국제계약에서 강행규정에 의한 당사자자치의 제한

김인호 법무부 2012 선진상사법률연구 Vol.- No.60

국제계약을 체결함에 있어서 당사자자치가 허용되는 결과 당사자는 국제계약관계에 적용될 준거법을 선택하여 계약의 내용을 스스로 형성할 수 있다. 이는 당사자간의 국제 계약관계에서 법적 안정성과 예측가능성을 부여하여 국제거래를 증진함에 기여한다. 그러나 당사자가 국제계약관계를 형성함에 있어서 누릴 수 있는 자치는 제한 없이 인정되지는 아니하고 특정 국가의 강행규정에 의하여 한계지워진다. 당사자가 국제계약의 준거법에 관하여 합의에 이르지 못하는 등으로 스스로 준거법을 선택하지 아니한 경우에도 특정 국가의 강행규정에 의한 규율로부터 완전히 자유로울 수는 없다. 그렇다면 국제계약에 있어서 당사자가 얼마나 국가의 강행규정에 의한 규제로부터 자유로울 수 있는지를 검토하는 것은 국제계약관계에서의 당사자의 법적 안정성을 확보하여 궁극적으로 국제거래를 활성화 하는데 기여하게 될 것이다. 국제계약을 체결함에 있어서 당사자가 준거법을 선택하든 선택하지 아니하든 특정 국가의 강행규정이 적용되게 되는데 이때 적용되는 강행규정은 당사자가 합의에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 국내적 강행규정과 당사자가 합의에 의하여 적용을 배제할 수 없고 또한 준거법에 관계없이 적용되는 국제적 강행규정으로 나누어진다. 국제계약에서 당사자가 고려하여야 하는 국내적 강행규정은 준거법 소속 국가의 강행규정, 모든 요소가 관련이 있는 국가의 강행규정, 소비자의 상거소가 있는 국가의 강행규정 및 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 강행규정이 있다. 국내적 강행규정의 적용으로 인하여 당사자가 국제계약에서의 추구하는 법적 안정성은 제약될 수 있다. 또한 입법목적에 비추어 준거법에 관계없이 국제계약에 적용되는 국제적 강행규정이 인정되므로 당사자는 국제계약을 체결함에 있어서 적용될 수 있는 국제적 강행규정을 고려하여야 한다. 국제사법은 법정지인 우리나라의 국제적 강행규정의 적용에 관하여만 이를 규정하고 있으나 입법례에 따라서는 밀접한 관련이 있는 제3국의 국제적 강행규정의 적용을 인정하고 있다. 우리나라의 판례는 국제계약에 대한 우리나라의 강행규정의 적용에 관하여 심판하면서 그 적용 여부 나아가 국내적 강행규정으로 적용되는지 아니면 국제적 강행규정으로 적용되는지에 관하여 명확한 기준을 제시하지 못하거나 서로 모순되는 입장을 나타냄으로써 국제거래에서의 법적 안정성과 예측가능성을 저해하고 있다. 국제사법에서의 강행규정을 유형별로 명확히 규정하고 나아가 실질법에서 입법목적 및 준거법에 관계없이 적용할 것인지의 취지를 명확히 규정함으로써 강행규정의 적용을 둘러싼 불확실성을 제거하여야 한다. 이러한 입법적 조치가 이루어지기 전에도 국제사법 및 강행규정을 포함한 실질법을 해석·적용함에 있어서 심도 있는 분석을 통하여 강행규정의 유형에 대하여 명확하고 통일된 기준을 제시하여 국제계약에서의 불확실성을 제거함으로써 국제거래의 증진에 기여할 수 있다. The parties are free to choose the governing law in drafting an international contract. When they fail to choose the applicable law, the basic rule is that the contract shall be governed by the law of the country with which it is most closely connected. Whether they choose the governing law, a state’s interest in having its mandatory rule superimposes the rule on to the international contract. This leads to uncertainty and restriction on the autonomy of the parties in the international contract. It would promote the development of international trade to review how far the parties may escape from the mandatory rule and to ensure them legal certainty and predictability in the international contract. Mandatory rules are laws from which the parties cannot derogate by contract. There are two types of such rules. Domestic mandatory rules are rules which cannot be derogated from by agreement. International mandatory rules are rules which cannot be derogated from by the parties’ agreement and which are intended to apply regardless of the law applicable to the international contract. The concept of domestic mandatory rules is used in mandatory rules of the country with which all the other elements relevant to the situation are connected, the rules of the country in which the consumer has his habitual residence, and the rules of the country in which the employee habitually carries out his work in performance of the contract. The mandatory rules operate as a limitation on the freedom to choose the applicable law. In light of their nature and purpose the international mandatory rules of the forum shall apply irrespective of the law otherwise applicable to the international contract. Unlike Korea some other jurisdictions allow for the discretionary application of the international mandatory rules of the law of anther country with which the situation has a close connection. Korean courts’ precedents fail to draw a clear line and even contradict to each other in applying mandatory rules in an international contract. This murky situation undermines certainty and predictability the parties expect in the international contract. Private international law is expected to refine mandatory rules by the type. Substantive statutes could provide whether they intend to have overriding effect. Even before the law reform the courts are required by elaborate construction of statutes to show a bright line in determining whether a mandatory rule is an international one. This would get rid of uncertainty associated with the international contract and promote international trade.

국제상사중재와 국제적 강행규정

김민경 ( Min Kyung Kim ) 한양대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.38 No.3

국제거래에서 당사자의 준거법 선택의 자유는 국제적 강행규정(또는 최우선강행규정, internationally mandatory rules, overriding mandatory rules)에 의하여 제한된다. 국제적 강행규정은 ‘그 입법국의 긴요한 경제적·사회적·정치적 목적으로 인하여, 당사자의 합의에 의하여 그 적용을 배제할 수 없을 뿐 아니라, 당해 법률관계에 적용되는 준거법(lex causae)이 외국법인 경우에도 적용을 배제할 수 없는 강행규정’을 의미한다. 전통적으로 독점금지법, 경쟁법, 수출·수입규제법, 외환규제법과 통화보호법, 문화재보호법 등이 국제적 강행규정에 해당하는 것으로 여겨졌고, 법역에 따라서는 노동법, 소비자보호법, 해상운송법도 국제적 강행규정으로 본다. 현재 전세계적으로 유행하는 Covid19 전염병에 대응하기 위한 국경봉쇄조치, 항공·해상운송제한, 영업제한과 같은 각국의 공법적 규제 역시 국제적 강행규정에 해당할 여지가 높다. 이 밖에 개인정보보호, 전자상거래, 소비자보호, 세법 영역에서도 세계 각국이 실효성 있는 규제를 위해 자국법을 역외적용하고 있고, 우리 법에서도 역외적용규정을 둔 법률을 비롯하여 국제적 강행규정성이 문제되는 법률들도 늘어나는 추세이다. 따라서 현 상황에서 국제적 강행규정이 다양한 분야의 국제거래에 영향을 미칠 여지가 더 커지고 있고, 이는 분쟁이 국제상사중재로 해결되는 경우에도 마찬가지이다. 이 논문에서는 국제상사중재에서 국제적 강행규정이 문제되는 상황을 ① 국제적 강행규정에 기한 청구가 소송물이 되는 경우(① 유형), ② 관계법령에서 국제적 강행규정에 관한 분쟁이 법원에서 전속적으로 해결되어야 한다고 규정하고 있는 경우(② 유형), ③ 국제적 강행규정의 적용 여부에 따라 청구의 당부가 달라지는 경우(국제적 강행규정이 공격방어방법이 될 수 있는 경우. ③ 유형)로 나눈 후, 이러한 분쟁의 중재가능성과 중재합의의 효력, 중재인이 당사자의 명시적 합의가 없더라도 국제적 강행규정을 적용 내지 고려할 수 있는지, 그렇다면 어떤 범위의 국제적 강행규정을 적용 내지 고려할 수 있는지와, 이에 대한 법원의 사후적 통제에 관하여 국내외의 논의를 검토한 후 우리 중재법상 바람직한 해석론을 제시하였다. 중재법의 해석론으로, ①, ②, ③ 유형의 중재가능성과 중재합의의 효력을 인정하되, 사후적으로 법원이 중재판정의 취소나 승인·집행단계에서 통제하는 것이 타당하다. 중재인은 당사자의 명시적 합의가 없더라도 국제적 강행규정을 적용 또는 고려할 수 있고, 준거법소속국이 아니더라도 사안과 밀접한 관련을 갖는 제3국의 국제적 강행규정을 적용 또는 고려할 수 있다. 장기적으로는 국제적인 관련논의나 입법례를 주의 깊게 관찰하면서 국제상업회의소의법과 상사실무위원회 권고안 1안과 같은 문언을 기초로, 중재법이나 중재규칙에 밀접한 관련이 있는 제3국의 국제적 강행규정을 적용 또는 고려할 수 있음을 명시하는 것이 국제거래의 예측가능성의 측면에서 바람직하다고 생각된다. 중재인의 국제적 강행규정에 대한 판단누락이나 오적용은 경우에 따라 중재인의 권한유월 또는 공서 위반의 중재판정 취소사유 또는 승인·집행거부사유가 될 수 있다. 다만 중재판정 취소사유와 승인·집행거부사유를 넓게 해석하거나 중재판정에 대한 실질재심사를 하는 것보다, 중재에서 준거법소속국의 국제적 강행규정 뿐만 아니라 사안과 밀접한 관련이 있는 제3국의 국제적 강행규정을 적용 또는 고려하도록 하는 것이 더 나은 해결방법이라고 생각된다. 그렇게 함으로써 당사자의 예측가능성을 보장하고 당사자의 의사를 존중함과 동시에 국제적 강행규정의 보호법익인 긴요한 공익과의 조화를 추구할 수 있을 것이다. Parties to international commercial arbitration enjoy the freedom to appoint arbitrators, select the procedural rules to which the arbitral procedure will be subjected to, and the governing law of the merits of the dispute. However, there is some controversy as it pertains to rules of internationally mandatory character (i.e. overriding mandatory rules, lois de police) and the applicability of such in international arbitration: Issues such as the arbitrability of disputes involving overriding mandatory rules; validity of arbitration agreement on such disputes; whether the arbitrator has the power to apply overriding mandatory rules over the parties’ consent; which country’s overriding mandatory rules are relevant; and how the national courts can have a ‘second look’ on the arbitral decisions regarding internationally mandatory rules. This paper tackles these questions, examines and assesses the existing literature, and seeks a more desirable solution. Although arbitration is grounded on the parties’ consent, arbitration cannot and should not exist in a vacuum where internationally mandatory cannot be applied. Parties cannot, by definition, derogate from overriding mandatory rules and an arbitrator has the power to apply relevant internationally mandatory rules above and beyond the agreed law between the parties. This paper contends that the arbitrator should apply the internationally mandatory rules of the governing law of the contract and those of the countries to which the dispute has a close connection. The law of the seat, the law of the place of recognition and enforcement, place of performance are considered within the concept of close connection to the case. National courts can review the arbitral decision on the internationally mandatory rules in the annulment, recognition and enforcement proceedings. In cases where the arbitrator’s application or non-application of the internationally mandatory rules was erroneous and if the recognition and the enforcement of the arbitral award would amount to the infringement of international public policy, courts can annul or refuse recognition/enforcement. Overall, this paper contends that a restricted review of the court and establishing a consistent standard to application of internationally mandatory rules will serve as a better solution in terms of striking a balance between party autonomy and preserving public interest reflected in the overriding mandatory rules.

「근로기준법」 제23조 제1항의 강행규정성 문제(부당해고 무효법리의 근거 문제 2)

고호성(高豪晟) 서울대학교 노동법연구회 2020 노동법연구 Vol.0 No.48

우리나라 해고제한 법리 내지 부당해고 구제법리의 체계화를 위해서는 강행규정 위반 법률행위 무효론을 극복하고 「민법」 제103조의 사회질서 위반 법률행위 무효법리로 전환해야 한다는 것이 이 논문의 기본적 문제의식이다. 강행규정 위반 법률행위 무효론은 일본식 법리인데, 개념적으로도 혼란스럽고 법적 근거도 취약한 것이다. 강행규정 위반 법률행위 무효론은 그 법적 근거를 「민법」 제105조에서 찾고 있다. 이른바 ‘「민법」 제105조 근거설’은 형식 논리적으로 매우 큰 문제점을 내포하고 있다. 이 점을 밝히기 위하여 「근로기준법」 제23조 제1항을 대상으로, 강행규정 개념의 다의성과 「민법」 제105조 근거설의 형식논리적 문제점을 분석하였다. 「근로기준법」 제23조 제1항의 경우, 강행규정 개념은 세 가지 의미로 사용되고 있다. 당사자 의사로 「근기법」 제23조 제1항을 배제할 수 있는가 하는 차원의 첫 번째 강행규정 개념, 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 근로계약이 민사법적으로 유효한가 하는 차원의 두 번째 강행규정 개념, 「근기법」 제23조 제1항을 위반한 해고가 민사법적으로 유효한가 하는 차원의 세 번째 강행규정 개념이 그것이다. 첫 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 「근기법」 제3조 전단에서 확인하고 있는 근기법상 기준의 최저기준성에 의해서 인정되는 것이다. 두 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 「근기법」 제15조 제1항에 의해서 인정되는 것이다. 핵심적 쟁점인 세 번째 강행규정 개념 차원에서 「근기법」 제23조 제1항의 강행규정성은 여태까지 강행규정 위반 법률행위 무효론에 근거하여 인정되어 왔지만, 그 근거를 「민법」 제103조의 사회질서 위반 법률행위 무효법리로 바꿔야 한다는 것이 이 논문의 주장이다. 두 번째와 세 번째 강행규정성 문제와 관련하여 강행규정 위반 법률행위 무효론이 전제하고 있는 이른바 ‘「민법」 제105조 근거설’은 반대해석의 문제점과 과잉해석의 문제점 때문에 수용하기 어렵다는 점도 분석하였다. 「민법」 제105조 근거설을 보완하는 주장들, 불법원인급여 법리와의 조정 필요성, 「민법」 제103조의 ‘사회질서’ 개념과 일본 「민법」 제90조의 ‘공의 질서’ 개념의 동일시, 「민법」 제103조의 ‘무효’ 개념의 협소성, 법질서 모순금지 원칙 적용 등의 주장도 설득력이 없음을 논증하였다. The basic problem consciousness of this thesis is that in order to systemize the law of wrongful discharges in Korea, it is necessary to overcome the invalidity theory of legal acts in violation of compulsory provisions and switch to invalidity theory of legal acts in violation of the social order of Article 103 of the Civil Code. The invalidity theory of legal acts in violation of compulsory provisions is from Japanese legal practices, which is conceptually confusing and weak in legal grounds. The invalidity theory of legal acts in violation of the compulsory provisions is based on Article 105 of the Civil Code. The so-called Civil Code Article 105 Basis Theory has formal logic problems. In order to clarify this point, this study analyzed the plural meanings of the compulsory provision concept and the formal logic problems of Civil Code Article 105 Baisis Theory. In Article 23 (1) of the Labor Standards Act, the concept of compulsory provision has three meanings. The the first meaning of the concept relates whether the contract parties can exclude Article 23 (1) of the Labor Standards Act, the second meaning, whether the labor contract which violates Article 23 (1) of the Act, can be valid, the third meaning, whether the discharge which violates Article 23 (1) of the Act is valid in civil law. The compulsory provision character of Article 23 (1) of the Labor Standards Act, in the first meaning of the concept, is recognized because of minimum standard character of labor standards which is found in the preceding section of Article 3 of the Labor Standards Act. The compulsory character of Article 23 (1), in the second meaning of the concept, recognized because of Article 15 (1) of the Act. In the third meaning of the concept, which is the core issue, the compulsory character of Article 23 (1) has been recognized based on the invalidity theory of legal acts in violation of the compulsory provisions. The argument of this paper is that the ground should be switched to the invalidity theory of legal acts in violation of the social order of the Civil Code Article 103. In relation to the issues of second and third meanings of compulsory provision concept, it was also analyzed that the so-called ‘Civil Code Article 105 Baisis Theory’, which is premised on the invalidity of legal acts in violation of the compulsory provisions, is unacceptable due to the problems of the opposite interpretation and the over-interpretation. Arguments that complement the ground of Civil Code Article 105 Baisis Theory, the necessity of coordinating with the law of illegal causal benefits, the narrowness of the concept of social order and invalidity of Article 103 of the Civil Code, and the principle of prohibition of legal contradictions are argued to be not convincing.

강행적 계약법 - 강행적 소비자계약법의 정당화사유 및 상호관계를 중심으로 -

김진우 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.4

본 연구는 사적 자치와 오늘날 크게 증가된 민사특별법상의 소비자계약에 관한 강행규정이 어느 정도로 상호 조화될 수 있는지의 문제에 답하기 위한 것이다. 계약법은 사적 자치를 기반으로 하므로 이 분야에 강행법이 필요한지에 대한 근본적인 의문을 제기한다. 주로 당사자 간의 법률관계에 머무르는 계약관계에서는 당사자가 법률상의 표준적 해결책을 벗어나 그들이 선택한 해결책을 자유롭게 합의할 수 있음이 원칙이다. 이것은 계약법에 관한 민법규정이 대개 당사자의 특약으로 적용을 배제할 수 있는 임의규정으로 형성된 이유이기도 하다. 그러나 민법의 계약법 영역에도 애초부터 강행규정이 들어 있었으며, 근래에는 민사특별법의 형태로 특히 사업자와 소비자의 계약관계(소비자계약, B2C계약)에서 소비자에게 불리한 경우에는 특약을 효력이 없게 만드는 편면적 강행규정(상대적 강행규정)이 증가하였다. 교섭(흥정)에 의한 이익과 부담의 균형은 부분적으로 편면적 강행규정의 형태를 띤 일방적인 후견메커니즘에 의하여 대체되고 있지만, 사적 자치에 대한 제약은 여기에 그치지 않는다. 계약준수의 원칙은 일부 특수한 거래유형에서 법률상의 소비자 철회권(청약철회권)에 의하여 심대한 제약을 받게 되었으며, 정보자기책임의 원칙은 법률상의 정보제공의무에 의하여 희석되고 있다. 이들 강행규정에 의하여 계약은 부분적으로 공공질서화 된다. 우리 문헌은 민사법 영역에서의 강행규정 증가현상에 대하여 한편으로 당사자의 역학적 불균형을 고려한 합리적인 대처 또는 약자의 자기결정의 자유를 회복하는 수단이라고 긍정적으로 평가하기도 하지만, 다른 한편으로 사적 자치에 대한 제약을 이유로 우려를 표명하기도 한다. 강행적 계약법의 증가현상을 어떻게 바라보든, 계약자유의 원칙이 일반적 행동자유권으로부터 파생되는 헌법 아래서 그리고 개인의 자기책임 및 자기결정을 토대로 한 민사법 질서에서 의사결정의 자유를 제한하는 강행적 계약법은 실체적 정당화사유에 의하여 뒷받침되어야 한다. 또한 강행적 계약법은 당사자가 그것의 존부나 효과를 알고 모름에 상관없이 당사자가 합의하지 않았던 권리와 의무를 부과하기 때문에 당사자의 의사에 왜곡을 가져올 뿐만 아니라 권리와 의무의 비효율적 분배로 이어질 수 있다. 나아가 강행적 계약법은 당사자의 기회주의적 행태를 유인할 수 있으며, 아울러 사적 자치를 제한하므로 경쟁과 혁신에 악영향을 미칠 수 있고 새로운 발전에 대한 적응력 상실이라는 부작용을 수반하기도 한다. 계약의 자유는 합리적인 경제주체에게 누구와 어떤 내용으로 최적의 자원분배를 초래하는 거래를 할 것인지를 자유롭게 정할 수 있도록 함으로써 그의 효용을 최대화할 수 있는 기회를 제공하는데, 강행규정은 이러한 선택을 가로막기 때문이다. 따라서 소비자계약에서조차 강행규정의 존재는 자명한 것이라고 할 수 없다. 결국 강행적 계약법은 사적 자치를 제한해야 할 적절한 이유가 있을 때에만 정당화될 수 있다. 그러나 강행적 계약법의 정당화사유 및 강행규정 사이의 상호관계에 관한 연구는 그동안 활발히 진행되지 않았으므로 본 연구는 이러한 공백을 일부나마 메우고자 한다. Civil law is traditionally characterized by the opposition of mandatory and dispositive norms. This thesis offers an inquiry into possible justifications for mandatory provisions in private law. Since private law is strongly grounded in the principle of private autonomy, mandatory provisions raise the fundamental question whether they are really necessary. Since lawmakers and courts can not possibly provide preferential solutions for an incalculable number of different facts and parties, the parties are free to deviate from the legally regulated standard solution and to substitute their own solutions. This is the normative reason that contract law is a conventional dispositive right from which the parties may derogate by agreement. Modern contract law, as applied between businesses and consumers, operates in the form of mandatory law. In the field of consumer protection in particular, the one-sided-mandatory rule is being used, in which specifically agreed deviations are only permitted in favor of one party (the consumer). This pattern dominates not only in Europe, but also in the United States. It is supported by strong normative reasons. However, it is time to rethink the relationship between mandatory law and court control over standard business terms: Court control over standard terms does better than mandatory law in reconciling consumer protection and private autonomy, and should thus be preferred. Mandatory consumer contract law is indispensable in Korean private law. It shapes the contract law development of the past hundred years in Germany, Europe and also in the United States. Its normative basis is the failure of the competitive mechanism in relation to the "ancillary clause" of the contract, ie those clauses that define neither the terms of reference nor the price. From a legal point of view, this very provision makes up contract law. If this is the normative justification for compelling consumer contract law, then the dualism of compelling law and AGB content control needs to be reconsidered. The use of a mandatory right to protect consumers can only be justified if even those clauses which have been individually negotiated, so that there can be no question of market failure, are detrimental to the legitimate interests of consumers. So it is only in extreme cases after the pattern of § 103 KBGB. In the run-up to these cases, the legal policy recommendation is to rely on the control of general terms and conditions — and to waive mandatory law. A key element of consumer protection is empowering of consumers. Consumer protection through information and competition takes precedence in the interest of self-determination against consumer protection through mandatory law.

공법상 강행규정에 관한 연구 - 재정법상 내부절차를 중심 사례로 -

김용욱(Kim Yong-wook) 한국공법학회 2021 공법연구 Vol.50 No.1

본고는 실정행정법의 8할 이상이 내부법에 관한 것임에도 내부법이라는 이유만으로 위법성 판단에 소극적이었던 기존 행정법학의 관행을 개선하기 위해, 기존에 판례법상 통용되어 온 강행규정 개념을 체계적으로 정립하기 위해 작성되었다. 만약 내부법이란 이유만으로 면죄부를 준다면 행정법이 형해화되는 결과가 초래될 수도 있다. 내부법에서 강행규정성을 찾기 위해 공법상 강행규정의 개념정립 및 강행규정과 훈시규정의 구분기준에 초점을 두었으며, 이는 결국 재량행위의 실정법적 제한을 통한 재량권 일탈 · 남용의 판단으로 현출된다. 이해를 돕기 위해 재정법상 내부절차를 중심 사례로 고찰하였다. 공법상 강행규정과 훈시규정의 구분과 관련하여 예비타당성조사로 시작되는 재정사업절차를 중심으로 내부절차법 위반이 쟁점이 된 대법원 판례를 분석한 결과, 단계별 행위들로 연속적으로 구성되는 일련의 내부절차 속에서 선행행위와 후행행위의 관계에 착안하여 유의미한 경향성 - 아직 확립된 평석이라고 볼수는 없어 ‘판단기준’이 아니라 ‘경향성’이라 표현하였다을 확인할 수 있었다. 즉, 대법원은 선행행위가 후행행위에서의 행정결정을 위해 존재하는가 아니면 선행행위가 후행행위와 긴밀한 연관성을 갖지 못하고 어느 정도 독립적인 취지를 갖는가에 따라 전자에서는 선행행위상 하자가 후행행위에서 독자적 위법성을 발현하는 것으로 평가하고, 후자에서는 선행행위상 하자를 후행행위에서 재량권 일탈 남용 판단간 하나의 고려요소로만 평가하려는 경향이다. 이해의 편의를 위해 전자를 ‘종속적 내부절차’로, 후자를 ‘독립적 내부절차’로 명명하였으며 종속적 내부절차는 공법상 · 내부법상 강행규정의 성격을 갖고, 독립적 내부절차는 훈시규정의 성격을 갖게 된다. 예컨대, 대법원은 환경영향평가상 하자는 후행의 예산집행처분에서 독자적 위법사유가 되어 바로 무효 · 취소사유가 된다고 보나, 예비타당성조사나 예산편성행위상 하자는 후행처분의 재량권 일탈 남용 판단에 있어 하나의 고려요소가 될 뿐이라고 하였다. 그러나 예비타당성조사나 예산편성행위도 후행의 예산집행처분에서의 판단을 위해 존재하는 것이고 오히려 환경영향 평가보다 더욱 중요한 역할을 한다. 실정법의 총합적 해석으로는 대부분의 사례에서 선행단계와 후행단계가 동전의 양면과 같은 밀접불가분의 관련성하에 전자가 후자를 위해 존재하는 구조이므로(종속적 내부절차), 재정법을 비롯한 대부분의 내부절차법은 일단 강행규정이고 그 위반행위는 후행단계에서 독자적 위법사유가 된다고 원칙론을 세우는 것이 타당하다. 실제로 대법원은 환경영향평가 외에도 -본문에서 보겠지만- 다양한 내부법 영역에서 종속적 내부절차로서의 판시를 한바 있어, 종속적 내부절차와 독립적 내부절차를 구분하는 관념은 향후 공법상 내부법상 강행규정을 판단함에 있어 유의미한 내용이 될 수 있을 것이다. When the administrative agency violates the administrative law, it shall determine whether the relevant norm is a compulsory provision in terms of the effect of the offense. Today, even in administrative internal process such as consultations between administrative agencies, issues of illegality and legal effect are being discussed as important. In other words, the ‘Administrative Organization Act → Administrative Procedure Act → Administrative Action Act’ constitutes a series of step-by-step process under the consensus direction for the same purpose of final administrative disposition. The financial project process begins with a preliminary feasibility survey and consists of ‘establishment of basic plan → environmental impact assessment → establishment and approval of working plan → acquisition/compensation of land → government procurement contract or subsidy/contribution’, and ‘formulating and executing its budget’ for each stage. Consisting of a series of procedural actions at every stages, becomes an internal process for administrative disposition as the final execution of budget. Since the illegality that occurred in the internal process cannot be disputed immediately, if a subsequent disposition is issued, it is considered that the illegality has shifted, and therefore, it is necessary to contend over the subsequent disposition. Under the public law, the normative system is divided into compulsory provisions, directory provisions, and discretionary provisions. Violations of the compulsory provisions become illegal and invalid, whereas violations of the directory provisions are illegal but the defects have been healed. The core is the criteria for classifying the compulsory provisions and the directory provisions. If the process in the previous stage exists for the subsequent act, it becomes a subordinate process, and the violation becomes an independent reason for the illegality in the subsequent act, and the process in the previous stage If it exists for a purpose different from the subsequent act, it becomes an independent process, and the violation becomes only one factor to consider in determining the discretionary deviation or abuse of the subsequent act. The Supreme Court considers that the environmental impact assessment is a subordinate process and becomes an independent reason for illegality in the executing disposition of budget. On the other hand, the violations about preliminary feasibility survey are only an elements of judgment. However, preliminary feasibility survey and formulating budget also exist for executing budget and rather play a more important role than environmental impact assessment, so the violation should be viewed as violating compulsory provision, a more serious and subordinate process of subsequent act. In the end, the discussion of this study is about finding and evaluating compulsory provisions in the area that will ultimately result in administrative discretion.

제3국의 국제적 강행규정이 국제계약에 미치는 영향 - 영국 판례에 대한 비판적 검토 -

김민경 한국법학원 2022 저스티스 Vol.- No.189

Party autonomy is not absolute. Although parties are empowered to choose the applicable law to a contract, a party’s freedom to choose is limited by rules of an overriding mandatory nature. Typical examples of the overriding mandatory rules that affect international contracts are competition law, foreign exchange regulations, and import and export regulations. Not only that, various types of U.S. sanctions and consumer and personal information protection laws that claim extraterritorial application also could be of an overriding mandatory character. These rules limit party autonomy’ to the contract in that they apply irrespective of the governing law of the contracts. Contexts in which overriding mandatory rules impose limits to party autonomy can be categorized into three situations: when the said rules are part of the (a) governing law of the contract (lex contractus); (b) law of the forum (lex fori); or (c) rules of a third country. Regarding (a) and (b) above, it has been widely accepted through legislation and legal literature that those rules do apply. However, in relation to the third category (c), rules of a third country, there is an ongoing debate as to whether the national courts should apply or consider those overriding mandatory rules and under what conditions. This undermines the parties’ intention and desire for predictability regarding what law should apply to their contracts. In this regard, it is worth examining the English law principles which consider third country mandatory rules, namely the public policy-comity rule and the illegality rule. This paper evaluates these rules and sets out practical implications under Korean law. In Korean law, as de lege lata and de lege ferenda, applying or considering third-country mandatory rules under private international law rules is preferable to applying or considering them under substantive law rules. 오늘날 국제화, 세계화로 인하여 국제계약이 빈번하게 체결되고 있다. 국제계약의 당사자는 준거법을 선택할 자유를 가진다. 그러나 당사자의 준거법 선택의 자유는 국제적 강행규정에 의하여 제한된다. 국제적 강행규정은 그 입법국의 경제적, 사회정치적 목적으로 인하여 당사자의 합의로 그 적용을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 해당 법률관계의 준거법이 그 입법국법이 아닌 경우에도 당사자의 합의로 적용을 배제할 수 없는 강행규정을 말한다. 전통적으로 경쟁법, 외환규제법, 수출입규제법, 문화재보호법이 국제적 강행규정으로 여겨졌다. 그 뿐만 아니라 미국의 경제재재, 세계 각국이 개인정보 보호와 소비자 보호를 위하여 도입하는 역외적용법, 2020년부터 전세계적으로 유행하는 Covid19 팬데믹으로 인한 각국의 국경봉쇄조치, 해상・항공운송 제한, 영업시간 제한 등 공법적 규제가 국제계약의 이행에 영향을 미치고 있는데, 이는 국제적 강행규정에 해당될 여지가 높다. 국제적 강행규정은 그 소속국이 어디인지에 따라 ① 법정지의 국제적 강행규정, ② 준거법소속국의 국제적 강행규정, ③ 법정지도 아니고 준거법소속국도 아닌 제3국의 국제적 강행규정으로 분류된다. 그런데 법정지나 준거법소속국의 국제적 강행규정이 적용된다는 것은 국제적으로도 자연스럽게 받아들여지고 있고 우리 국제사법에 근거규정도 있으나, 제3국의 국제적 강행규정을 어떻게 취급할지에 관하여는 국제적으로 정설이 없고 우리 국제사법에 명문의 규정이 없다. 이런 상황에서는 국제계약의 당사자가 제3국 중 어떤 국가의 국제적 강행규정이 어떤 요건 하에 적용되는지 알 수 없다. 이것은 당사자의 계약의 준거규범에 대한 예측가능성과 법적 확실성을 저해한다. 그런데 영국은 계약채무의 준거법에 관한 유럽공동체협약(로마협약)이 성안되기 이전부터 일정한 요건에 따라 제3국법이 계약에 미치는 영향을 고려하는 공서-예양 원칙(public policy-comity rule)과 이행지법 원칙(illegality rule 또는 lex loci solutionis rule)을 발전시켜 왔고, 특히 이행지법 원칙은 계약채무의 준거법에 관한 유럽의회 및 이사회규정(로마Ⅰ규정)에 반영되어 유럽연합의 규범이 되기에 이르렀다. 이 논문에서는 영국의 공서-예양 원칙과 이행지법 원칙을 비판적으로 검토·평가함으로써 우리 국제사법의 해석론에 주는 시사점을 도출한다.

국제금융거래에서 제3국의 외국환거래법과 국제적 강행규정의 적용: IMF 협정 제Ⅷ조 2(b)를 포함하여

석광현(Kwang Hyun Suk) 한국국제사법학회 2020 國際私法硏究 Vol.26 No.1

국제금융거래의 준거법은 법정지의 국제사법에 의하여 결정되나, 문제된 법률관계의 준거법에 관계없이 관철되는 이른바 ‘국제적 강행규정’이 있다. 외국환거래법은 전형적인 국제적 강행규정이다. 이 글에서는 예컨대 한국산업은행이 칠레의 차주에게 대출하면서 준거법을 한국법으로 지정하고 관할법원을 우리 법원으로 합의한 사안에서 우리 법원이 재판하는 것을 상정하여 외국(예컨대 칠레)의 외국환거래법의 고려를 논의한다. 이는 국제금융거래에서 제3국의 외국환거래법의 고려의 문제이다. 논의순서와 방향은 아래와 같다. 첫째, 제3국의 국제적 강행규정의 고려에 앞서 국제적 강행규정의 개념과 법정지의 국제적 강행규정 및 문제된 법률관계의 준거법 소속국의 국제적강행규정의 적용 여부를 논의한다(Ⅱ.). 둘째, 1944년 체결된 Articles of Agreement of the International Monetary Fund (“IMF 협정”), 그 중에서도 제Ⅷ조 제2항 b(“제Ⅷ조 2(b)”)의 취지와 주요 논점을 검토한다(Ⅲ.) IMF 협정 제Ⅷ조 2(b)는 국제사법에 대한 특별저촉 규범이므로 한국 법원은 우선 동조가 대출계약에 적용되는지를 검토해야 한다. 만일 적용된다면 대출계약의 준거법이 한국법이더라도 칠레의 외국환규제가 적용되므로 필요한 외환허가를 받지 않았다면 당해 대출계약은 우리 법원에서 unforceable 하다. 동조의 exchange contract의 적용범위에 관하여는 협의설이 널리 인정되고 있으므로 우리도 이를 따르는 것이 바람직할 것이다. 셋째, 한국 국제사법상 제3국의 외국환거래법의 고려를 논의한다(Ⅳ.). 만일 위 사안이 제Ⅷ조 2(b)의 적용대상이 아니라면 칠레의 외국환거래법위반의 처리가 문제된다. 한국 국제사법은 제3국의 국제적 강행규정의 고려에 관하여 규정하지 않으므로 견해가 나뉠 수 있다. 필자는 국제사법의 해석상 특별연결이론이 설득력이 있다고 본다. 넷째, 국제금융거래에서 제기되는 외국환거래법 외의 제3국의 국제적 강행규정의 문제를 검토한다(Ⅴ.). 여기에서는 미국의 자산동결명령이 문제된 영국 판결(Libyan Arab Foreign Bank v Bankers Trust Co)을 소개하고, 1990년대 말 경제위기 속에서 원고의 채무를 실질적으로 1/3로 감면한 대통령령의 적용을 공서위반이라는 이유로 배척한 우리 하급심 판결을 소개하였다. 후자의 경우 제1심과 원심법원이 모두 IMF 협정 제Ⅷ조 2(b)의 문제를 인식하지 못한 점은 아쉽다. 영미법, 특히 영국법이 국제금융거래에서 우월적 지위를 가지는 데는 연혁적 이유도 있지만, IMF 협정 제Ⅷ조 2(b)의 해석과 로마Ⅰ 제9조는 그러한 위상을 지켜내기 위한 영국의 부단한 노력을 보여준다.

신의칙과 강행규정의 충돌상황 해결을 위한 법원의 태도 및 그에 대한 평가

김지만,이상민 서울대학교 법학평론 편집위원회 2015 법학평론 Vol.5 No.-

대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결은 통상임금의 범위를 정함과 동시에 정기상여금이 통상임금에 포함됨을 판시하였다. 그러나 정기상여금을 통상임금에 포함시킴으로써 발생한 추가임금 청구에 대해서, 대법원은 신의성실의 원칙을 적용하여 근로자들의 이러한 주장을 배척하고 있다. 신의성실의 원칙과 강행규정이 충돌하는 경우, 법원은 원칙적으로 강행규정을 우선적으로 적용하되 특별한 사정이 있는 경우 신의성실의 원칙이 강행규정에 우선적으로 적용될 수 있음을 판시하여 왔다. 그러한 특별한 사정은 주로 상황이 변경되어 신의칙을 우선적으로 적용하여도 강행규정의 입법취지가 달성될 수 있는 경우나, 강행규정으로 인한 무효를 주장하는 자가 스스로 강행규정을 위반하였음이 명백하여 그를 보호할 필요가 없는 경우 등에 한정하여 인정된다. 대상판결에서 법원은 기존의 태도와 마찬가지로 특별한 사정의 존재를 주장하며 강행규정인 근로기준법에 앞서 신의성실의 원칙을 적용하였다. 그러한 특별한 사정의 내용으로 법원은 ① 관행과 ② 경영상 중대한 어려움의 두 가지 요건을 제시하고 있다. 그러나 관행요건은 상대방이 신의를 가지게 하는 사실적 근거에 지나지 않으며 기존 판례가 제시한 특별한 사정으로서의 특수성을 지니지 못하고 있다. 경영상의 중대한 어려움 또한 신의칙의 일반 요건과 중복되는 요건이며, 가사 특별한 사정 요건으로 인정된다 하더라도 이에 대한 합리적인 입증이 이루어졌다고 볼 수 없다. 그러므로 상기한 요건들이 충족됨을 근거로 한 법원의 신의칙 적용은 타당하지 않다.

방문판매법상 사법적 규율에 의한 소비자보호에 관한 연구 - 강행규정성을 중심으로 -

고형석 전북대학교 동북아법연구소 2015 동북아법연구 Vol.9 No.1

후원방문판매 등 특수거래를 이용하여 재화 등을 구입하는 소비자를 보호하는 것을 주된 목적으 로 하는 방문판매법은 사법적 규율, 행정규제 및 형사규제를 병행하고 있다. 이 중 기본인 것은 사법적 규정이며, 방문판매법상 사법적 규정은 임의규정이 아닌 강행규정이다. 이는 사업자 가 우월적인 지위를 이용하여 소비자의 권리를 제한 또는 배제하는 것을 방지하기 위함이다. 그럼에도 불구하고, 후원방문판매에 있어서 소비자의 청약철회권에 관한 규정에 대하여 강행규 정성이 인정되지 않음으로 인하여 소비자의 청약철회권이 제한되거나 배제될 수 있다. 이는 입법과정에서 강행규정성을 인정하고 있는 동법 제16조 내지 제18조를 제29조에서 준용하고 있기 때문에 강행규정성을 갖는 것으로 오해한 것으로 추정된다. 그러나 제16조 내지 제18조를 준용하였다고 하여 제29조의 내용이 바로 강행규정성을 갖는 것이 아니라 제52조에서 이를 규정하여야 만이 비로소 강행규정성을 갖는다. 또한 강행규정성을 규정하고 있는 동법 제52조에 서는 소비자에 국한하고 있기 때문에 다단계판매 및 후원방문판매에서 판매원 및 사업권유거래 에서 상대방의 사법적 권리 역시 사업자의 개별약정에 의해 제한 또는 배제될 수 있다. 따라서 소비자 및 판매원의 권리에 대한 강행규정성을 부여하기 위해 동법 제52조의 개정이 필요하다. 물론 이 문제만을 본다면 동법 제52조를 개정하여 해결할 수 있다. 그러나 소비자계약에서 사업자가 개별약정을 통하여 불공정한 계약을 체결할 경우, 그 계약을 통제할 수 있는 방안이 없다. 이는 소비자보호에 관한 사법적 규율방식이 특수거래를 중심으로 이루어졌으며, 약관을 사용하는 경우에만 계약내용통제가 이루어지는 방식으로 입법을 하였기 때문이다. 따라서 특수거래 방식 또는 약관에 대한 내용통제에서 나아가 소비자계약 전반에 있어서 불공정한 계약내용을 통제할 수 있는 가칭 ‘소비자계약법’을 제정하여 근본적으로 해결하는 것이 필요할 것이다. The purpose of the Door-to-Door Sales, etc. Act is to protect the rights and interests of consumers and raise the credibility of markets by providing for matters regarding fair transactions of goods and services through door-to-door sales, telemarketing, multi-level marketing, recurring transactions, transactions for soliciting business, etc., thereby contributing to robust development of the national economy. This act shall regulate special trading business through civil regulations, administrative regulations and criminal regulations. Also, Some of civil provisions are compulsory provisions. Therefore, a contract, which violates any provision of Articles 7 through 10, 16 through 19, or 30 through 32 of the act and which is unfavorable to consumers, shall be void(§52). However, article 52 does not contain article 29. As a result, civil provisions of the door-to-door sales under sponsorship are non-mandatory provisions. If door-to-door seller under sponsorship limits or excludes withdrawal right of consumer, consumers will not be able to withdraw the offer. These results are equally applicable to withdrawal right of salesperson(multi-level marketing salesperson, door-to-door salesperson) and counterpart in transactions for soliciting business. This is disadvantageous to consumers as compared to the other transactions. Therefore, it should be added to Article 29 to Article 52 of the Act.

강행규정에 위배된 합의의 무효 주장과 신의성실의 원칙

박상언 민사판례연구회 2015 民事判例硏究 Vol.- No.37

The imperative provision, based on the determination by the law to realize or protect certain common good, invalidates certain types of contracts and is thus bound to collide with the principle of private autonomy in some legal situations, which authorizes contracting parties to create legal relations according to their free will. The doctrine of Treu und Glauben, which legally mediates individual matters by balancing conflicting interests, sometimes conflicts with the imperative provision that rules certain matters uniformly, while also conflicting with the principle of private autonomy by balancing contracts' legal effects. In a case when one of the contracting parties claims the invalidity of a contract that violates the imperative provision, the conflicts become even more severe between the imperative provision, the principle of private autonomy and the doctrine of Treu und Glauben. The Supreme Court concludes that workers’ claim of the invalidity of the agreement between labor and management that violates the imperative provision on ordinary wage guarantee may be denied when such a claim is against the doctrine of Treu und Glauben. This article examines the priority of the normative goal of imperative provision over the principle of private autonomy and the doctrine of Treu und Glauben and presents elements to be considered in determining such a priority, especially when the imperative provision not only invalidates certain contracts but also aims to realize and guarantee certain parties' interests. Although the Supreme Court has used conceptual tools such as 'subjective attributable reason' or 'protection of specific trust' in analyzing such conflicting cases between the imperative provision and the doctrine of Treu und Glauben, the Supreme Court’s decision relies on abstract criteria and lax requirements in the judgment studied in this article, which results in unsatisfactory and insufficient reasoning and an excessive role of the doctrine of Treu und Glauben. The criteria and requirements suggested by the Supreme Court should be applied through strict and deliberate review and the normative goal of the imperative provision regarding the ordinary wage should be thoroughly considered during the review and reasoning, so that a balance can be maintained between strict enforcement of the Labor Standards Act and fairness in each individual matter. 법질서가 특정한 공익을 실현하거나 그에 대한 침해를 방지하기 위하여 특정한 법률행위를 보호하지 않기로 결단한 효력규정인 강행규정과, 법률관계를 당사자의 의사에 따라 규율하려는 사적 자치의 원칙은 충돌하기 마련이다. 개별사안에서의 구체적 이익형량을 통하여 구체적 법률관계를 법질서에 부합하도록 규율하려는 신의칙은, 한편으로는 법률효과를 일률적, 획일적으로 규율하려는 강행규정과 충돌하기도 하고, 다른 한편으로는 구체적 사안의 법익형량을 내세워 사적 자치의 영역에 개입하는 과정에서 사적 자치의 원칙과도 충돌한다. 강행규정에 반하는 합의를 한 당사자가 그 합의의 무효를 주장하는 사안에서는 당사자가 객관적으로 종전의 행위에 반하는 행동을 함으로써 신의칙 적용 여부가 문제됨에 따라 강행규정과 신의칙, 사적 자치 원칙의 충돌상황이 더욱 부각된다. 이러한 사안에서 우선 강행규정의 규범목적이 관철되어야 할 필요성이 있는 경우에는 원칙적으로 신의칙과 사적 자치의 원칙이 양보하여야 할 것이어서 강행규정이 추구하는 법익이 훼손되지 아니하거나 그에 대한 침해를 최소화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 신의칙을 들어 법률행위의 무효 주장을 배척할 수 있다고 해야 한다. 특히 대상판결과 같이 통상임금 강행규정이 소극적인 법률행위의 무효를 넘어 초과근로수당의 지급을 보장함으로써 근로자 이익을 직접 실현하고, 초과근로를 억제하려는 규율 방식을 택한 경우에는 당사자가 이를 악용하려는 등의 주관적 귀책사유로 인하여 강행규정이 예정한 법적 상태를 배제하는 것이 정당화될 정도의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 신의칙을 적용할 수 있다고 할 것이다. 우리 판례가 유사한 사안에서 구체적 신뢰보호나 주관적 귀책사유 등의 판단요소를 제시하여 왔음에도 대상판결은 이를 적극 활용하지 아니한 채 추상적이고 완화된 기준을 제시하였다. 대상판결이 제시한 구체적인 고려요소 가운데 묵시적 개별합의, 오인과 착오로 인한 임금합의의 경위, 합의의 당사자가 아닌 전체 근로자를 기준으로 한 재정적 부담 판단 등의 요건은 엄격하고 신중하게 판단되어야 하고, 당사자의 진정한 의사에 기한 새로운 합의의 추정과 예상 외의 이익 등을 판단함에 있어서는 통상임금의 초과근로 억제 기능과 강행규정성이 고려되어야 한다. 나아가 대상판결에 따른 분쟁의 처리과정에서 신의칙 법리의 시적 적용범위, 기업의 수익과 경영상 어려움의 판단, 기업의 유형에 따른 판단 등의 쟁점을 분석함에 있어서는, 근로기준법의 강행규범성과 구체적 사안에서의 형평성이 조화롭게 자리매김되는 방향으로 해석, 운용할 필요가 있다.