법논집 Vol.36 No.4

Korea's 1987 Constitution was the fruit of people's desire to democracy and has been the normative foundation of the democratic '87 regime of Korea. Under this regime we have experienced a great change in law where the judicial review has become vigorously performed and the citizen's constitutional rights have become to be effective. How can we explain this phenomenon by a legal theory? In my view, H.L.A. Hart's theory of the rule of recognition is the most promising answer to that question. Non-positivists' theories including L. Fuller's and R. Dworkin's can hardly afford a theory which accounts for such a big change in law as a distinctly legal one. And another prominent positivist H. Kelsen's theory of the Basic Norm(Grundnorm) is too formal to provide an appropriate clarification to such a phenomenon. H.L.A. Hart's theory of the rule of recognition, on the other hand, can give a valid account of that transition as a change of the rule of recognition which reflect the change of Korean people's thoughts on "What is law?". So it's the best theory among those theories investigated here to explain the legal change under '87 regime of Korea, and we can understand that transition as an epoch-making change of Korea's rules of recognition reflecting the phenomenon that the judicial review has become a part of citizen's daily life.

‘내적 관점’의 중층 구조

강태경 한국법철학회 2018 법철학연구 Vol.21 No.1

하트의 법이론에서 중요한 위치를 차지하는 ‘내적 관점’의 중층 구조를 분석함으로써 내적 관점을 구성하는 복합적 요소와 법적 실천의 맥락에서 내적 관점의 역할에 관해서 검토하였다. 우선 법적 실천에 있어서 참여자는 내적 관점을 가지기 위해서 법규칙의 내용을 이해할 수 있는 분석적·실천적 능력, 법규칙을 행위 규범적 이유로 받아들이는 특별한 동기를 가지고 있어야 한다. 그리고 법규칙이 사회적 사실로서 존재하기 위해서는 이와 같은 내적 관점이 널리 공유되어야 한다. 그런데 법규칙을 타인뿐만 아니라 자신의 규범적 기준으로 수용한다는 의미에서의 내적 관점은 일반적인 법체계가 존재하기 위한 개념적 필요조건이라기보다는 ‘건전하고 효과적인’ 법체계가 존재하기 위한 경험적 가설이라고 할 수 있다. 내적 관점의 경험적 구조는 규칙이 일반적으로 준수된다는 경험적 기대와 집단의 일반적 준수를 규칙 수용 이유의 일부로 삼는 규범적 기대로 구성된다. 법공직자들이 경험적 기대와 규범적 기대의 결합으로서의 내적 관점을 가지고 있는 법체계는 권위주의적 정권에 비해서 강력한 제재 및 정보통제 체계 없이도 그 법체계가 효과적으로 작동할 것이다. By analyzing the multilayered structure of the internal point of view(hereinafter “IPOV”), which plays a key role in H.L.A. Hart's legal theory, I examined multiple factors that comprise IPOV and its roles in the context of legal practice. First, in legal practice, a participant should have analytical and practical competence to understand the internal aspects of legal rules in order to have IPOV. Second, she should have distinctive motivations to accept legal rules as normative standards of her conducts. Third, for legal rules to exist as social facts, IPOV should be shared among participants. However, IPOV requiring both of enforcement sense and compliance sense can be understood as a kind of empirical condition of the existence of a “sound and effective” legal system rather than a conceptual prerequisite for the existence of a mere legal system. The empirical structure of IPOV consists of the empirical expectations that the rules are generally followed, and the normative expectations that collective compliance is considered as a part of reasons to accept the rules. In a legal community where its legal officials possess IPOV as a combination of empirical and normative expectations, their legal system will work more effectively without strong sanction and information control systems compared to an authoritarian regime.

H.L.A.하트의 형벌이론에 관한 일 고찰

안준홍 경북대학교 법학연구원 2020 법학논고 Vol.0 No.71

This study reviews H.L.A. Hart’s theory of punishment to solve several questions arising from his theory of normative relationship between law and morality in the Hart-Devlin debate. And based on this, it examines how his theory of punishment fits with his general theory of law and his theory of the normative relationship between law and morality. Hart argued in "Punishment and Responsibility" that there should be a seperate approach to the questions of the general justifying aim of the system of punishment and the distribution of punishment. Further, he argued that punishment in general should be justified as a utilitarian goal to protect society from harm, and that utilitarianism needs to be restricted for various purposes in the distribution of punishment. The goals of restricting utilitarianism in the distribution of punishment are to protect individual freedom and to respect the normal conception of morality in modern civilized society and the general principles of justice. Based on this he suggested the following requests as limiting principles in the distribution of punishment; innocent people should not be punished, brutal or cruel punishment should be prohibited, the severity of punishment should reflect the moral gravity of offences, only those who are capable of responsibility are punishable, punishment for those who have special difficulties in complying with the law should be mitigated, and similar matters should be treated similarly. Hart's theory of punishment goes well with his general theory of law and his theory of the normative relationship between law and morality in that it values highly the freedom of ​​the individual as a ‘choosing being’. However, his suggestion of utilitarian goal of social protection for justification of punishment in general, while thoroughly rejecting retributive theories, does not seem to fit well with his general theory of law and his theory of the normative relationship between law and morality. 이 연구는 하트-데블린 논쟁에서 하트가 전개한 법과 도덕의 규범적 관계에 관한 이론에서 비롯하는 몇 가지 의문을 풀어보고자 그의 형벌이론을 검토한다. 그리고 이를 기초로 그의 형벌이론이 그의 법일반이론 및 법과 도덕의 규범적 관계에 관한 이론과 어떻게 어울리거나 어긋나는지 살펴보고자 한다. 하트는 「형벌과 책임(Punishment and Responsibility)」 에서 형벌 일반을 정당화하는 문제와 형벌을 배분하는 문제를 구별해서 접근해야 한다고 주장하였다. 그리고 그는 형벌 일반은 해악으로부터 사회를 보호하고자 하는 공리주의적 목표로 정당화하고, 형벌 배분에서는 여러 가지 목적으로 공리주의를 제한할 필요가 있다고 주장하였다. 형벌 배분에서 공리주의를 제한하는 목표들은 개인의 자유를 보호하고, 현대 문명사회의 일반적인 도덕관념과 정의의 일반원칙을 존중하는 것이다. 그래서 그는 무고한 사람을 벌하지 않는 것, 야만적이거나 잔인한 형벌 금지, 범죄의 도덕적 경중에 따라서 형벌을 과할 것, 책임능력이 있는 사람만 처벌할 것, 법을 준수하는 데 특별한 어려움이 있는 사람의 형벌을 감경할 것, 비슷한 사안은 비슷하게 다룰 것 등을 형벌 배분원리로 제시하였다. 이러한 하트의 형벌이론은 ‘선택하는 존재’로서 개인의 자유를 소중히 여기는 면에서 그의 법일반이론 및 법과 도덕의 규범적 관계에 관한 이론과 잘 어울린다. 하지만 그가 형벌 일반을 정당화하는 목표로 응보를 전적으로 배척하고 사회보호라는 공리주의적 목표를 제시한 것은 그의 형벌이론 안에서 뿐 아니라 법일반이론 및 법과 도덕의 규범적 관계에 관한 그의 이론과는 잘 맞지 않아 보인다.

『법의 개념』에 대한 이해와 오해

Leslie Green,권경휘(옮김) 한국법철학회 2020 법철학연구 Vol.23 No.3

일부 철학고전들처럼, 하트의 책은 독서만큼이나 소문에 의하여 알려졌다. 말하기 당혹스럽지만, 특히 로스쿨에 퍼져 있는 그의 견해에 관한 소문은 종종 완전히 상이하기까지 하다. 하트는 법이란 적합한 사회적 합의에 의존하는 규칙들의 문제라고 주장하는 고루한 실증주의자이지 않는가? 그는 법이 객관적이라고, 즉 사실의 문제라고 생각하지 않는가? 하트는 법의 지배를 찬양하고 그것의 발생을 하나의 진전으로, 즉 “미개한” 사회에서 근대사회로의 진보의 표지로 간주하지 않는가? 하트는 명확한 법이 제시하는 확실성에 의해서만 자유와 정의가 가능하다고 생각하지 않는가? 그리고 그의 전체적인 이론적 관점은 사실과 가치의 구별이라는 반박되어진, 적어도 시대에 뒤쳐진 생각에 구속받고 있지 않은가? 하트는 정치학보다는 의미론에 더 관심을 두고 있지 않은가? 간결하게 답하자면, “그렇지 않다.” 하트는 결코 그러한 생각을 한 적이 없다. 하트의 책은 충분히 명확해서 개관적인 설명이 별도로 필요 없지만, 그 책의 주제들 중 일부를 설명하는 것이 전술한 것과 같은 오해들을 예방하는 데 도움이 될 수 있을 것이다. 법과 사회적 규칙, 강제, 도덕에 관한 그의 견해를 검토한 이후에 방법론상의 몇 가지 논점에 관하여 간략하게 살펴볼 것이다. 나는 중립적인 자세를 취하려고 노력하지 않을 것이다. 하트의 법이론은 부분적으로 옳고 부분적으로 틀렸으며 여기저기에서 다소 불명확하다. 그러나 이하의 논의가 비평인 것은 아니다. 나는 사람들이 오해하는 경향이 있는 부분에 초점을 두고자 하며, 소수의 논점에 관해서 비판적인 논평을 할 것이다. 하지만 평가는 독자의 몫으로 남겨 놓고자 한다. Like some other great works of philosophy, H. L. A. Hart’s book is known as much by rumor as by reading. For what circulates as his views―particularly, I am embarrassed to say, in law schools―is often quite different. Isn’t Hart the dreary positivist who holds that law is a matter of rules that rest on a happy social consensus? Doesn’t he think that law is objective, a matter of fact? Doesn’t Hart celebrate the rule of law and take its rise as an achievement, a mark of progress from "primitive" to modem society? Doesn’t Hart think that liberty and justice are possible only through the certainty that clear law provides? And isn’t his whole theoretical perspective straight jacketed by a disproved, or at least outmoded, distinction between fact and value? Isn’t Hart concerned more with semantics than politics? The short answer is ‘no’, Hart does not think any of those things. Hart’s book is clear enough to need no summary, but an exploration of some of its themes might help guard against misunderstandings like those. I’m going to examine his views about the law and social rules, coercion, and morality, and then briefly glance at some methodological points. I make no effort to remain neutral: Hart’s theory of Law is correct in part, mistaken in part, and, here and there, a bit obscure. But what follows is not an assessment. I highlight areas where people tend to go, or to be led, astray, and I make critical comments on a few points; but and appraisal is work for the reader.