성희롱 행위에 대한 형사법적 규제

이수창(Lee, Soochang) 대검찰청 2014 형사법의 신동향 Vol.0 No.44

종래 성희롱은 성폭력이나 강제추행의 개념 범주에 들어가지 않는 사회생활에 있을 수 있는 남녀 간의 가벼운 신체접촉 등으로 치부되었고, 이에 대하여 형사적인 처벌 보다는 직장 내의 징계, 민사상 손해배상청구 등을 통한 책임추궁에 그쳤던 것이 사실이다. 그러나 보다 효과적인 성희롱 예방을 위해서는 행위자에 대하여 보다 직접적인 제재가 필요하고, 그 방식이 적극적인 형사처벌을 통한 성희롱 행위의 ‘범죄화’라 할 것이다. 성희롱에 대한 형사법적 규제 방식은 국가마다 상이하다. 미국은 연방형법 및 주법에서 몇 가지 유형의 성희롱 행위를 나열하고 이를 형사적으로 처벌하는 개별규정을 두고 있는 반면, 프랑스와 스웨덴과 같이 형법에 별도의 포괄 규정으로 성희롱을 처벌하는 입법례도 있다. 우리나라의 경우 육체적ㆍ언어적ㆍ시각적 성희롱 등 각 행위유형별 성희롱 행위에 대하여 (i) 특정 신체부위를 만지는 육체적 성희롱은 형법상 강제추행죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(공중밀집장소에서의추행), (ii) 음란한 이야기를 하는 등의 언어적 성희롱은 형법상 명예훼손, 모욕죄, (iii) 시각적 성희롱은 형법상 공연음란죄 등의 성립이 문제될 수 있다. 다만, 다양한 유형의 성희롱 행위들이 형법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 등의 형사처벌 규정 구성요건에 해당하지 않으면 이에 대하여 형사적 제재를 가할 수 없는 현실적인 어려움이 있다. 이를 해결하기 위하여 형법에 별도의 성희롱 처벌규정을 신설하는 방안, 제3의 특별법을 제정하는 방안 등을 생각할 수 있으나, 성희롱 피해자에 대한 보호조치를 마련하고, 기존의 형사법 체계와의 정합성 유지 등을 도모하기 위하여는 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 성희롱 관련 처벌 규정을 별도로 신설함으로써 성희롱을 보다 강하게 처벌할 수 있는 근거 규정을 마련하는 것이 보다 바람직하다 할 것이다. Conventionally, sexual harassment has been dismissed as nothing more than casual bodily contact between the genders, which does not fall into the category of sexual violence or indecent assault. It has been dealt with by disciplinary actions in the workplace or claims for monetary damages at most rather than by criminal punishment. Imposing a more direct sanction is called for to prevent sexual harassment effectively, which can be accomplished by ‘criminalizing’ behaviors that constitute sexual harassment through tough criminal punishments. Criminal sanctions against sexual harassment differ from country to country. Whereas U.S.A. has enumerated several types of behaviors that fall into sexual harassment not only in its federal constitution but in the state law and has legislated specific penal provisions for them, some countries such as France and Sweden have a separate, catch-all provision in criminal law. In Korea, each type of behaviors, e.g. physical, verbal and visual behaviors that may constitute sexual harassment under the criminal law is (i) Indecent Act by Compulsion (Criminal Act Art.298) for physical sexual harassment by touching of a person's body, Indecent Act at Crowded Public Place (Act on Special Cases Concerning the Punishment, etc. of Sexual Crimes Art.11), (ii) Defamation (Criminal Act Art.307) and Insult (Criminal Act Art. 311) for verbal sexual harassment such as using obscene languages, (iii) Public Indecency (Criminal Act Art. 245) for visual sexual harassment. Unless a wide range of behaviors that may constitute sexual harassment fall under the elements of crimes aforementioned, inflicting criminal sanctions on them would be practically impossible. To tackle this problem, measures such as adopting a penal provision for sexual harassment under the Criminal Act or legislating another special act could be considered. However, adopting a separate penal provision under the current Act on Special Cases Concerning the Punishment, etc. of Sexual Crimes that establishes a legal basis for tougher and heavier punishment would be more desirable to provide protective measures for the victims and promote consistency with the existing criminal law system.

상품형태모방금지위반행위의 형사처벌 가능성에 관한 소고

계승균 한국지식재산학회 2016 産業財産權 Vol.- No.50

본고의 의도는 우리나라의 부정경쟁방지법의 형사처벌 조항 중에서 상품형태모방행위가 빠져 있는데, 이 행위 역시 비난 가능성과 가벌성이 있고, 형사처벌의 필요성이 있다는 점을 이야기하고자 하는 것이다. 상품형태모방행위에 대한 형사처벌 가능성은 이미 초기 입법과정에서 논의된 것이기도 하지만 우리나라의 고소․고발이 남용 내지 오용되고 있기 때문에 도입을 주저하였던 것이기도 하다. 하지만 입법으로부터 10년 이상 시간이 지났고, 우리나라도 지식재산 강국으로서 더 이상 원시적 형태의 지식재산권침해에 대해서 눈감고 있을 수는 없다고 생각되었고, 상품형태모방은 어쩌면 가장 원시적이고 원초적인 형태의 지식재산권 침해행위이다. 본고에서는 우선, 일본에서 본죄에 대한 입법경위와 규정의 내용에 대해서 소개하였다. 우리와 법률문화가 다소 다른 일본에서의 형사처벌 조항의 도입경위를 먼저 설명하였다. 그리고 우리나라의 부정경쟁방지법상에 형사처벌조항을 도입하는 것이 필요한 것인지에 관해서는 형사법적인 관점에서 규범적 정당성이 있다는 점과 형사정책적으로도 정당성이 있다는 점을 위주로 하여 내용을 작성하였다. 내용은 지식재산에 관한 것이라고 하더라도 형사처벌 조항은 일반 형사법의 이론에 충실하여야 하기 때문에 형사법의 이론 및 내용을 차용하여 내용을 설명하였다. 그리고 상품형태모방행위라는 범죄는 재산범죄가 아니라 경제범죄라는 점을 강조하였고, 기존의 재산권을 침해하는 범죄와는 다른 시각에서 바라보아야 한다는 점과 모방행위를 형사처벌을 하지 않을 경우에 지식재산권과 관련된 형사정책적인 관점에서 규범누수 현상이 발생한다는 점도 아울러 강조하였다. 그리고 결론에서는 위에서 논의한 것과 더불어 형사처벌조항의 도입여부가 정당성이 있다는 점을 축약적으로 제시하였다. This article reviews the legal possibility concerning criminal punishment of dead copy regulated in Korean Unfair Competition Act. In 2005, Japan, the neighboring country to Korea, revised Japanese Unfair Competition Act and introduced the criminal punishment clauses on the dead copy in Japanese Society. It is well known that Korean People prefer criminal process to civil action compared to Japanese Society. In spite of that, Japanese Government decided to control the dead copy under the law in viewpoint of criminal punishment, even though legal text is not clear to understand. Korean Society has also tried several times to introduce the clause of criminal punishment into Korean Unfair Competition Act, but de facto social barriers which mean that rates of misuse or overuse of accusation are too high in comparison with Japanese Society makes always hesitate to be under the control of law. In spite of the phenomenon of Korean Society, I think that necessity of criminal punishment of dead copy is always justifiable in Korean Society considering from criminal policy perspective.

미국의 법인 종사자의 형사처벌에 관한 비교법적 연구 - 경영자 형사책임 원칙을 중심으로 -

이성기 한국외국어대학교 법학연구소 2022 외법논집 Vol.46 No.3

This article discusses possible legal improvement on the criminal liability of corporate officers. The currently ongoing hotly debated legal issues on punishing corporate officers regarding death or injury of the workers in a variety of industrial sites such as a construction site, are mostly focused on whether they are responsible and if so, what mens rea is required. Based on the continental system, however, the Korean criminal law does not recognize the strict liability which is criticized as violating the culpability principle. This paper reviews ‘the Responsible Corporate Officer Doctrine(hereinafter RCOD), the American theory which supports punishing corporate officers based on strict vicarious liability. The representative two cases of the Supreme Court of the United States show that the corporate officers with no mens rea are criminally liable for the offences committed by the corporate employee even when the employee are not identified or not punished. Although the rationale of RCOD is not clear whether corporate officers are responsible for their own negligence as a supervisor or respondeat superior, the Supreme Court clarifies that corporate officers taking their own risk of violating criminal codes are responsible for the offences occurring in corporate business when they are in a better position to prevent the offences than the public and when no defense of factual impossibility is applied. Although the strict vicarious liability is not persuasive to the Korean criminal principles, it gives some implication to us when we currently emphasize the social and criminal responsibility of the corporate officers. 우리나라에서는 법인의 범죄능력을 인정함으로써 일반범죄에 있어서 법인 처벌을 긍정해야 한다는 논의와 함께 경영책임자의 처벌을 통한 기업의 사회적 책임을 강조하는 논의가 최근 강력하게 대두되고 있다. 최근 산업안전보건법이나 중대재해처벌법이 경영책임자의 형사처벌을 강조하는 것도 이러한 문제의식에 터 잡은 것이라고 할 수 있다. 그렇지만 기업의 분업화된 의사결정 및 관리시스템 속에서 경영책임자의 고의 또는 과실을 검사가 입증하기는 현실적으로 쉽지 않다. 더욱이 구체적인 의사결정자나 행위자의 처벌을 전제로 하는 우리 양벌규정으로는 이러한 위반행위를 억제하는데 한계가 있는 것이 사실이다. 이 논문은 이러한 문제의식 하에 미국 법인의 형사책임과 경영자 형사책임원칙을 검토 한 후 다음과 같은 결론을 도출할 수 있었다. 미국에서 법인의 형사처벌은 종업원의 위반행위에 대한 대위책임으로서 동일시이론을 따르지만 위반행위를 한 종업원이 반드시 처벌받을 것을 전제로 하지 않을 뿐만 아니라, 집합적 인식이론에 의해 종업원의 위반행위와 별도로 법인을 처벌할 수 있다는 점, 공범을 정범으로 처벌함으로써 실제 행위를 한 종업원이나 경영책임자의 처벌이 필요하지 않다는 점은 동일시이론의 단점을 보완할 수 있는 것으로서 법인의 독자적인 범죄능력을 인정하기 위한 요건으로 도입을 고려할 필요가 있다. 미국의 경영자 형사책임 원칙은 공공의 안전과 보건에 중요한 사항에 있어서 예방효과를 극대화하기 위해 법인 이외에 경영자에 대하여 엄격책임 법리를 적용하고 있다. 경영책임자의 고의 또는 과실을 입증하기 쉽지 않다는 점에서 경영책임자에게 위험책임을 부담하며, 그 형식은 종업원의 위반행위에 대한 대위책임의 법리를 따르고 있다. 다만, 종업원의 위반행위에 대한 특정이나 처벌을 조건으로 하지 않기 때문에 그 처벌이 종업원보다는 경영자에게 집중된다. 이는 공공의 이익 보호가 중요한 특정 범죄에 대하여 종업원 책임에서 법인과 경영책임자가 책임을 지는 관점으로 변화되는 것을 의미한다. 미국처럼 경영책임자에게 엄격책임을 묻기는 어렵지만 위험방지 의무를 강화하여 과실범으로 처벌하는 방식을 고민할 필요가 있다. 다만 삼벌 규정과 같이 종업원의 위반행위에 대한 경영책임자의 관리⋅감독 책임을 근거로 할 것인지 아니면 위반행위를 방지하기 위한 경영책임자의 순수한 과실 책임을 근거로 할 것인지는 추가적인 논의가 필요하다.

피해자의 처벌불원 의사에 의존하는 형사절차에 대한 포스트식민주의적 비판

장유진 ( Jang You Jin ) 서울대학교 BK21 법학연구단 공익인권법연구센터 2021 공익과 인권 Vol.21 No.-

한국의 형사절차에서 피해자의 처벌불원 의사는 반의사불벌죄의 소추조건이자, 피해자가 있는 일반 범죄의 양형에 가장 중대한 영향을 미치는 인자이지만, 현실에서는 피해자의 처벌불원 의사에 좌우되는 형사절차가 피해자에 대한 2차 가해와 사회적 갈등의 원인이 되고 있다. 그럼에도 불구하고 법조인들 사이에서는 국가형벌권의 행사 여부와 정도가 피해자의 처벌불원 의사에 좌우되는 현상이 개인적 법익에 관한 죄에서는 법익의 주체인 피해자의 의사를 존중하고 신속한 피해 회복이 이루어지는 점을 고려하여 국가형벌권이 자제되어야 한다는 관념으로 정당화되고 있다. 이 글은 피해자의 처벌불원 의사에 좌우되는 형사절차가 피해자의 의사 존중을 이유로 정당화되는 현상을 포스트식민주의 관점에서 비판하기 위하여, 형법 제ㆍ개정 자료집, 국회 회의록, 대법원의 판결례를 분석하는 방법으로 우리 형법에 피해자의 처벌불원 개념을 만들어낸 반의사불벌죄가 창설된 배경과 이후 현대 한국의 입법과 사법에서 피해자의 처벌불원 의사에 관한 관념이 형성되는 역사적 과정을 재구성해보았다. 먼저, 제정형법 입법자들이 친고죄 규정을 일부 개정해 반의사불벌죄를 창설한 의도는 국가의 이익을 최우선하고 개인에게 법익 침해를 감수하게 하는 식민지 시기 법과 제도에 담긴 국가주의를 수용하면서도 지배계급 남성 피해자의 의사를 존중하고 그에 대한 형법상 보호를 확대하기 위한 것으로 보인다. 그런데 이후 현대 한국에서 반의사불벌죄 입법과 사법에서는 피해자의 의사 존중과 신속한 피해회복만 입법목적으로 부각되었고, 피해자에 대한 형법상 보호를 위태롭게 하는 현실적인 역기능은 비가시화되었다. 그 결과 피해자의 처벌불원 의사에 따라 국가형벌권의 행사가 자제되는 것을 피해자의 의사 존중과 신속한 피해회복을 이유로 정당화하는 관념이 형성되었지만, 피해자의 진정한 의사가 반드시 표시된 처벌불원 의사와 일치하는 것인지, 피해자의 진정한 의사와 표시된 처벌불원 의사가 부합하지 않는 경우에도 국가형벌권의 행사가 자제되어야 할 규범적 근거는 무엇인지에 대한 의문은 제기되지 않았다. 이는 처벌불원의 판단기준에 관한 대법원의 판례와 양형실무에서 처벌불원을 표시한 피해자의 진정한 의사가 소외되는 문제를 낳았다. 결론적으로, 피해자의 다양한 의사를 처벌불원이라는 소극적 의미로 한정 짓고 피해자의 처벌불원에 의존하면서 이를 피해자의 의사 존중이나 신속한 피해회복을 이유로 정당화하는 형사절차는 근본적으로 재고되어야 한다. In the Korean criminal procedure, “the victim’s unwillingness to punish” is a procedural prerequisite for “offences unpunishable over objection,” and at the same time the most significant factor in determining the punishment for ordinary offences. Such dependence on “the victim’s unwillingness to punish,” in reality, is the source of secondary victimization and social conflict. Nevertheless, the legal profession tends to justify leaving the decision of whether the state can exercise its punitive authority - and if yes, to what extent - up to “the victim’s unwillingness to punish,” based on the idea that the state should refrain from exercising its punitive authority, especially in crimes against personal liberties and properties where the will of victim should be best reflected and rapid restoration should be achieved. This paper takes a post-colonial perspective in criticizing the phenomenon that criminal procedure’s dependence on “the victim’s unwillingness to punish” is justified in the name of respecting victim’s intention. In order to do so, it reconstructs the background of the establishment of “offence unpunishable over objection” and the historical process of the formation of how the notion of “the victim’s unwillingness to punish” was formed around modern Korean legislature and judiciary, by analyzing enactment and amendment records of the Criminal Act, National Assembly records, and Supreme Court rulings. To begin with, in establishing “offence unpunishable over objection” through revising some provisions regarding “offence subject to complaint,” the legislators of the first Criminal Act of 1953 seem to have had the intent to prioritize state interest and put individuals’ legal interests at risk - a manifestation of nationalism contained in the legal system and institutions of the colonial era - while also respecting the will of male victims of the ruling class and extending criminal protection for them. However, among the legislative purposes, only respecting the victim’s will and rapid restoration were highlighted in the modern legislative and judicial discussion regarding “offence unpunishable over objection” and the practical disadvantage of undermining criminal protection for victims was for gotten. This has led to the notion that justifies the non-exercise of state’s punitive power depending on “the victim’s unwillingness to punish” in the name of respecting the victim’s will and rapid restoration; but no question was raised regarding whether the manifested “unwillingness to punish” matches the genuine intent of the victim, and what is the normative basis of restraining the exercise of state’s punitive power even when the genuine intent of the victim does not match the manifested “unwillingness to punish.” Consequentially, the genuine intent of the victim who expressed “unwillingness to punish” has been alienated from Supreme Court rulings regarding the standard of “unwillingness to punish” and sentencing practices. In conclusion, the criminal procedure that limits various intents of victims into “unwillingness to punish,” depends on “the victim’s unwillingness to punish,” and justifies such dependence in the name of respecting victim’s will and rapid restoration, should be fundamentally reconsidered.

형사법의 독자성과 민사법과의 법질서 통일성 관점에서 바라 본 학제 간 고찰

박광현 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2012 서울법학 Vol.20 No.1

Recent protection and the degree of protection of the law have shown that there are tendencies of expansion concerning both Criminal law and Civil law. Along with this, Interdisciplinary Research on Criminal law and Civil law goes on. But it is insignificant up to now. Interdisciplinary work is that which integrates concepts across different disciplines. New disciplines have arisen as a result of such syntheses. Changes in material circumstances and expanding protection against risk society make it revitalize. Criminal Justice is a comprehensive core text that provides an interdisciplinary overview of criminal behavior by examining relevant crime theories, explanations of how and why crime typologies are developed. The primary difference is that criminal law can result in prison time. Civil law only results in fines, sometimes up to millions, but not incarceration. For an example of this, look at the O. J. Simpson case. In the criminal trial he was found innocent. In the civil trial afterward, he was found responsible and heavily fined. But even though the civil court found him responsible for the deaths, there was no possibility they could sentence him to prison. The most immediate purpose of this paper is to furnish the logical and correlational interpretation between the Civil law and the Criminal law. The Civil law and Criminal law base on the Constitutional law in Korea. Therefore we need to grasp the fundamental rights in Korean Constitutional law. the Originality of Criminal law and the Unity of Legal Order are applied properly. Far more important nowadays in the change is interpreting faithfully to a fundamental rule of criminal law and criminal policy. 형사법은 민사법영역과 법률개념 및 제도에 대한 평가적 요소와 일정한 연결점을 형성하여 왔다. 그럼에도 불구하고 공법과 사법이라는 전공의 특성과 법적이념의 상이성으로 말미암아 양 법의 학제 간 연구는 아직까지 미미한 실정이다. 이러한 학제 간 연구는 분화와 재통합을 거치면서 새로운 법적형태로 부각될 것이다. 형사법과 민사법은 각기 독자적인 규범목적을 지향한다. 민사법은 소유권 존중이나 사적자치 또는 거래 안정 등을 통해 재산권의 효용을 극대화하고, 이렇게 극대화된 재산권을 다시 적정하게 분배하는데 일차적 목적을 둔다. 반면 형사법은 죄형법정주의 하에 보호적 임무와 보장적 임무를 목적으로 하는데, 법적이념 및 법적제재로 사용하는 수단이 상이하다는 점에서 양법의 상이성과 독자성이 도출될 수 있으며 동일하게 취급하는 것은 적절하지 않을 수 있다. 즉, 민사책임은 사인 사이의 손해의 공평한 보상을 목적으로 함에 반해, 형사책임은 국가적 제재에 의하여 행위자를 처벌하는 데에 그 목적이 있고 민사책임은 위험책임ㆍ무과실책임이 인정되지만, 형사책임은 책임주의가 엄격히 관철될 것을 요구하며, 민사책임은 고의ㆍ과실의 경중을 묻지 않고 객관적으로 손해를 입힌 만큼 손해배상책임을 지우지만, 형사책임은 원칙적으로 고의만을 처벌하고 과실은 예외적으로 처벌하면서도 경하게 처벌하고 있다. 물론 하나의 법적 사안은 법적안정성 및 법질서 통일서 관점에서 보면 법해석에 관하여 상호 저촉됨이 없이 조화롭게 해석하는 것이 체계적 정당성을 확보하기 위한 최선의 방법이다. 그러나 형사법은 죄형법정주의, 보충성원칙과 최후수단성이라는 형법적 도그마틱을 요구하므로 형사법의 독자성은 불가피하다. 그러나 최근 위험사회의 도래로 현대사회의 위험을 예방하기 위한 형법의 역할을 강화 확대하면서 민사법 영역에서 민사의 형사화 현상이 증가하고 있고, 변화하는 위험사회에 대한 이러한 반응은 법익의 추상화 및 형법의 최우선(prima ratio) 적용을 합리화 하고 있다. 그렇지만 최후수단성(ultma ratio)이라는 형법의 도그마틱은 유지되어야 한다. 또한 형사법은 가장 강력한 법적 제재수단인 형벌을 사용하므로 개인의 자유가 제한되어 민사법의 이념에 반할 수 있으므로 민사의 형사화는 지양되어야 한다. 그리고 민사법과 형사법의 상호관련성 및 상이점에 관하여는 Engisch의 표현에 따라 ‘법기술적 모순’(Gesetzestechnische Widersprüche)과 ‘규범의 모순’(Normwidersprüche)으로 유형화하여 체계화할 수 있을 것이다. 전자의 경우는 물건과 재물, 과실, 점유 등이 해당하는데 법질서의 통일성이 요구되고, 후자는 명의신탁, 불법원인급여, 이중매매 등이 해당되는데. 민사법과 형사법이 동일한 내용을 다루는 사안에서 형사법의 개입을 자제하고 민사법 내에서 해결하는 것이 타당해 보인다. 즉, 형사법과 민사법을 해석함에 있어서도 분쟁사실에 대한 법적 판단이 국민의 신뢰를 획득하고 장래의 유사상황에 대한 예측가능성을 확보한다는 점에서 법질서 통일성 입장에서 일관되게 규정하는 것도 중요하지만 형사법의 독자성은 존중되어야 한다. 물론 이에 대한 선결문제로써 형사법의 독자성은 법의 일반원리를 준수하고 헌법에 합치되어야 할 것이다.

혐오표현 형사제재에 관한 비교법적 고찰 -이른바 유럽모델과 미국모델의 비교를 중심으로-

문덕민 ( Moon Deok Min ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.23 No.2

2021년 2월, 부사관 성전환사건의 당사자 변희수 하사가 세상을 떠났다. 이보다 한 달 앞서는 트랜스젠더 활동가 이은용 작가와 김기홍 교수도 스스로 목숨을 끊었다. 이들의 죽음의 기저에는 우리 사회의 성소수자를 향한 혐오와 차별이 있었음을 부인하기 힘들다. 실제로 국가인권위원회의 ‘트랜스젠더 혐오차별 실태조사’ 보고서에 따르면, 대부분의 트랜스젠더 응답자가 인터넷, 언론, 영상매체 등을 통해 트랜스젠더 혐오표현을 접한 경험이 있는 것으로 나타났다. 국가인권위원회의 2016년 보고서와 2019년 보고서상의 조사결과에 따르면, 우리나라 일반국민들의 혐오표현에 대한 형사처벌에 대해 긍정적인 답변비율이 높게 나타나고 있는데, 이는 우리사회에서도 혐오표현의 심각성에 대하여 인지하고 있고 이에 대한 형사처벌이 필요성에 대한 인식이 점차 확산되고 있음을 보여준다. 이에 본 연구에서는 혐오표현에 대한 각국의 다양한 형사입법례를 비교하고 이를 통해 향후 우리나라에서도 실현될 가능성이 있는 형사처벌규정의 마련에 있어 시사점을 도출하고자 하였다. 먼저 혐오표현에 대한 형사처벌 여부를 기준으로 크게 나누어 보면, 피해자의 인간의 존엄성을 중시하여 형사처벌규정을 가지고 있는 유럽국가들과(이른바 유럽모델) 표현의 자유를 중시하여 이를 가지고 있지 않은 미국의 경우로 나누어 볼 수 있으며(이른바 미국모델), 유럽모델의 경우 영국, 캐나다의 입법을 살펴보았고, 미국모델의 경우 미국과 일본의 현황을 살펴보았다. 그리고 이러한 양 모델의 차이가 발생하게 된 원인으로는 홀로코스트를 직접 경험한 유럽의 국가들과 이를 직접적으로는 경험하지 아니한 미국의 역사적 경험의 차이를 지목할 수 있다. 그리고 우리나라의 경우 혐오표현에 대한 형사처벌에 대하여 긍정하는 국민 법감정에 상응하는 입법이 이루어지는 과정에서 우리의 현실에서 특히 문제되고 있는 영역과 관련하여, 보호특성으로 성적지향을 열거하고 있는 영국과 캐나다의 입법례는 특히 참고할 만하다. 한편 혐오표현에 대한 제재의 정당성과 관련하여 특히 표현의 자유와의 관계가 문제되고 있으며, 해결하기 어려운 문제이기도 하다. 다만, 본 연구에서는 이러한 문제에 대하여 규제 또는 방치라고 하는 이분법적이고 직접적인 해법을 제시하기보다는 혐오표현 형사제재를 도입할 경우 표현의 자유와의 조화를 꾀하는 방안을 제시하고자 하며, 이를 위해 앞서 살펴보았던 영국과 캐나다의 입법에서 혐오표현죄에에 대하여 인정하고 있는 항변들의 도입을 고려해봄 직하다고 본다. 혐오표현에 대한 형사제재가 도입될 경우 이를 특별위법성조각사유를 규정함으로써 표현의 자유를 보다 두텁게 보호하여 이에 대한 위축효과를 최소화하고 피해자의 인간의 존엄성과 가해자의 표현의 자유 사이의 조화를 꾀할 수 있을 것으로 기대한다. In January and February 2021, several transgender activists killed themselves in Korea. It is difficult to deny that the basis of their deaths was hate and discrimination against LGBT people in Korean society. In fact, according to the report of the National Human Rights Commission of Korea, most transgender people have experience of encountering hate speech against them through the Internet, media, etc. According to the survey results in the 2016 and 2019 reports of the National Human Rights Commission of Korea, the positive response rate for criminal punishment for hate speech by the general public in Korea is high. This shows that our society is also aware of the seriousness of hate speech, and the awareness of the necessity of criminal punishment for this is gradually spreading. In response, this study compared various criminal legislation cases in each country on hate speech and tried to draw up implications in preparing criminal punishment regulations that could be realized in Korea in the future. It can be divided into the European countries, which emphasize the human dignity of victims and have criminal punishment provisions (the so-called European model), and the United States, which emphasizes freedom of expression and does not have it (the so-called American model). In the case of the European model, legislation in the UK and Canada was reviewed, and in the case of the US model, the current situation in the United States and Japan was reviewed. And the cause of the difference between these two models is the difference in the historical experience of European countries that directly experienced the Holocaust and the US, which did not directly experience it. And in the case of Korea, in the process of enacting legislation that corresponds to the people's legal feelings that affirm the criminal punishment for hate speech, in relation to the area that is particularly problematic in Korea, the legislation in the UK and Canada that lists sexual orientation as a protective characteristic is particularly noteworthy. On the other hand, in relation to the legitimacy of sanctions against hate speech, in particular, the relationship with freedom of expression is a problem, and it is also a difficult problem to solve. However, in this study, rather than presenting a dichotomous and direct solution to these problems, such as regulation or neglect, this study intends to suggest a way to harmonize with freedom of expression in case of criminal sanctions for hate speech. To this end, it is appropriate to consider the adoption of defenses that are recognized by the legislation of the UK and Canada against the crime of hate speech. Through this, when criminal sanctions against hate speech are introduced, it is expected that the freedom of expression will be protected more thickly, thereby minimizing the atrophic effect and achieving a balance between the human dignity of the victim and the freedom of expression of the offender.

처벌의 공정성에 대한 인식이 법위반 합리화에 미치는 영향 - 형사사법기관에 대한 신뢰도의 매개효과 -

서한별,황의갑 한국경찰연구학회 2019 한국경찰연구 Vol.18 No.1

Despite the importance of improving the social atmosphere of law obedience, we do not know much about the factors of citizens’ willingness to obey the law. Based on the procedural justice perspectives, this study assessed the effect of perceptions of fairness of crime punishment on rationalization of law violation among Korean citizens. Our attention has been given to the mediating role of citizens’ confidence in the criminal justice system. The results revealed that perceptions of fairness of criminal punishment did not have a direct effect on rationalization of law violation. However, perceptions of fairness of criminal punishment directly improved confidence in the criminal justice institutions. Furthermore, perceptions of fair ness of criminal punishment had an indirect effect on rationalization of law violation by improving confidence in the criminal justice system. Implications for policy and future resesear were discussed based on the findings. 국민의 형사사법기관에 대한 신뢰와 법 집행에 대한 공정성 인식이 중요시되고 있음에도 불구하고 형사사법기관에 대한 신뢰도는 물론이고 법 집행 공정성에 대한 인식이 높지 않은 것이 우리사회의 현주소임을 부인하기 어렵다. 그동안의 형사사법기관 인식에 대한 연구는 대부분 경찰 기관에 집중되어 있으며 형사사법기관의 공정성 인식과 준법의식에 대한 경험적 연구는 많지 않다. 본 연구는 절차공정성 이론과 선행연구에 근거하여 법위반 합리화에 영향을 주는 요인을 5대 범죄 처벌과 화이트칼라 범죄 처벌에 대한 공정성 인식으로 제시하고 형사사법기관에 대한 신뢰도가 양자의 관계를 매개하는지를 살펴보고자 하였다. 한국형사정책연구원에서 진행한 「법집행의 공정성에 대한 국민의식 조사」 데이터를 활용하여 분석한 결과, 5대 범죄 처벌과 화이트칼라범죄 처벌에 대한 공정성 인식이 형사사법기관에 대한 신뢰도에 유의미한 영향력을 미쳤으며 형사사법기관에 대한 신뢰도가 법위반 합리화에 미치는 영향도 유의미한 것으로 나타났다. 5대 범죄 처벌과 화이트칼라 범죄 처벌에 대한 공정성 인식은 법위반 합리화에 직접적으로 유의미한 영향을 미치지는 않았으나 형사사법기관에 대한 신뢰도를 매개로 한 간접적인 효과는 유의미한 것으로 나타나 완전매개 효과를 확인할 수 있었다. 이러한 분석결과는 형사사법기관에 대한 신뢰도가 법위반 합리화에 지대한 역할을 한다는 점과 처벌의 공정성에 대한 인식이 형사사법기관에 대한 신뢰도를 형성하는데 있어서 간접적으로 역할을 한다는 구조적 관계를 보여주었다. 분석결과를 토대로 정책대안과 후속연구를 위한 시사점을 논하였다.

형사책임연령 하향조정 인식에 따른 실질적 개선에 관한 연구

남선모 세명대학교 인문사회과학연구소 2019 人文 社會科學硏究 Vol.27 No.1

Recently the cruelty of juvenile crime was reported on the broadcast. In this regard, the issue of increased criminal sanctions against juvenile offenders has emerged. In addition, the downward revision of the criminal liability age is under discussion. Article 9 of the Criminal Code stipulates that the age of criminal minors is less than 14 years old as "does not punish the acts of those who are not 14 years old." In this regard, the current system treats juvenile protection as an alternative to criminal punishment. In other words, the age of tactile boys has been revised downward from 12 to 10 years old. The preferred direction is that an amendment to Article 9 of the Penal Code must be made. Based on this, the view suggests that the age of criminal punishment should be lowered for violent crimes committed by minors. Article 1 of the Juvenile Act takes necessary measures, such as protection measures for environmental adjustment and behavior correction of boys with antisocial characteristics. It also aims to help the boy grow up healthy by taking special measures regarding criminal penalties. As a result, all boys include criminal boys as targets for healthy development. On the other hand, the policy to punish criminal juveniles is a case that acts as a means for healthy development and punishment itself cannot be the purpose. “Boy” under the Juvenile Law means a person under the age of 19 and this applies to all persons under the age of 19 (Article 2 of the Juvenile Law). Recently the violent crimes committed by criminal minors have caused social disruption. Furthermore, it is causing serious social problems. In the future, it will be necessary to strengthen the responsibility of parents for criminal minor crimes. In particular, the liability for civil damages should be strictly borne. Therefore, For those under 14 years of age, we will lower them to under 13 years of age to ensure that they meet the age standards of advanced countries. In France, the criminal responsibility age is set at 12 years. In the UK and Australia, age 9 is prescribed. This is the part that supports a rational basis. Centering on this, I will try to contribute to substantial improvement by reducing the criminal responsibility age. 최근 청소년 범죄의 잔인함이 방송에서 보도되면서 청소년 범죄자에 대한 형사 제재의 문제가 제기되고 있다. 이어 형사 책임 연령의 하향 조정에 대한 논의가 진행 중이다. 형법 제 9 조는 "형사미성년자의 행위를 처벌하지 않고 있으며 형사미성년자의 연령은 14세 미만"이라고 규정하고 있다. 이와 관련하여, 현재의 시스템은 청소년 보호를 형사처벌의 대안으로 다루고 있다. 다시 말해, 촉법 소년의 나이는 12 세에서 10 세로 하향 조정되어 있다. 우선적으로 형법 제 9 조를 개정해야 한다. 이를 바탕으로 미성년자가 저지르는 폭력 범죄의 경우 형사 처벌 연령을 낮춰야 한다고 제안하고자 한다. 소년법 제 1 조는 반사회적 특성을 가진 소년의 환경 조정 및 행동 교정을 위한 보호 조치와 같은 필요한 조치를 취하고 있다. 또한 형사 처벌에 관한 특별 조치를 취하여 소년이 건강하게 자라도록 돕는 것을 목표로 한다. 결과적으로 모든 소년은 건강한 소년을 목표로 범죄 소년을 포함시키고 있다. 다른 한편으로, 범죄 청소년을 처벌하는 정책은 건전한 발전을 위한 수단으로 작용하며 처벌 자체가 목적이 될 수 없는 경우이다. 소년법에 따른“소년”은 19 세 미만의 사람을 의미하며 이는 19 세 미만의 모든 사람에게 적용된다(소년법 제 2 조). 최근 범죄 미성년자가 저지른 폭력 범죄로 인해 사회적 혼란이 발생하고 있다. 또한 심각한 사회 문제를 야기하고 있다. 앞으로 형사미성년 범죄에 대한 보호자의 책임을 강화해야 할 것이다. 특히, 민사 손해에 대한 책임은 엄격히 적용해야 할 것이다. 이러한 보호자의 민사책임으로 징벌적손해배상제도의 도입도 한 방편이 될 것이다. 따라서 14 세 미만인 경우 선진국의 연령 기준을 충족시키기 위해 13 세 미만으로 낮출 필요가 있다. 프랑스에서 형사 책임 연령은 12 세이다. 영국과 호주에서는 9 세가 적용 된다. 이것은 합리적인 근거를 뒷받침하는 부분이다. 이를 중심으로 형사 책임 연령을 줄임으로써 실질적인 개선에 기여할 것이다.

중대재해처벌법상 경영책임자 개념의 한계와 책임주체 재구성에 관한 소고

서진두 한국비교노동법학회 2024 노동법논총 Vol.60 No.-

중대재해처벌법상 경영책임자 개념은 법률의 목적에 비추어 한계를 갖는다. 먼저 경영책임자 개념은 특정한 지위의 자 또는 독립된 법인을 지칭하지 않음에 따라 ‘가변성’을 가지며, 현대기업의 복잡하고 분권적인 구조로 인해 그 특정을 어렵게 한다. 다음으로 지금까지 선고된 사안들에서의 처벌형량 역시 적정치 않다. 산업안전보건법 위반 사안의 형량과 유의미한 차이를 갖는다고 보기는 어렵다. 마지막으로 대법원이 경영책임자의 안전보건 확보의무는 업무상과실치사죄의 ‘주의의무’를 구성할 수 있다고 봄에 따라 중대재해처벌법위반죄가 과실범의 일종인 업무상과실치사죄의 한 부류로 인식될 여지를 남긴다. 중대재해가 발생하기까지의 과정에 참여하는 구성원과 시스템 모두가 중대재해의 기여자라면 법률의 목적을 달성하기 위해서라도 경영책임자 개인에 대한 처벌이 아닌 법인 그 자체에 대한 책임이 모색되어야 한다. 19세기 이전에 법인의 범죄능력은 인정되지 않았다. 그러나 산업혁명을 거치면서 기업이 사회 지배적 위치가 되고 대중에게 해악을 끼침에 따라 법인에 대한 형사처벌 법리가 발전하였다. 오랜 기간에 걸쳐 발전한 대위책임 이론, 동일성 원리가 그것이다. 20세기 후반에 이르러 커먼로 국가들에서는 법인의 형사책임을 구성원, 특히 이사 등 고위경영진의 형사책임과 연동시키는 동일성 원리에서 벗어나 법인 자체의 독립적 형사책임을 구성하려고 시도하였다. 영국의 법인과실치사법, 호주의 Criminal Code Act 1995가 대표적이다. 우리에게도 기업처벌 법제는 그 제정의 정책적 필요성이 높다. 현대기업이 실존하는 존재로서 위험을 창출한다는 점, 범죄억지력 측면에서도 법인에 대한 처벌이 효과적이라는 점, 양벌규정에 의한 법인 처벌은 기업 그 자체의 범죄에 대한 처벌로 보기 어려운 점, 법인에 대한 형사제재가 세계적 추세라는 점 등이 이유이다. 법인에 대한 강한 형사처벌, 즉 상당히 높은 벌금 규정을 통해 법인을 제재하는 것이 중대산업재해를 예방하는 기업문화를 형성함에 더 효과적일 수 있다. 더불어 산안법의 기능을 강화하고 경영책임자의 책임을 산안법에 자리매김하도록 한다. 경영책임자에게 관리감독 의무로서 별개의 주요 의무를 부과하여 경영책임자까지 참여하는 산안법상 안전보건관리체제가 구축되도록 한다. 본고에서는 사업장의 회의체 운영 상황에 대해 경영책임자에게 보고하고, 경영책임자는 이를 확인하도록 하는 등 산안법상 6가지 의무를 경영책임자에게 부여할 것을 제시한다. The concept of management responsibility under the Serious Accident Punishment Act has many limitations in light of the purpose of the law. First, the concept of management manager has ‘variability’ as it does not refer to a person in a specific position or an independent corporation, and the complex and decentralized structure of modern companies makes it difficult to specify. Next, the punishment in the cases sentenced so far is also not appropriate. Lastly, as the Supreme Court believes that the duty of management to ensure safety and health can constitute a ‘duty of care’ in the crime of manslaughter due to occupational negligence, there is room for the violation of the Serious Accident Punishment Act to be recognized as a type of criminal negligence crime. Since all members and systems participating in the process leading up to a serious disaster are contributors to the serious disaster, responsibility for the corporation itself, rather than punishment for the individual responsible for management, must be sought in order to achieve the purpose of the law. Before the 19th century, the criminal capacity of corporations was not recognized, but through the Industrial Revolution, as they became dominant in society and caused harm, the theory of vicarious liability and the principle of identity developed as legal principles for criminal punishment against corporations. In the late 20th century, common law countries attempted to break away from the principle of identity, which links the criminal liability of a corporation with the criminal liability of its members, especially senior executives such as directors, and create independent criminal liability for the corporation itself. Representative examples include the UK's Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 and Australia's Criminal Code Act 1995. The policy necessity of enacting corporate punishment legislation is high for the following reasons. The fact that modern corporations are real entities that create risks, that punishment of corporations is effective in terms of crime deterrence, that punishment of corporations under the dual punishment provision is difficult to see as punishment for the crimes of the corporation itself, and that criminal punishment for corporations is difficult. Sanctions are a global trend. Sanctioning corporations through strong criminal punishment, that is, fairly high fines, may be more effective in forming a corporate culture that prevents major industrial accidents. In addition, the functions of the Occupational Safety and Health Act will be strengthened and the responsibilities of management managers will be placed in the Occupational Safety and Health Act. A separate major obligation is imposed on the management manager as management and supervision duties, and a safety and health management system under the Occupational Safety and Health Act is established in which even the management manager participates. In this paper, I propose that the management manager be given six duties under the Occupational Safety and Health Act, including reporting to the management manager on the status of the safety and health-related meeting at the workplace and having the management manager confirm it.

재건축⋅재개발과 형사처벌 -건설분야 부패방지제도의 일부로서-

김종보 서울대학교 법학연구소 2019 서울대학교 法學 Vol.60 No.2

한국사회는 고도의 압축성장과 도시화 과정을 통해 60년 가까이 발전을 거듭해왔다. 그 결과 한국의 도시화율은 이미 90%를 넘어서고 있으며 이 과정에서 진행되었던 주택의 건설, 도로와 공원 등 기반시설의 정비는 풍성한 건설시장을 형성하는 배경이 되었다. 한국의 성공적인 도시화와 산업화의 과정에서 함께 성장한 건설시장은 막대한 경제적인 부와 개발이익을 제공하는 원천이었다. 2000년대 초반에 시작되었던 재건축 과열과 그 이후 지속되는 재건축아파트의 가격상승은 사회적으로 깊은 관심의 대상이 되었다. 재건축사업이 과도하게 과열되지 않고 공정한 절차에 따르도록 하는 것, 그리고 재건축사업에서 발생하는 개발이익이 부정하게 사유화되지 않도록 통제하는 것은 형사처벌 조항의 합리적인 운용에 의해 달성될 수 있다. 재건축⋅재개발에 대해서는 정비사업이 활발하게 진행되던 2010년을 전후해서 다양한 형사처벌 조항이 마련되었다. 다만 국가의 권력이 재건축⋅재개발제도에 대한 전문성을 충분히 갖추지 못한 상황에서 형사처벌 조항을 입법하는 것만으로 건설시장에서 불법적인 행위를 하는 주체들에게 대단한 위협이 되기는 어렵다. 형벌조항을 통한 탈법행위의 방지라는 목표를 달성하기 위해서는 우선 입법과정에서 위법한 행위 각각에 대한 체계적인 이해와 이를 전제로 한 명확한 범죄구성요건이 정해져야 하며, 또 재건축⋅재개발제도 전반에 대한 전문성을 갖춘 수사기관과 법원이 필요하다. 재건축⋅재개발사업의 진행에서 핵심적인 역할을 하는 것이 건설사라는 점을 이해하면 형사처벌에서 건설사의 역할을 이해하고 죄의 경중을 따지는 것이 중요하다는 것을 쉽게 받아들일 수 있다. 또 입법론으로도 시공자를 중심으로 이루어지는 범죄와 조합의 의사를 단순하게 왜곡하는 범죄를 크게 구별하고 각각의 위법성에 맞는 형사처벌 조항을 완비하도록 노력해야 한다. 체계적인 형사처벌 조항과 그에 따른 법집행이 이루어지는 것, 그리고 형사처벌 조항이 작동되는 체계를 정확하게 이해하는 것은 공정한 정비사업을 위해 불가결한 요소이다. 재건축⋅재개발과 관련된 제도는 초기에 노후불량 주거지를 정비하거나 낡은 아파트를 헐고 다시 짓기 위한 제도로 도입된 것일 뿐 각 조항들을 설계할 때 실체적, 소송법적 문제를 의식한 것은 아니었다. 이러한 이유로 초기에는 재건축, 재개발사업의 과정에서 불만이 고조되어도 이러한 불만을 민사적 또는 공법적 법률관계로 이론구성하고 이를 통해 소송을 제기하는 것도 쉽지 않았다. 또 어렵게 소송이 제기되었다고 해도 제도 자체에 익숙하지 않은 법원이 한 두 개의 조문을 해석함으로써 분쟁을 합리적으로 해결하기를 기대하기도 어려웠다. 이렇게 어려운 과정을 거쳐 소송이 법원에 의해 종결된 경우에도 그 판결이 제도의 개선에 바로 이어지는 경우는 별로 없었다. 초기의 이런 어려운 과정을 거친 후 약 30여 년이 흐른 지금은 실무에 정통한 지방자치단체의 행정, 수많은 소송으로 훈련된 법원의 사법, 시장의 분쟁상황에 민감하게 반응하는 국토부와 국회의 입법기능이 상당한 수준에 도달해 있다. 재건축⋅재개발사업에 대한 형사처벌 조항을 섬세하게 마련하고 이를 통해 부패를 막을 수 있는 가능성이 점점 커지고 있다. Korean society has been developing for nearly 60 years through a highly compressed growth and urbanization process. As a result, the urbanization rate in Korea has already exceeded 90%, and construction of housing, road and rail infrastructure has been a background for forming a rich construction market. The construction market, which has grown together in the process of successful urbanization and industrialization in Korea, was a source of enormous economic wealth and development benefits. The overheated housing reconstruction projects, which began in the early 2000s, and the subsequent rise in the prices of the reconstructed apartments have become an object of great attention in the society. To ensure that housing reconstruction projects are not overheated and follow fair procedures, and that the development interests resulting from reconstruction projects are not unfairly privatized can be achieved by the rational operation of criminal penalties. As for housing reconstruction and redevelopment projects, various criminal penalties were set up before and after 2010, when rearrangement projects were actively underway. However, it is difficult to threaten illegal actors in the construction market simply by legislating criminal penalties under the circumstances that the power of the state is not fully equipped with expertise in reconstruction and redevelopment. In order to prevent manipulations of the law by penal provisions, firstly, clear elements of a crime must be established on the premise of systematic understanding of each illegal act in the legislative process. In addition, professional prosecutors and courts in overall reconstruction and redevelopment system are needed. Understanding that construction companies play a key role in the reconstruction and redevelopment project, it is easy to accept that comprehending the role of the construction company and weighing the severity of the crime in criminal punishment are important. Furthermore, the legislation should distinguish between crimes based on construction companies and crimes that simply distort the intention of the association, and endeavor to complete criminal penalties for each illegal act. The law enforcement in accordance with the perception of systematic criminal penalties, and the accurate understanding of the system in which the criminal penalties are operated, are indispensable elements of a fair rearrangement project. The Institution related to reconstruction and redevelopment was originally introduced to rearrange dilapidated and low-quality residential areas or to demolish and rebuild old apartments, but it was not conscious of substantive and litigation issues when designing each provision. For this reason, even if the complaints in the process of the housing reconstruction and redevelopment project were raised in the early stage, it was not easy to set up legal relations and to bring a lawsuit through it. Although the lawsuits were filed with difficulty, it was hardly expected for the court, unfamiliar with the system itself, to resolve the dispute reasonably by interpreting the one or two articles. Even though the litigations were terminated by a court through such a difficult process, the judgment did not immediately lead to the improvement of the system. After about thirty years of difficult early stage, now the administration of the local governments familiar with the practice, the judiciary of courts trained by numerous lawsuits, and the legislative function of the National Assembly and the Ministry of Land, Infrastructure and Transport reacting sensitively to disputes in market, have reached a significant level. Preventing corruption on the basis of delicate provisions on criminal penalties for housing reconstruction and redevelopment projects is becoming a reality.