부동산담보신탁에서의 수익권의 성질에 대한 검토

김원순 ( Wonsoon Kim ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.4

부동산담보신탁이 부동산금융계약에서 핵심적인 담보수단으로 활용되면서 그와 관련된 분쟁이 다수 발생하여 사회적 비용이 증가하고 있다. 법률관계의 법적 안정성과 예측가능성을 높이기 위하여 부동산담보신탁 수익권에 관한 기존의 연구 결과를 정리하고 아직 명확하게 규명되지 못한 기존 논의는 좀 더 발전시킬 필요가 있다. 신탁 수익권의 법적 성질에 관하여 여러 견해가 있었고 대법원은 채권설을 채택한 것으로 보인다. 그러나 모든 신탁 관계에 대해 공통된 신탁법리가 획일적·통일적으로 적용될 수 있는 것은 아니다. 신탁계약의 내용, 특성에 맞게 수익권의 성질을 달리 파악하고 신탁법리 구성을 달리해야 할 필요가 있다. 채권과 물권이라는 이분 법적 구분에 따라 담보신탁 우선수익권의 성질을 결정하는 것이 아니라, 담보신탁 법률관계를 파악하고 그에 적합한 신탁법리를 형성하는 과정에서 우선수익권의 성질이 함께 결정되어야 할 것이다. 신탁제도가 유연하고 탄력적인 제도라고 하더라도 당사자 간 합의에 따라 무한정 자유롭게 신탁계약의 내용을 정할 수 있는 것은 아니며 그 한계로서 기존 법체계와의 정합성이 요구된다. 형평법이 부재한 우리 사법체계에서 신탁법리를 입법적으로 완벽히 보완하기는 어려우므로 다른 기존제도와 달리 신탁제도의 경우 법원의 적극적인 판례 법리 형성 등을 통한 계약관계의 성질 규명과 그에 따른 계약 내용 자유의 한계 설정이 필요하다. 부동산담보신탁 관련 법리를 형성할 때 수익권이 채권적 성격과 물권적 성격을 모두 가진다는 점, 부동산담보신탁 수익권이 담보적 기능을 수행하고 특히 비전형담보로서 양도담보 등 법체계상 담보물권과 유사한 성질을 가진다는 점을 고려하여 담보물권의 법리를 일부 유추적용할 수도 있을 것이다. 담보신탁에 관한 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결은 담보 신탁계약의 피담보채권인 금전채권이 전부명령에 따라 제3자에게 이전되는 경우 수익권의 운명이 쟁점으로 다루어졌다. 본 논문은 우선수익권과 피담보채권의 분리 가능성을 개별 신탁계약의 해석에 따라 결정되어야 할 문제로 파악하기보다는 부동산담보신탁계약 일반에 대해서 피담보채권과 우선수익권의 분리는 허용되지 않는다고 보는 성질상 한계를 정하는 것이 필요하다는 견해를 제시한다. 피담보채권과 분리된 우선수익권은 제한된 경제적 의미만을 가지고, 당사자의 지위나 권리관계를 불안정하게 만든다. 거래의 자유를 넓게 인정하는 것도 중요하지만, 계약관계의 불확실성, 의도하지 않은 결과의 발생, 당사자 또는 제3자의 거래 악용 가능성을 고려하여 피담보채권과 우선수익권을 함께 거래대상으로 삼도록 강제하는 것이 바람직하다. 서울고등법원 2018. 1. 17. 선고 2017나2036022 판결에서 법원은 변제자대위가 인정되는 대상은 채권자의 권리에 한정되므로, 우선수익권만 이전될 뿐, 변제자대위에 의해 수탁자에 의한 의무를 포함하는 수익자 지위까지 법률규정에 따라 당연히 이전받는 것은 아니라고 보았는데, 본 논문은 이러한 법원의 견해에 비판적이다. 우선수익자와 우선수익권을 가진 자가 분리된 상태의 법률관계를 어떻게 규율할 수 있을지, 과연 경제적으로 어떤 의미가 있을지 의문이다. 이는 수익권의 불가분성에도 반한다. 법정대위변제 상황에서 수익자 지위 양도금지 특약에 따라 수익권은 양도되더라도 수익자의 지위는 이전되지 않는다고 보아 신탁원부 변경이 허용되지 않는다면 당사자의 합의를 통해 대위변제 행사가 어렵거나 불가능한 재산을 만들어 낸다는 점에서 형평에 맞지 않는 결과를 초래한다. 부동산담보신탁의 목적 및 특성, 수익권의 성질을 고려한 신탁법리, 전부명령 및 대위변제에 대한 민사 법리 간 조화로운 해석을 도모한다면, ① 전부명령에 의해 우선수익권과 분리된 채 오직 피담보채권만이 이전되는 것이 명확한 경우에는 우선 수익권이 소멸된다고 보고, ② 대위변제에 의해 피담보채권이 이전될 때에는 우선수익권도 함께 이전되는 것으로 보고, ③ 수익자 지위 양도금지 특약이 있다고 하더라도, 대위변제 법리에 따라 우선수익권이 이전되는 경우에는 우선수익권과 불가분의 관계를 이루는 우선수익자의 지위도 함께 이전되는 것으로 보는 것이 바람직할 것이다. As real estate trusts for security purposes(hereinafter “real estate security trust”) are used as a key collateral in real estate project finance, many disputes have arisen and social costs are increasing. In order to increase the legal stability and predictability of transactions, it is necessary to further develop existing discussions about the beneficiary’s rights in real estate security trusts that have not yet been clarified. While the Supreme Court appears to have adopted the majority opinion that views beneficiary rights as personal rights, it is not appropriate to apply a single legal theory or doctrine uniformly to all kinds of trust relationships. It is necessary to understand the nature of the beneficiary rights differently and adjust or adapt doctrines, considering the attributes of each trust contract. The nature of the beneficiary right should not be determined upon the dichotomy between doctrines of personal rights and property rights. Rather it should be examined, while understanding contractual relationship of the real estate security trust through proper interpretation of trust agreements and formulating the most appropriate legal doctrines that can fully appreciate the attributes of such trust contract. Even if the trust system is a very flexible system, it is not possible to freely determine the contents of a trust contract indefinitely upon the agreement between the parties, and as a limitation, consistency with the existing legal system is required. Considering the absence of the equity law in the judicial system of the Republic of Korea, it is hard to resolve every trust-related issue by legislation. The nature of trust contract relationship should be investigated through formation of the court's active case law, and more limits on freedom of contract content are needed. When forming the security trust-related legal principles, it should be considered that the beneficiary right has both personal right-like character and real property right-like character and that the real estate security trust beneficiary’s rights perform a collateral function. In particular, it has properties similar to the non-standard collateral, so-called Yangdo-dambo, so it may be possible to apply some analogy of Yangdo-dambo legal principles to those of real estate security trust. The Supreme Court en banc Decision 2014Da225809 decided on Jun. 22, 2017, was the case about the fate of beneficiary rights in real estate security trust when secured loan was transferred to a third party, following the court’s assign order. While the court treated whether separation of beneficiary’s rights and secured claims is allowed as a problem that should be determined upon individual trust contracts, this paper suggests that it is necessary to establish the limit of nature of beneficiary rights that separation of secured bonds and beneficiary rights is not allowed. Beneficiary rights, separated from secured bonds, have only a limited economic meaning and destabilize the legal status of the parties. Although it is important to widely recognize freedom of contracts, it is desirable to force secured bonds and beneficiary rights to be traded together to avoid the uncertainty of the contractual relationship, occurrence of unintended consequences. In the Seoul High Court en banc Decision 2017Na2036022 decided on Jan. 17, 2018, the court ruled that only the beneficiary rights are transferred, and the beneficiary status, including obligations by the trustee, is not transferred. This paper criticizes the court’s approach. It is questionable how the beneficiary right and the beneficiary status can exist separately, and what will be its economic and legal outcome. This also goes against the indivisibility of beneficiary rights.

부동산신탁의 사해성 판단

김지훈 ( Kim Ji-hoon ) 제주대학교 법과정책연구소 2016 국제법무 Vol.8 No.1

부동산신탁은 위탁자와 수탁자 간의 선임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 부동산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 의미하며, 일반적으로 관리신탁, 처분신탁, 담보신탁, 토지신탁으로 구분되고 있다. 그러나 이러한 신탁의 설정으로 인하여, 위탁자의 책임재산이 감소됨에 따라 일반채권자의 공동담보가 부족하게 되거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 위탁자의 일반 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 결과가 초래될 수 있는데 이를 사해신탁이라 한다. 그리고, 이때 이러한 위탁자의 일반채권자를 보호하기 위하여 위탁자의 책임재산을 유지, 보전할 수 있도록 신탁법 제8조에서는 신탁을 취소할 수 있는 권리(사해신탁취소권)를 인정하고 있다. 한편, 이러한 사해신탁취소권과 유사한 민법상 채권자취소권의 대상이 되는 법률행위는, (1) 적극재산의 단순감소 내지 소극재산의 단순증가행위(``제1유형``), (2) 우선변제적 법률행위, (``제2유형``), (3) 자산구조변환형 법률행위(``제3유형``)로 그 유형을 나누어 볼 수 있다. 제1유형의 경우 사해성이 원칙적으로 긍정된다고 할 것이며, 제2유형은 변제, 대물변제, 담보제공 중 어디에 해당하는가에 따라 사해성이 달리 판단될 것이다. 제3유형의 경우 처분행위의 목적이 정당하지 아니한 이상 사해성이 긍정될 것으로 보인다. 이러한 유형에 따른 사해성의 판단은 사해신탁취소권의 사해성 판단에도 적용될 수 있을 것이다. 신탁의 유형 중 부동산관리신탁, 부동산처분신탁 모두 제3유형에 해당하지만 부동산관리신탁의 경우 단순 관리만 목적으로 하고 수익권이 그대로 위탁자에게 있어 사해성이 높지 않지만 부동산처분신탁은 신탁의 목적이 매각을 통한 현금화에 있으므로, 사해성이 비교적 높다고 할 수 있을 것이다. 부동산담보신탁 중 위탁자가 자신의 기존채무를 담보할 목적으로 설정한 경우는 제2유형에 해당하고 특정의 채권자에게 일종의 우선변제적 행위를 한 것이어서 사해성이 높다고 하겠지만 부동산담보신탁 중 선규채무를 담보할 목적으로 설정한 경우는 제3유형에 해당하지만 채권자로부터 신규자금을 제공받고 이에 대한 대가로 채권자에게 우선수익권을 부여해주는 것이므로 신탁의 목적이 정당한 경우 사해성이 부정된다고 할 것이다. 토지신탁의 사해성은 위 담보신탁의 경우와 같이 판단할 수 있을 것이다. 다만, 채권자취소권의 사해성의 판단기준은 사해신탁취소권의 사해성 판단에도 여전히 의미있다고 하겠지만, 양 제도는 수탁자의 선의, 악의와 관련하여 큰 차이를 보이고 있어, 사해신탁의 사해성과 관련하여 독자적인 기준이 마련될 필요성이 있다고 볼 수도 있고, 이 점을 향후 연구 과제로 삼겠다. Real estate trust means a legal relationship that a settlor transfers his ownership of real property to a trustee or offers it as a security, et cetera. It is based upon fiduciary relationship between a settlor and a trustee and grants a trustee to do necessary conduct for a beneficiary`s benefit or his specific purpose. Real estate trust is usually categorized as real estate management, real estate disposition trust, real estate security in trust, and land trust. However, for establishing real estate trust, a settlor`s chargeable properties can be decreased and it may leads to deficiency of the joint security of general creditors to repay them in full. This kind of establishment is called ``fraudulent transfer to a trust``. For the purpose of protecting general creditors of a settler by preserving a settlor`s chargeable properties, it is authorized to revoke trust under the provision of Article 8 of Trust Act, which is called ``Creditor`s right of revocation of fraudulent transter to a trust``. Legal relationships to which ``creditor`s right of rescission``, similar to ``Creditor`s right of revocation of fraudulent transfer to a trust``, applies, can be divided into (1) Decrease of net assets or Increase of liabilities (``the 1st type``), (2) Preferential payment (``the 2nd type``), (3) Transformation of the structure of assets (``the 3rd type``). It is generally recognized that the 1st type injures the right of general creditors fraudulently, while the 2nd type differs to which a debtor`s actions correspond, payment in cash, payment in substitutes, or provision of security. As to the 3rd type, it also can be sorted into fraudulent action save and except the case that the purpose of the action is justifiable. One can also sort out fraudulent use of real estate trust following the classification mentioned above. Though real estate management and real estate disposition trust are classified as the 3rd type altogether, the latter will be more likely to be blamed for fraudulent injury to general creditor since real estate disposition pursues liquidation of real property, while real estate management simply allows a trustee to manage real property and leaves beneficiary right to a settlor. If a settlor establishes real estate security in trust to secure the payment of his existing debt, this case will be classified as the 2nd type and it is more likely to be blamed for fraudulent injury to general creditor since he prefers a certain creditor to the other in his repayment. However, If a settlor establishes real estate security in trust to secure the payment of his new (prospective) debt, this case will be classified as the 3rd type but it will not be judged as being fraudulent use of real estate trust exceptionally because it gives a creditor beneficiary right in return for his new (prospective) funding and therefore its purpose is justifiable. Judging Fraudulent Use of land trust, the same rule will be applied. Although criteria for judging ``creditor`s right of rescission`` has its value judging fraudulent use of real estate trust, both of them differs in telling good faith and bad faith of a trustee apart, so there is need of development of separate criteria for judging fraudulent use of real estate trust and I will note it for my further research.

우리나라 저당권과 부동산담보신탁 - Mortgage와 Deed of Trust와의 비교를 중심으로 -

이정선 연세법학회 2022 연세법학 Vol.39 No.-

Mortgages and real estate security trusts in South Korea have in common that a causal relationship between the creditor and the debtor is premised before the use of real estate value and the formation of a mortgage or trust relationship. However, in Korea, which follows the civil law system, mortgages fall under the realm of real rights, and real estate security trusts fall under the realm of receivables. The reason for the different understanding of mortgages and real estate security trusts in Korea is that mortgages are formulated as real rights, and real estate security trusts are a type of trust and are subject to the Trust Act. That is, the real right principle is applied to the mortgage, and the trust principle is applied to the real estate security trust, which ultimately resolves the real estate security trust in the realm of the contract. Based on this, mortgages and real estate collateral trusts have different legal effects. In the case of Britain and the United States, mortgage and deed of trust have been understood as almost the same concept for a very long time, and their use in practice is also understood as such. Although there are procedural differences such as power of sale, right of redemption, and foreclosure, this does not show the difference in the nature or legal effect of mortgage and deed of trust. If you look at the use of mortgage and deed of trust in modern America, you can see that it does not require understanding through comparison between mortgages and real estate security trusts in Korea. Therefore, I don't think it is necessary to understand Korea's mortgage by substituting mortgage and real estate security trust as deed of trust. Also, in the case of deed of trust, in terms of the fact that the essence and legal nature are identical, we will examine whether Korea can take a certain direction in utilizing the trust system, and conduct a study for the use and harmonious interpretation of trust more suitable for our judicial system. 우리나라 저당권과 부동산담보신탁은 부동산 가치에 대한 이용 및 저당관계 또는 신탁관계 형성 이전에 채권자와 채무자간의 채권채무관계가 전제되어 있다는 공통점이 있다. 그러나 대륙법체계를 따르는 우리나라에서, 저당권은 물권의 영역에 해당하고, 부동산담보신탁은 채권의 영역에 해당한다. 이를 근거로 우리나라에서 저당권과 부동산담보신탁은 각 다른 법률효과를 발생시킨다. 채무자(위탁자)의 회생절차나 공동저당 및 공동담보신탁의 경우가 그 예가 될 수 있을 것이다. 우리나라에서 저당권과 부동산담보신탁이 확연히 다른 법률효과를 보이는 영역은 도산법에 있어 채무자 또는 위탁자에 대한 회생절차 진행시 저당권자와 수익자의 권리에 대한 것이다. 저당권자의 경우 회생절차가 개시된 경우에는 회생담보권으로서 회생절차에 참가하여야 하고, 회생계획에 따라 변제가 이루어진다. 그러나 부동산담보신탁이 설정된 후 위탁자에 대한 회생절차가 개시되더라도, 수익권자의 지위가 회생계획의 영향을 받지 않는다. 즉, 저당권자의 경우 권리감축이 일어나지만 수익자의 경우는 신탁의 도산절연효과로 인해 온전히 자신의 권리를 보호받게 된다. 그러나 미국에서는 부동산담보신탁을 신탁으로 보지 않고, 담보로 파악하고 있다. 이는 미국 제3차 리스테이트먼트 제5조가 명시하고 있다. 미국 우리나라에서는 부동산담보신탁을 일응 deed of trust로, 저당권을 일응 mortgage로 이해하는데, 실제 미국에서는 trust라는 용어를 사용하고, trust의 법적 구조가 deed of trust에 동일하게 사용됨에도 불구하고 deed of trust는 trust가 아니라고 설명하고 있다. 더욱이, 우리나라의 저당권과 부동산담보신탁이 차이를 보이는 회생절차에 있어서도 mortgage와 deed of trust 모두 권리감축이 일어나지 않는다. 영미의 경우는 오래전부터 mortgage와 deed of trust를 거의 동일한 개념으로 이해하고 있으며, 실무에서의 사용 또한 그러한 것으로 이해된다. 현대 미국에서 mortgage와 deed of trust의 사용을 보면, 이를 우리나라의 저당권과 부동산담보신탁과의 비교를 통한 이해를 필요로 하지 않음을 알 수 있다. 따라서 우리나라의 저당권을 mortgage로, 부동산담보신탁을 deed of trust로 대입하여 이해할 필요는 없다고 생각한다. 또한, deed of trust의 경우 본질과 법적 성질이 일치한다는 측면에서 우리나라가 신탁제도를 활용하는데 있어 일정한 방향으로 삼을 수 있는지를 살펴 우리 사법체계에 보다 적합한 신탁의 활용과 조화로운 해석을 위한 연구를 지속할 필요가 있다.

부동산담보신탁에서 수익권의 법적 성질

이정선(Lee, Jung-Sun) 한국재산법학회 2017 재산법연구 Vol.34 No.3

우리나라의 부동산담보신탁은 IMF 이후 Project Financing 시장이 발전함에 따라 함께 성장하였다. 부동산담보신탁을 이용하는 경우, 채권자는 사업자금을 신임할 수 있는 신탁회사를 통해 분별하여 관리할 수 있고, 위탁자인 시행사나 신탁회사의 도산으로부터 격리됨으로써 보다 안전한 채권확보가 가능하다. 부동산담보신탁은 채권자가 저당권 설정 또는 가등기담보 등의 변칙담보를 활용하는경우보다 강한 담보기능을 이용할 수 있도록 해준다. 다시 말해, 채권자는 기능적으로 보다 안전하게 채권을 확보할 수 있게 된다. 이처럼 담보신탁이 담보권보다 강력한 담보기능을 가질 수 있는 이유는 신탁재산의 독립성 때문이다. 신탁구조를 통해 확보되는 신탁재산의 독립성으로 인해 담보신탁에서 신탁재산은 수탁자 및 위탁자로부터 독립되고 채권자인 수익자는 확실하게 채권을 확보할 수 있게 되는 것이다. 이처럼 부동산담보신탁은 다른 부동산신탁이 갖는 도산절연성의 기능을 동일하게 갖고 있는 것이다. 이때 부동산담 보신탁의 실질이 ‘담보’라는 측면에서, 과연 다른 부동산신탁과 같이 도산절연성을 인정하는 것이 타당한가라는 의문이 제기되기도 한다. 부동산담보신탁이 채권자에게 담보권보다 강한 담보적 기능을 제공하는 이유는 신탁의 형식을 가지고 있기 때문이지 담보의기능이나 성질이 더 강력한 것이 아니기 때문이다. 담보신탁의 경우 다른 부동산신탁과 마찬가지로 신탁구조를 취하고 있으나 그 실질이 ‘담보’라는 측면에서 담보신탁의 법적 성질은 다른 부동산신탁과 달리 보아야 한다는 견해가 존재한다. 즉, 담보신탁에서 수익권의 법적 성질에 대하여 이를 변칙담보권으로 보는 견해와 신탁의 일유형으로 보는 견해가 대립한다. 담보신탁의 법적 성질을 다른 부동산신탁의 그것과 다르게 보는 입법례가 존재하고, 실제 이와 같은 논의 및 논거는 상당한 설득력이 있다. 실제 프랑스는 신탁법리를 수용하면서도 담보신탁의 경우 일반신탁법의 체계에서 분리하여 보고 있다. 그러나 현행 신탁법과 우리의 사법체계내에서 곧바로 담보신탁의 법적 성질을 변칙담보권으로 보는 것은 다소 무리라고 생각한다. 현재 우리나라의 다수설과 판례는 수익권의 성질을 채권설의 입장에서 이해하고 있다 Security trusts in Korea have been growing along with a proliferating project financing market that was introduced in the aftermath of the Asian Financial Crisis in the late 1990s. Security trusts offer a number of benefits. Creditors, first, can have their business funds managed by trustworthy and discerning trust companies(trustee), and keep their bonds more securely as they are protected against the risks of insolvency in developers(truster) or trust companies(trustee). Security trusts are essentially collaterals, and therefore may warrant some comparison to the right to security. Security trusts, in fact, support stronger claims (of beneficiaries) to collaterals than the right to security, not because the collaterals involved in the former entail more powerful claims on the part of the collateral holder, but because the trust law has the effect of prioritizing the collateral holder’s interest over the collateral provider’s. In a security trust, the truster transfers the title to the property to the trustee, making the trustee the owner of the trusted property. The Trust Act, however, requires that the trustee keep and manage the trusted property in separation from the trustee’s other assets. It is this independence of the trusted property that enables the beneficiaries to exert their claims in case the trustee goes bankrupt and becomes subjected to the rehabilitation procedure. In other words, the trust act’s requirement to protect beneficiaries against insolvency in effect strengthens their claims to trusted properties. One of the key issues concerning security trusts is the nature of beneficiaries’ rights involved. Some view these rights as deriving the right to security involved, while others view these rights as contingent upon the trusts. France, a country in the continental law tradition, separates security trusts from its trust law. The United States, a common-law country, views security trusts as collaterals and not as trusts. Considering the convergence between these two very different legal traditions on the nature of security trusts, the Korean judiciary and legal practitioners may be inclined to conclude that beneficiaries’ rights involved in security trusts derive from the security trusts being collaterals. Nevertheless, the current Korean trust act and judicial practices still have a long way to go before defining the nature of security trusts once and for all as a form of the right to security. For now, the Korean judiciary and legal practitioners consider security trusts as trusts, and should consider them in relation to other forms of trusts. The majority consensus in the Korean legal community—backed by court precedents—is that security trusts guarantee beneficiaries’ rights as rights to bonds.

不動産을 目的物로 하는 信託의 法律關係

金炯斗 민사판례연구회 2008 民事判例硏究 Vol.- No.30

This Article is focused on civil law effects of real estate trust in Korea, rather than regulatory or other aspects thereof. The Korean Trust Law, being a congressional legislation, has been mostly influenced by the Japanese Trust Law, which in turn modeled the English, American and Indian trust laws. This unique mixed features generally cause a substantial amount of technical complexity with respect to the interpretation of the Korean Trust Law. The author believes that the Korean trust law has the potential of facilitating the interconnection of the Korean property law and the contract law. In general, a real estate trust is classified into trust for land development, trust for disposal purpose, trust for security purpose and trust for management purpose. In terms of terminology, a real estate fund is not included in the notion of real estate trust in Korea; nonetheless, a real estate fund also is based upon a trust contract and therefore is also addressed under this Article. In addition, a trust contract is also used under other transactional context such as an asset-backed securitization, structured financing, or real estate development project. The major legal issues under the Korean trust contract (being addressed in this Article) include, among others, (a) what is the legal nature of trustor’s right to possess or use a real property under the trust, (b) whether or not a passive trust is valid, (c) whether or not a trustor or beneficiary is permitted to have a right of instruction or consent with respect to the disposal of real property in trust, (d) what is the criteria to determine a fraudulent conveyance in trust, (e) whether or not a transaction between a trust estate and a trustee’s own account is legally permitted, (f) what legal effect is given to the trust registry of real property vis-à-vis third parties, and (g) whether or not a trustor’s legal status can be assigned to a third party. 신탁법은 물권법과 계약법을 연결시키는 새로운 법적 수단을 창조할 수 있는 잠재적 중요성을 가진 분야라고 생각된다. 또한, 신탁제도는 사회적인 기부문화를 형성하는 법적 토대가 될 수 있고, 증여 또는 상속 이후에도 기부자 또는 피상속인의 고상한 뜻에 따라 합당하게 재산이 사용될 수 있도록 통제하고 관리할 수 있는 법적 수단을 제공할 수 있다. 이러한 현상이 사회적으로 활성화된다면 가족관계를 포함하여 사회적 문화적 변동의 주춧돌이 될 수도 있다. 이러한 배경을 염두에 두고, 부동산과 관련된 신탁의 법률관계를 살펴 보면 많은 난제들을 만나게 되고 앞으로 좋은 신탁법을 만들어가야 할 학문적 과제를 깨닫게 된다. 이러한 상황 인식의 첫 걸음은 오늘날 현실 거래계에서 발생하는 신탁의 법률관계를 섭렵하고 그 구체적인 문제점들을 규명하고 서로 의견을 공유하는 것이라 생각된다. 이런 차원에서, 이 글은 모든 물건 중 왕좌를 차지하고 있는 부동산을 목적물로 하여 이루어지는 신탁의 법률관계를 분야별로 고찰하고 각 분야에서 제기되는 다양한 쟁점사항들에 대한 법리적 해답을 찾는 데 그 목적을 두었다. 우선 부동산신탁은 그 목적에 따라 토지신탁, 처분신탁, 담보신탁, 관리신탁 등으로 분류된다. 또한 부동산신탁의 유형에 속하는 것은 아니지만 이른바 부동산펀드의 경우에도 부동산을 목적으로 하는 신탁의 법률관계가 이용된다. 그 밖에 자산유동화, 부동산개발금융 등 다른 거래영역에서도 신탁이 이용될 수 있다. 신탁계약이 요물계약인지 낙성계약인지에 관해서는 이를 낙성계약으로 보는 견해가 현대적 경향이다. 신탁의 본지에 따라 위탁자가 부동산을 사용 수익하는 경우 그 법적 성질은 수익권으로 파악하는 것이 합리적이다. 또한, 신탁의 법률관계에서 앞으로 더욱 규명하여야 할 과제로는, 수동신탁의 개념과 효력 문제, 위탁자 또는 수익자의 지시권 내지 동의권의 효력, 사해신탁의 판단기준, 신탁재산과 수탁자의 고유재산 상호간에 이루어지는 거래관계의 허용 여부, 부동산 신탁원부의 대항력, 위탁자의 지위 이전과 변경등기의 허용 여부 등이 포함된다.

담보신탁계약과 대리사무계약의 상호관계 – 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 및 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다43719 판결 사안을 중심으로 -

유현송 대한변호사협회 2013 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.438

최근에 사업시행자가 부동산신탁회사와 사이에 담보신탁계약, (자금관리에 관한) 대리사무계약을 체결하고 건축물 신축‧분양사업을 진행하는 경우가 많아지면서 담보신탁계약, 대리사무계약을 둘러싼 법률분쟁이 자주 발생하고 있다. 두 계약을 모두 체결하고 사업을 진행하는 도중에 담보신탁계약에서 정한 신탁부동산 처분사유가 발생한 경우 담보신탁 우선수익자(대출금융기관)는 이미 분양계약이체결되어 있는 신탁부동산에 대하여도 부동산신탁회사에 처분을 요청할 수 있는 것인지, 또한 만약 부동산신탁회사가 분양계약이 체결된 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 분양받은 부동산이 처분됨에따라 분양계약을 해제할 수밖에 없는 수분양자들에게 분양대금 반환금으로 지급하여 주었을 경우 그것이 담보신탁 우선수익자의 권리를 침해한 것인지 문제된다. 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관은 당초 대리사무계약 체결에 동의하였고, 뿐만 아니라 대리사무계약에 따라 신탁사가 수분양자들로부터 납입받은 분양대금으로 대출원리금 일부를 상환받기도 하였다는 점에서 이미 분양계약이 체결된 부동산에 대하여는 담보신탁 우선수익자의 환가권은 제한되는 것이고, 이에 따라 부동산신탁회사가 분양계약이 체결된 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 수분양자들에게 분양대금 반환금으로 지급하여 주었을 경우에도 이것이 담보신탁 우선수익자의 권리를 침해한 것은 아니라고 하겠다. As the cases developers make agreement with real estate trust company such as Security Trust Agreement or Agent Agreement (on fund management) and perform new construction and sales are increasing, legal disputes surrounding Security Trust Agreement and Agent Agreement are often made. When the project is under both agreements and the trusted real estate has to be disposed according to the security trust agreement, there may be a controversy if the first beneficiary (financial institutes) can ask the real estate trust company to dispose real estate which is already sold to end buyer and in such case if the payment to the end buyer may infringe the right of the first beneficiary of the security trust agreement, when the real estate trust company pays back to the end buyer who have to discharge the sales agreement because the real estate that they bought have to be disposed. It can be interpreted that the right of the first beneficiary is restricted on the real estate which has already been sold (sales agreement is signed),in that financial institutes (the first beneficiary of security trust agreement) has already agreed Agent Agreement and it has been partially paid off with the payment that end buyers have submitted to the trust company according to Agent Agreement. Accordingly, even when real estate trust company disposes the trusted real estate for which sales agreement has already been signed and pays back to end buyer with the disposal payment, it cannot be interpreted as the infringement of the rights of first beneficiary of security trust.

부동산 담보신탁의 수익권에 관한 고찰

한상곤 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.1

Right of real estate security trust is complementary measures of collateral system currently being implemented. And right of real estate security trust is not intended to be transferred to the trustee possession of the collateral. In other words, the cash flow that can not be exploited collateral existing institutions, such as mortgage also becomes collateral. The problem is that right of real estate security trust is not a system after it has been established academics have been utilized in practice. In other words, a collateral system was utilized by the “convenience and swiftness” in project financing, which is deformed in the real estate development business has been introduced. In addition, the real estate collateral trust system is resolved in the case of when a problem occurs during the use of project financing, system was developed. Problem of right of real estate security trust is a dispute between the beneficiary and the consignor and the legal effect and status of beneficiaries. There is no definition provisions of trust law and right of real estate security trust is not able to clearly defined doctrine about the trustee and consignor. If the beneficial interests to ensure the creditors of beneficiaries is the pledge, in order to secure the distribution of also shares issuance trust, it is necessary to ensure the effectiveness and requirements of the pledge. Furthermore, the absence beneficial interest and receivable only be performed separately in forced procedures is an issue, it is necessary to solve this problem. 부동산 담보신탁제도는 부동산 개발사업에서 자금을 조달할 수 있는 안전한 담보방안이다. 부동산 개발사업에서 사용되는 프로젝트 금융은 많은 자금을 금융사로부터 차입하여 차후 프로젝트 사업의 결과물을 통해 차입금을 상환하는 구조로 사업이 진행된다. 이러한 프로젝트 금융에서는 금융회사의 손해를 방지하기 위하여 담보자산을 도산위험으로부터 회피시킬 필요가 있기 때문에 도입된 것이다. 부동산 담보신탁은 기존 담보제도의 보완방안이다. 부동산 담보신탁 제도는 담보재산의 소유권 자체를 수탁자에게 이전하여 단순히 담보 자산 자체만을 담보물로 삼는 것이 아니라, 저당권 등의 기존의 담보제도에서는 활용할 수 없는 사업에서 발생되는 현금흐름(cash-flow)까지도 담보물로 삼을 수 있는 이점이 있다. 문제는 부동산 담보신탁 제도는 이론적으로 먼저 정립된 상태에서 실무에서 이론에 따라 활용된 것이 아니라, 부동산개발사업, 특히 변형된 프로젝트 파이낸싱에서 신속성과 편리성 때문에 담보제도로 활용되면서 도입되었고 실행과정에서 문제가 발생될 때마다 판결 등의 유권해석에 의하여 내용이 정립되어 가고 있는 제도라는 점이다. 부동산 담보신탁제도 중 거래 실무에서 가장 문제되는 부분은 우선수익자의 지위와 법적 효과 및 위탁자 및 수익자들의 채권자들과의 관계에서 이해관계가 대립할 경우 이에 대한 해결방안이다. 부동산 담보신탁제도는 신탁관련 법령에서 명시적인 정의 규정이 없으며 이해관계인들의 법리를 명확하게 규정하지 못하고 있는 부분이 많다. 수익자의 원인채권과 우선권을 담보하는 수익권이 양도 내지 질권설정 된 경우 유통성확보를 위하여 도입된 수익증권 발행신탁의 경우에도 각각의 양도(질권설정)의 요건과 효과는 별개로 확보하여야 하며, 통일적인 양도(질권설정)가 이루어지지 못하는 취약점이 있다. 아울러 강제절차에서도 원인채권과 수익권이 각각 별개로 진행될 수밖에 없는 점이 문제이며 이에 대한 개선방안이 요청되고 있다.

부동산담보신탁에 대한 가등기담보법의 적용여부

유병태 ( Yu Byeongtae ),박종찬 ( Park Jongchan ) 영남대학교 법학연구소 2020 영남법학 Vol.0 No.51

역사적으로 인류사회는 문명화되기 전에는 힘의 각축장이었고, 문명화된 이후에는 재력의 각축장이었다. 문명화된 이후 특히 자본주의 사회에서는 재력을 가진 자와 못가진 자의 힘겨루기였다고 할 수 있다. 특히 자본주의가 고도화됨에 따라 빈익빈 부익부 현상의 극심화로 인하여 일부에서는 공산주의가 귀신처럼 퍼져나가 급기야는 냉전시대를 초래하게 되기도 하였다. 자본주의 국가에서는 공산주의를 막기 위하여 빈익빈 부익부의 극심화를 막기 위하여 시장경제에 개입을 하고, 각종의 복지정책 등을 펼치고 있지만, 자본주의는 원칙적으로는 시장경제질서에서 보이지 않는 손에 의하여 유지되어야 하는 것이므로 국가가 모든 것을 계획하여 실행할 수는 없다. 그러나 국가가 시장경제질서에 어느 정도 개입을 하여 재력의 각축장인 시장에 기준이 되는 룰을 정할 수는 있다. 예컨대, 이자제한법이나 공정거래법 등이 거래질서의 기준으로 작용하는 측면이 있다. 그러므로 본 논문에서는 이자제한법 등을 회피하는 수단으로 종래에 저당권에 의하여 담보하던 것을 가등기를 이용하여 고리의 수익을 누리는 자본재력가들의 고리 수익을 억제하기 위하여 가등기담보 등에 관한 법률을 제정하여 자본시장에서 극심한 불균형거래를 방지하고자 하였다. 이제는 시장에서 전혀 새로운 제도인 부동산신탁을 이용하여 고리의 수익을 누리려는 현상이 보이는 바 이에 대하여 사전에 방지책을 구현해보고자 하는 것이 부동산담보신탁에 대한 가등기담보법의 적용여부에 대하여 살펴보는 것이다. Historically, human society was a battlefield of power before civilization, and a battlefield of wealth after civilization. After civilization, especially in the capitalist society, it can be said that it was a battle between the rich and the poor. In particular, with the advancement of capitalism, communism spread like ghosts in some cases due to the extreme intensification of the poor-poor rich-rich, eventually leading to the Cold War era. Capitalist countries intervene in the market economy and implement various welfare policies to prevent communism and the extremes of the poor and the poor. Can't plan and execute everything. However, it is possible for the state to intervene in the market economic order to some extent and set the rules that are the basis for the market, the arena of wealth. For example, there is an aspect in which the interest limit law and the fair trade law act as a standard for transaction order. Therefore, in this thesis, as a means of avoiding the interest limit law, etc., in order to suppress the profits of capital wealthy people who enjoyed profits of Gori using a temporary registration machine, what was previously secured by mortgage rights, etc. It tried to prevent unbalanced transactions. Now, there is a phenomenon that the market is trying to enjoy the profits of Kori using a completely new system of real estate trusts, and to implement a preventive measure against this in advance is to examine whether the provisional registration security law is applied to real estate mortgage trusts.

상사신탁을 통한 부동산신탁의 효율적 운영방안

윤종미(Jong-Mi Yoon) 한국기업법학회 2020 企業法硏究 Vol.34 No.3

최근 부동산신탁업이 최대 호황기를 맞고 있다. 부동산신탁사의 수탁고가 높아지고 수익률이 많이 난다는 것은 그 만큼 리스크가 높아질 가능성이 크므로 이에 대비한 방안이 필요하다는 뜻이기도 하다. 이는 신탁사의 자본건전성과 수익성의 효율에 따라 배당률이 달라지므로 투자자의 보호문제와도 직결되기 때문이다. 부동산신탁 운영상 발생할 수 있는 리스크에는 신용리스크, 시장리스크, 운영리스크, 유동성리스크, 법적리스크, 신탁사업리스크 등 다양하게 나타날 수 있는데, 리스크를 최소화 하기 위해서는 신탁의 유형별 전사적 리스크 관리에 집중하여 재무안정성을 확보함과 동시에 부동산시장의 현황과 정부정책의 변화에 대하여 선제적으로 대응하여야 할 것이다. 이와 더불어 부동산신탁을 효율적으로 운영하기 위한 방안을 제시해보면 다음과 같다. 첫째, 부동산신탁업을 자본시장법의 규제범위에서 벗어나 부동산신탁업의 영업행위 및 그에 대한 규제를 규율한 별도의 법규를 신설하는 방안이다. 둘째, 부동산신탁의 유형에 따라 사해성의 정도가 다르므로 유형별로 사해성의 판단을 위한 독자적인 판단기준을 확립할 필요성이 있다. 셋째, 부동산 신탁상품을 투자자에게 권유할 경우 책임준공, 미분양 담보확약, 재보험수단을 활용한 리스크 분산 등의 투자자보호에 관한 방안을 적극적으로 활용하여야 한다. 넷째, 리스크관리를 위한 내부통제시스템을 활용한 효율적인 리스크 측정 및 평가시스템를 구축하여야 하며, 부동산 금융당국인 금융감독원에서는 신탁사들의 부동산 투자현황, 운용실태 등의 감사를 통해 우발채무에 관한 감독을 강화하여야 한다. 이러한 방안의 현실적용 가능성이 확보되어 신탁사의 수익성, 자본건전성 확보, 투자자보호와 함께 부동산신탁의 순기능을 촉진시키고 활성화 되기를 기대해 본다. The real estate trust industry has been experiencing a massive boom in recent times. The fact that the trust assets of real estate trust companies are increasing and yielding great returns means that the risks are also likely to increase, so a contingency plan is needed. This is because the issue of investor protection is directly related to trust companies’ capital soundness and profit efficiency. This paper proposes effective management measures for securing trust companies’ profitability and capital soundness and ensuring investor protection. The first proposal is to remove the real estate trust industry from the regulatory purview of the Capital Markets Act and instead enact a separate statute that would regulate the business operations of the real estate trust industry and issue regulations thereof. The second proposal is to establish individual criteria for fraudulent judgment by type since the extent of fraud differs depending on the type of the real estate trust at issue. Third, when recommending a real estate trust product to investors, it is necessary to actively make use of measures for investor protection, such as completion guarantee, collateral guarantee for unsold housing, and risk diversification through reinsurance. The fourth proposal is to establish an efficient system of risk measurement and assessment using an internal control system for risk management. Lastly, the Financial Supervisory Service, the regulator for real estate finance, should strengthen its supervision on contingent liabilities through audits of the investment and management status of real estate investments by trust companies.

부동산신탁등기제도의 현황과 그 개선방향

엄덕수 사단법인 한국신탁학회 2022 신탁연구 Vol.4 No.2

First, the paper examines the status of practical processing of 'real estate trust registration', an important process of real estate trust business, and examines the effectiveness of trust registration and the problems of how to prepare registration records. The trust ledger prepared by the registration official is stipulated as part of the registration record, and the current practice is to make the electronic image information of the trust contract, which is the registration cause certification information prepared by the trust party (consignor and trustee), into the trust ledger. According to Article 4 of the Trust Act, which is a substantive corporation, the general trend equivalent to real rights affects all of these trust contracts with dozens of pages. This counter force is not allowed to counter-prove in good faith to the counterparty, blocking the protection of third parties in good faith, and hindering the speed and safety of trust property transactions. In order to solve these problems, we present opinions on the direction of improvement on the illegal and unfair methods of preparing the trust register. The registration of real estate "secured trust" introduced in the revised Trust Act (Article 2, proviso to Article 78 (2)) is an important means of providing collateral for the debtor (consignor) to the trust company (trustee) without the cooperation of the creditor. Nevertheless, its use is still poor in practice. As a procedure for protecting corporate creditors stipulated in the Commercial Act, the paper reviews the plan and suggests alternatives so that the registration of the "secured right" trust along with the registration of the "security" trust can be usefully used. 논문은 먼저, 부동산 신탁사업의 중요 과정인 ‘부동산신탁등기’ 실무처리 현황 등을 살펴보고, 신탁등기의 효력과 등기기록 작성방법의 문제점에 대하여 살펴본다. 등기관이 작성하는 신탁원부는 등기기록의 일부로 명문화되어 있고, 현행 실무는 ‘신탁원부 작성정보’로서 신탁당사자(위탁자와 수탁자)가 작성한 등기원인증명정보인 신탁계약서의 전자적 이미지정보를 그대로 신탁원부로 만들고 있다. 실체법인 신탁법 제4조에 의하여, 물권에 준하는 대세(對世)적 ‘대항력’(對抗效)이 수십쪽에 달하는 깨알 같은 글씨의 이 신탁계약서 모두에 미치게 된다. 이 대항력은 거래 상대방에게 선의의 반증(反證)도 불허되어 선의의 제3자 보호가 차단되고, 신탁재산 거래의 신속과 안전을 저해하게 된다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여, 신탁원부 작성 실무의 위법, 부당한 방식에 대해 그 개선방향에 관한 검토의견을 제시해 본다. 개정 「신탁법」(제2조, 제78조제2항 단서)에서 도입된 부동산 ‘담보권신탁’등기는 채권자의 협력 없이도 채무자(위탁자)가 자기 또는 타인(물상보증인)의 부동산에 담보권을 설정하거나 설정된 담보권을 신탁회사(수탁자)에 이전하는 중요한 담보제공 수단이다. 그럼에도 불구하고 아직 실무에서 그 활용이 저조하다. 논문은 상법에 규정된 회사채권자보호절차로서 ‘담보’신탁등기와 더불어 ‘담보권’신탁등기가 유용하게 잘 활용되도록, 그 방안에 대하여 검토하고 대안을 제시하고 있다.