軍형사법상 회복적 사법 도입 여부에 관한 고찰

최진호(Choi, Jin-Ho) 한국형사법학회 2020 형사법연구 Vol.32 No.2

형사사법은 발생된 범죄를 처리하는 일련의 사법작용이다. 군형사법 또한 평시 전투력 보존과 전시 전쟁의 승리를 위해 존재하는 군대에서 발생하는 범죄를 처리하는 사법작용으로 볼 수 있다. 이러한 군 조직을 기반으로 한 군형사법은 범죄의 진압과 감소를 최우선적 과제로 추구하는 범죄통제 모델을 바탕으로 강하고 엄정한 법률들로 구성되어 있다. 이러한 특성을 가지고 있는 군형사법의 적용 대상들은 헌법상 국방의 의무를 다하고 있는 젊은 청년들이다. 이들은 20대 중요한 시기를 국가의 방위를 위해 희생하면서 헌신하고 있다. 국토방위를 위해 신성한 의무를 지고 있는 대한민국 젊은이들에게 엄정한 규율을 기반으로 하고 있는 군형사법은 자칫 사소한 실수를 저질러도 그들의 희생이 물거품이 될 수밖에 없는 현실을 간과하고 있는 듯하다. 의무복무라는 현실 속에서 국가는 이들에게 불이익이 되는 처우를 최소화할 필요가 있다고 본다. 이러한 고민 속에 등장한 것이 바로 회복적 사법이다. 회복적 사법은 범죄자에 대한 응보적 처벌이라는 단순한 사고에서 벗어나 범죄자의 피해뿐만 아니라 범죄피해자의 피해, 더 나아가 사회공동체의 피해와 그 피해의 회복에 목적을 둔다. 이는 엄정한 군형사법에서 볼 수 없는 사법체계이기 때문에 의무복무자가 대부분인 군대 사회에 적용될 수 있다면 군형사법의 효율성과 군인의 인권개선에 큰 기여를 할 것이다. 회복적 사법의 프로그램인 조정모델, 협의모델, 써클모델을 기반으로 현재 우리나라 사법기관에서 시행중인 회복적 사법의 요소가 포함된 제도들을 군형사법체계와 조율될 수 있는 제도들을 검토하고자 한다. 예를 들어 군수사개시전 상담, 군수사개시후 화해중재, 군범죄가족협의회, 군경미범죄 심사위원회, 군검찰관결정전 양형회의이다. 이들은 현재 우리나라 군형사법 체계에서는 볼 수 없는 회복적 사법의 이념이 스며든 제도들로 도입여부에 대한 연구활동은 앞으로도 지속될 필요가 있다. 이러한 제도들의 도입되기 위한 시도는 더 나은 군형사사법의 발전의 계기가 되기를 기대해본다. Criminal justice is a series of judicial actions that deal with crimes that have occurred. Military criminal justice can also be seen as a judicial process for dealing with crimes in the military that exist to preserve peacetime and win wartime wars. The military criminal law based on such a military organization is composed of strong and strict laws based on a crime control model that seeks to suppress and reduce crime as a top priority. The subjects of military criminal law with these characteristics are young people who are fulfilling their constitutional defense duties. They are dedicated at the expense of their twenty important times for national defense. The military criminal law, which is based on strict rules for young Koreans who are sacred to defend their homeland, seems to overlook the reality that their sacrifice can be a bubble even if a minor mistake is made. In the reality of compulsory service, the state needs to minimize the disadvantageous treatment for them. It is the restorative justice that emerged in this agony. Restorative justice aims at breaking away from the simple thought of retributive punishment to offenders, as well as the damages of criminal offenders, as well as the damage of the social community and the restoration of the damages. This is a judicial system that is not found in the strict military criminal law, so if it can be applied to the military society where the duty workers are mostly, it will greatly contribute to the efficiency of military criminal law and the improvement of the human rights of soldiers. In this paper, based on the reconciliation model, consultation model, and circle model, which is a program of restorative justice, this paper examines the systems that can be reconciled with the military criminal justice system. For example, consultation before military investigation, reconciliation mediation after investigation of the military, military crime family council, military minor crimes jury council, military prosecutor decision sentence meeting. If they can be realized through the examination of whether they are introduced into the system of the restorative justice, which is not seen in the current military criminal justice system, the Korean military criminal justice system can make a big change.

헌법적 차원에서의 형사사법 시스템에 대한 당사자주의론의 수용 가능성에 대한 검토

강백신 대검찰청 2025 형사법의 신동향 Vol.- No.86

우리나라의 형사소송 구조론에 대한 학계의 다수설 및 헌법재판소와 법원의 입장인 당사자주의론은 검사의 기소 후 본안 절차에서 검사와 피고인의 관계를 어떻게 설정할 것인지에 대한 입법정책의 문제로 간주하면서, 당사자주의 구조가 본안 절차에서 당사자로서 피고인의 권리 보장에 유리한 이상적·우월적 소송구조로서 우리가 지향해야 할 방향이자 우리 형사소송법이 관련 입법을 통하여 취하고 있는 구조라는 입장이다. 그런데 형사사법 시스템으로서 대륙법계 시스템과 영미법계 시스템의 분화는 형벌권의 집행을 공적 이익 구현의 문제로 볼 것인지, 사인의 권리 보호 문제로 볼 것인지라는 철학적·이념적 기반의 차이에서 출발한다. 전자는 직권적 형사사법권을 국가에 위임하면서 본안 전 절차에서의 수사권(예심판사의 승계자로 서 검사 주재의 형사소추권)은 행정부에 본안 절차에서의 재판권(판사의 직권적 증거조사와 판결권) 은 사법부에 각 분배하는‘분권형 직권주의 시스템’으로, 후자는 수동적 형사재판권만 국가에 위임하 면서 형사소송 절차의 추급을 주도할 권리와 책임은 분쟁 당사자들에게 맡겨두는 시스템인데, 현대 사회의 거대화·정교화된 범죄 대응 필요성으로 인하여 사인과 개별 행정기관의 지위를 승계하여 형사 소추 업무를 전담하는 행정형 공공소추 기관을 창설한 ‘분쟁 당사자 계쟁 시스템’으로 각 발전하였다. 그와 같은 형사사법 시스템의 분화는 국가에 위임되는 형사사법권의 성격을 기본적인 기준점으로 분화된 것으로, 분쟁 당사자들의 헌법적 지위와 형사사법권의 분립 기관으로서 검사제도의 창설 여부 등은 그와 같은 기준에 따른 종속 변수에 해당하는바, 우리나라 형사사법 시스템이 어디에 해당하는 여부는 헌법적 차원에서 위임된 형사사법권의 범위와 그에 따른 담당자들의 권한 분배에 관한 문제이고, 우리 헌법은 제헌헌법부터 직권적 형사사법권을 위임하고, 형사사법권 집행의 분담자로서 검사를 창설한 분권형 직권주의 시스템을 채택하였다. 결국, 우리나라의 당사자주의론은 형사사법 시스템의 기본구조에 대한 헌법적 기준을 일탈한 반헌법적 주장이며, 영미법계의 분쟁 당사자 계쟁 시스템 자체도 왜곡한 피고인 우월주의적 주장으로, 헌법 체계 정합적 내용으로 시정이 필요하다. The theory of the adversarial system on Korea's criminal procedure structure, which is the majority theory of academia and the position of the Constitutional Court and the court, regards debates about the adversarial system and the inquisitorial system as a matter of legislative policy on how to establish the relationship between the prosecutor and the defendant in the trial procedure after filing a indictment. It insists that the adversarial system is an ideal and superior litigation structure that is advantageous for the guarantee of the defendant's rights as a party in the trial procedure, and is a structure that our Criminal Procedure Act is taking through related legislation. However, the separation of the criminal justice system in civil law countries and common law countries as a criminal justice system is rooted in different philosophical and ideological views on criminal law enforcement, particularly with regard to whether it serves public or private interests. The former has developed into the Separate Inquisitorial System that delegates ex officio criminal jurisdiction that consists of ex officio investigation authority in the pretrial procedure and ex officio jurisdiction in the trial procedure to the state, and distributes separately ex officio investigation authority to the executive branch and ex officio jurisdiction ot the judiciary. In contrast, the latter is a system in which the right and responsibility to lead the pursuit of criminal proceedings are left to the parties to the dispute while only passive criminal jurisdiction is delegated to the state, and due to the need for large and sophisticated criminal response in modern society, it has developed into a the Adversarial Contest System that has created an administrative public prosecution agency dedicated to criminal prosecution by inheriting the status of individuals and individual administrative agencies, for example State/U.S Attorney in America or CPS in English. Such the separation of the criminal justice system has divided the nature of criminal justice delegated to the state into basic reference points, and the constitutional status of the parties to the dispute and the creation of a prosecutor system as a share of criminal justice are dependent variables according to such standards. Therefore, the question of which of the two system is a matter of the scope of criminal justice delegated at the constitutional level and the distribution of authority by those in charge. And, our Constitution has adopted the Separate Inquisitorial System that delegated exofficiocriminal justice fromthe Constitutionand createdprosecutors as a share of criminal justice enforcement. In the end,the theory ofthe adversarial systemin Korea is an anti-constitutional argument that deviates from the constitutional standards for the basic structure of the criminal justice system, and it is the accused's supremacy claim that distorted the Adversarial Contest Systemt itself in the common law countries, and needs to be corrected in a consistent manner with constitutional system

미국의 수사규제제도 - 비교형사사법 시스템적 고찰을 중심으로 -

이창온 대검찰청 2010 형사법의 신동향 Vol.0 No.29

2007년 형사소송법의 대폭 개정에도 불구하고 최근 우리나라는 사법개혁 논의가 끊이지 않고 있다. 배심제도와 위법수집증거배제 원칙의 도입 등에 보듯이 그 개혁의 방향은 주로 영미식 당사자주의 수사규제 및 형사소송 절차를 지향하고 있는 것으로 보인다. 그러나 수사규제제도나 형사소송절차는 전체 형사사법시스템의 일부로서 전체 형사사법시스템과 불가분의 관계를 형성하고 있으므로, 수사규제제도나 형사소송절차를 개혁함에 있어서는 전체 시스템과의 내적인 체계 정합성을 먼저 고려하여야 할 뿐 아니라, 도입하고자 하는 제도들이 우리나라의 형사사법시스템 내에서 효과적으로 기능할 것인지를 충분히 숙고할 필요가 있다. 논문의 앞부분에서는 미국 형사사법시스템, 특히 수사규제제도와 관련된 시스 템의 특성을 살펴보고, 그 특성에 비롯되는 현실적인 약점과 이에 대응하는 수사규제 장치의 발전 상황을 살펴보았다. 미국 형사사법시스템의 원형은 분쟁해결형사법기능과 수평적 사법권의 구조적 특징을 지니고 있다. 이러한 원형으로부터 유래된 특징은 첫째 수사 ․ 소추기관의 재량권한이 크고, 둘째 극단적인 당사자주의를 채택하였으며, 셋째로 명확한 사전 규제가 없다는 것이다. 이러한 특징으로부터 다양한 수사규제상의 약점이 초래되었는데 미국 형사사법시스템은 이에 대응하기 위하여 수사 ․ 소추 ․ 재판기관의 조직과 권한을 분산하고, 수사절차의 조기에 법원이 관여하며, 재판절차에서 피고인에게 최대한 방어기회를 보장하고, 이를 위하여 엄격하고 복잡한 증거법과 절차법을 발달시켰다. 또한 미국의 배심제도는 수사 ․ 소추기관의 재량권한에 대응하여 수사의 형평성을 심사하는 기능을 한다. 한편, 형사사법시스템을 기능적으로 고찰해 보는 데 있어서 가장 생산적인 방법은 증거의 수집, 획득과 증거의 사용절차를 절차의 흐름에 따라 고찰하면서 과연 그 형사사법시스템이 가진 수사규제제도가 얼마나 실체진실의 발견을 제약하는지 살펴보는 것이다. 미국의 수사규제제도를 그와 같이 범죄정보의 수집, 획득 및 증거사용이라는 기능적 관점에서 분석해 볼 때 널리 퍼져 있는 통념과는 달리, 미국이 우리나라보다 범죄정보의 획득과 증거사용에 대해 더 엄격하게 규제하고 있는 것이 아니라는 점이 드러난다. 또한 미국의 수사규제제도는 효과 측면에서도 상당한 약점을 지니고 있다는 것이 밝혀진다. 여기에서는 증거획득과 관련한 미국의 대표적인 제도라고 할 수 있는 수정헌법에 의한 프라이버시권의 보호, 위법수집증거배제 원칙, 전문법칙 등을 간략하게 살펴봄과 동시에, 그러한 제도의 변경에 놓여 있는 수정헌법의 보호범위 밖의 범죄정보 수집수단, 비밀정보원의 사용, 플리바게닝을 이용한 범죄정보 획득, 전문법칙으로 대표되는 증거사용 규제 등을 살펴보았다. 다음으로 앞서 살펴본 미국의 형사사법시스템과의 비교법적인 관점에서 우리나라의 형사사법시스템의 원형과 그 특징이 무엇인지 살펴보고, 현재와 같은 미국식 제도의 도입 방향이 우리 형사사법시스템과 내적 조화를 이루고 있는지, 나아가 현실적으로 기능할 것인지 여부를 평가해 보았다. 그리고 마지막으로 인권보장을 위한 수사규제와 실체진실 발견을 위한 국가 형벌권의 기능 제고의 목표를 동시에 달성하기 위해서 바람직한 개혁 방향이 무엇인지에 관한 개인적인 고민을 밝혔다. 이로써, 수사실무의 혼란과 법 개정 논란의 반복을 방지하기 위해서는 섣부른 사법개혁 이전에 적어도 체계의 내적 정합성과 두 가지 형사사법기능의 동시 재고라는 양 차원 모두에 대한 깊이 있는 성찰이 필요하다는 점을 환 기할 수 있었으면 한다.

형사사법정보의 이용·제공 실태 및 입법적 개선방안

김기범(Kim Gibum) 한국법학회 2016 법학연구 Vol.61 No.-

최근 빅데이터 바람을 타고 개인정보 활용에 대한 관심이 부쩍 높아지고 있다. 이는 형사사법정보시스템에도 여지없이 불어 닥치면서 형사사법정보에 대한 관심이 높아지고 있다. 형사사법정보는 원칙적으로 수집목적인 형사사법업무 처리 목적으로만 이용할 수 있다. 헌법상 개인정보의 자기결정권과도 직결되어 있다. 그런데, 국가적 ․ 사회적 문제 해결을 위해 형사사법정보를 활용해야 한다는 주장이 등장하고 있다. 실제, 경찰청에서 지리적 프로파일링 시스템을 이용한 범죄예방 활동, 행정자치부의 범죄 지도를 이용한 생활안전 서비스, 대학·연구기관의 학술연구 등 다양한 사례들이 확인되고 있다. 따라서 형사사법정보의 목적 외 이용·제공을 허용할 것인지, 허용한다면 그 범위는 어디까지인지에 대한 논의가 필요하다. 본 논문에서는 형사사법정보의 수집목적을 보다 명확하게 규정하여 목적 범위 내의 이용에 대한 논란을 최소화하고, 범죄예방, 통계작성 및 학술연구 분야에 한해 형사사법정보를 비식별화 ․ 익명화하여 목적 외 이용·제공할 것을 제안하고, 그에 대한 입법방향을 제시하였다. Interest in leveraging personal information has substantially grown up along with the recent craze of big data. This growing interest undoubtedly affected the criminal justice system in terms of the use of personal information that the system possesses. It is ideal to take advantage of criminal justice information only in pursuit of criminal cases. It inevitably entails Constitutional right of ‘self-determination of privacy.’ On the other hand, however, there are argument about the necessity to utilize the information in order to solve national and social problem. In fact, the National Police Agency started using geographic profiling system for crime prevention purposes. Other diverse examples can be found such as a community safety service based on a crime map of the Ministry of Administration and Home Affairs as well as academic studies of universities and research institutes. Against this backdrop, it is highly required to start a legislative discussion whether to permit the use or provision other than intended purposes, and if permissible, the extent to which the use or provision is allowed. Therefore, this article suggests making clear the purpose of collecting criminal justice information to minimize controversy about use of the information within such purpose. It also claims that use or provision other than intended purpose shall be limited to crime prevention, statistics, and academic research on the premise that the information is rendered unrecognizable and anonymized. It ends with a legislative proposal for such utilization.

2011년 개정 형사소송법 제196조에 대한 평가와 과제

정웅석(Jeong Oung-Seok) 대검찰청 2011 형사법의 신동향 Vol.0 No.33

사법제도에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위하여 구성된 사법제도개혁특별위원회는 2010년 2월부터 2011년 6월까지 1년 4개월여에 걸친 논의를 거쳐, 사법경찰관리로 하여금 검사의 명령에 복종하도록 하는 조항을 삭제하는 한편, 형사 소송법 제196조 제2항을 개정하여 ｢사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시ㆍ진행하여야 한다｣고 규정하면서도, 동조 제3항은 ｢사법경찰관리는 검사의 지휘가 있는 때에는 이에 따라야한다. 이 경우 검사의 지휘에 관한 구체적 사항은 대통령령으로 정한다｣고 하여 사법경찰관의 수사개시ㆍ진행권 및 검사의 수사지휘권을 모두 인정하고 있는데, 이의 해석과 관련하여 많은 논란이 예상된다. 그런데 검찰총장이 사퇴하는 등 격렬한 논란이 있었음에도 불구하고, 개정 형사소송법은 용어와 조문체계를 바꾸었을 뿐 수사권의 귀속주체(본원적 수사권자)인 검사의 수사주재자로서의 지위와 사법경찰에 대한 포괄적 수사지휘권을 유지하고, 수사행위의 주체(파생적 수사권자)인 사법경찰관에게 검사의 지휘 하에서 자율적으로 수사를 개시ㆍ진행할 수 있도록 한 점에서 현행법상의 수사체제와 달라진 점이 전혀 없다. 굳이 달라진 점을 든다면, 이제는 현행 형사소송법 제196조 제1항의 “검사의 지휘를 받아 수사하여야 한다”는 문구의 해석과 관련하여 그 동안 경찰측에서 끊임없이 해오던 주장, 즉 이 문구가 구체적 사건에서 매 사건마다 검사의 지휘를 받지 않으면 경찰이 수사를 할 수 없도록 되어 있어 현실적으로 대부분의 사건에서 검사의 구체적 지휘없이 수사를 개시ㆍ진행하는 사법경찰관리들이 불법을 행하는 결과가 되고 있다는 주장이 더이상 제기될 여지가 없어졌다는 것이다. 그런데 경찰을 비롯한 일부단체에서는 지금도 사법경찰관에게 독자적인 수사 개시ㆍ진행권을 인정하는 것이 개정 형사소송법의 취지라면서, 이것이야말로 검찰ㆍ경찰간의 수사권 배분을 통한 법치국가이념의 실현 및 수사권의 정치적 중립성 확보, 실체적 진실발견과 사법정의의 실현, 수사기관간의 견제와 균형을 통한 피의자의 인권보호, 수사현실과 법제도의 불일치 제거, 사법경찰조직의 발전 등을 위하여 반드시 성취되어야 할 형사사법 분야의 중요한 개혁과제 중의 하나로 보고 있다. 따라서 이하에서는 개정 형사소송법 제196조에 한정하여 그 이론적 의미와 문제점 등을 고찰함으로써, 국민의 인권을 보호하기 위한 수사지휘권의 내용이 잘 정비되었는지, 향후과제는 무엇이 남아있는지 등을 살펴보고자하며, 그 전제로서 각국의 수사지휘의 현황 및 형사사법 시스템에 대한 비교법적 검토를 하고자 한다. Criminal Procedure Article 196(Judicial Police Officers) section 1. and section 2 in past is followed: 1. Investigators, police administrative officials, police superintendents, police captains or police lieutenants shall investigate crimes as judicial police officers under instructions of a public prosecutor. 2. Police sergeants or patrolmen shall assist in the investigation of crimes as judicial police assistants under the instructions of a public prosecutor or judicial police officer. So, the police are a subsidiary organ of the prosecution, lacking independent powers of investigation. They conduct investigations under the direction and supervision of of public prosecutors. But Article 196 of the 2011' revised-Criminal Procedure admits the Right of a investigative Beginning of the Police. Nowadays, it is so controversial in analysis on the approval of called‘a investigative Beginning of the Police’. The Police insist that the Amendment of the Code of Criminal Procedure §196 for the approval of called ‘a investigative Beginning of the Police’ is admitted independence-investigative Right from instructions of a public prosecutors, but, the public prosecutors insist that the meaning of the Amendment of the Code of Criminal Procedure §196 is theoretically just confirmed the Right of a first-investigative Beginning of the Police. So, I would like to study the comparative law on instructions of a public prosecutors in analysis of Article 196 of the 2011' revised-Criminal Procedure. and then, I would like to do a critical consideration on an interim Investigation. As you can see, an interim investigation case by the police is being utilized more often under the situation where the legal control is not adequately provided. But, I think that the interim investigation and the normal investigation should be differentiated in terms of the natural perspective. Namely, the interim investigation and the normal investigation should be distinguished not based on whether the investigator followed the official filing procedure but whether the suspicion was expressed publicly. Because it is very important that interim investigation should be control by the law. In conclusion, even if there exists deep-rooted public distrust of the public prosecutors, I think that the Police should investigate under the direction and supervision of the public prosecutors for the human-right.

미국 형사사법학의 연구경향과 주요 현안

홍대운 한국형사정책학회 2024 형사정책 Vol.35 No.4

미국의 형사사법학은 형사사법기관의 기능과 역할에 초점을 두는 학문으로서 1960년대에 범죄학에서 갈라져 나왔고, 연방정부의 지원에 힘입어 급격히 성장하면서 20세기 말엽에는 사회학이나 정치학 등과 구별되는 독립된 영역으로 자리잡게 되었다. 본 연구는 미국 형사사법학계의 연구경향을 파악하기 위하여 SSCI에 등재된 미국의 주요 형사사법학 학술지 4개를 선정한 후, 이들 학술지에 2000년부터 게재된 학문적·사회적으로 가장 영향력 있는 논문 33건을 선별하여 검토하였다. 검토 결과 경찰에 관한 논문의 비중이 제일 높은 것으로 드러났고, 이는 미국 형사사법학의 원류가 되었던 경찰학이 현재까지도 여전히 사회적 관심이 집중되는 문제라는 점을 시사한다. 그리고 미국 형사사법학계에서는 이론적 연구보다는 실증적 연구가 대세로 자리잡았으며, 특히 그중에서도 양적연구가 질적연구를 압도하고 있음을 확인하였다. 또한 오늘날 미국 형사사법학은 범죄학과 구별되는 독자적 정체성 유지의 어려움, 학제간 연구나 질적연구의 퇴조, 법학과의 유리(遊離)현상, 이론과 실제 정책의 괴리와 같은 문제를 안고 있는 것으로 파악되었다. 미국 형사사법학계를 전반적으로 살펴본 결과, 미국과 달리 법학의 비중이 상당히 높은 우리 형사정책학계는 학제간 연구를 더 활성화시킬 필요가 있으며, 미국 형사사법학계와의 학술교류 내지 협업의 가능성이 높은 것은 아니지만 일정 부분 존재하는 것으로 판단된다.

검찰의 형사사법정책의 현안과 과제 - Luhmann의 체계이론적 분석의 시도 -

이창온 한국형사정책학회 2023 형사정책 Vol.35 No.3

검찰개혁논의는 지난 수십년 동안 계속되어 왔으며 최근 몇 년 사이에는 소위 검찰개혁 입법이 대대적으로 이루어졌다. 그러한 입법은 소송법과 조직법률의 일부 개정이나 다른 기구의 설치를 통해서 사회공학적으로 형사사법체계를 변화시킬 수 있다는 관점 하에서 진행되었으나, 복잡한 현대사회에서 역사적, 구조적으로 형성되어온 형사사법체계를 일부 실정법의 입법적 변화만으로 수정하는 것은 극히 어렵다. Niklas Luhmann의 체계이론(die Systemtheorie)을 검찰 개혁입법에 적용해보면 그 이유를 파악할 수 있다. 첫째, 우리 형사사법체계는 고소, 고발제도와 공판전예비증거조사절차인 강제수사절차를 전제로 하는 직권주의적 형사사법체계임에도그 하위 형사사법체계인 검찰에 대한 개혁입법들은 그러한 직권적 형사사법체계의 구조와 모순되거나 비체계적인 방향으로 이루어졌기 때문에 상쇄효과나 예기치 못한 부작용의 파급효과를 낳게 되었다. 둘째, 체계의 변화를 의도하는 검찰에 대한 형사사법정책은 검찰 구성원들의 인센티브, 기대구조, 직업적 에토스와 사유양식 등을 파악하여, 실정법의 변화가 검찰 조직 구성원에게 가져올 심리, 사유, 정체성 등의 변화를 고려하여야 하였음에도, 입법 과정에서 전혀 고려되지 않았다. 소위 개혁입법들은 형사소송의 3대 이념을 조화롭게 달성하는데 필요한 고려들을 충분히 하지 못한 채, 종래 표준적 모델이던 준사법관 모델을 폐기하고, 검찰은 조직의 권력을 유지하고 확장하려는 권력기관이라는 권력모델의 관점에서 검찰의 권력을 분산하는 것에만 관심을 집중하였다. 또한 검찰의 권력을 분산하기 위한 도구로서 우리 형사사법체계와 정합되지 않는 영미법계 형사사법체계의 일부 요소들을 도입하였다. 이로 말미암아 그 입법이 표면적으로 의도한 목적들은 기존 형사사법체계와 상쇄되어 효과가 제대로 드러나지 않았을 뿐만 아니라, 우리 형사사법체계에신속성과 효율성의 저해라는 심각한 부작용을 초래하였다. 따라서 검찰에 대한 형사사법정책학은 권력모델에 입각하여 법률 개정만을 추구하는 것이 아니라 우리 사회체계 및 형사사법체계의 구조와 특성을 고려한 정합적이고 체계적인 연구이어야 하며, 기존 제도 내에서 검찰 구성원이 가지는 기대구조, 인센티브와 사유양식을 포함한 포괄적이고, 실증적이며 경험적인 연구에 집중할 필요가 있다. 또한 검찰 스스로도 중, 장기 형사사법정책을 우선순위로서 추진할 필요가있다. 그것은 장기적으로는 우리 실무를 원래의 준사법관 모델에 근접하도록 준사법관 모델의 강화를 지속적, 선제적으로 추진하는 것이며, 단기적으로는 개혁입법이 초래한 역기능을 해소함으로써, 우리 형사사법체계의 효율성과 지속가능성을 보장하는 것이다. A variety of suggestions on prosecution reform have continued to be made for the past several decades, and so-called prosecution reform acts have been passed on a large scale in recent years. Such legislation was carried out on the assumptions that the criminal justice system could be changed through social engineering with partial revision of procedural and organizational laws or the establishment of new organizations, but It is extremely difficult to change the criminal justice system with changing some positive laws alone because the system has been formed historically and structurally in a complex modern society. The reason can be elaborated by applying Niklas Luhmann's system theory(die Systemtheorie) to prosecution reform legislation. First, our criminal justice system is deemed to be an inquistorial system which is premised on the pre-trial preliminary evidence investigation and gathering procedure having the complaint and accusation right of victims and the compulsory investigative authority of prosecutor and judicial police at its heart, and the prosecution is a subsystem of criminal justice system, nevertheless, the reform legislation contradicts the structure of such criminal justice system of ours. Having been carried out in such an unsystematic way, it has resulted in a ripple effect of offsetting effects or unexpected side effects. Second, the criminal should understand the expectation structure, professional ethos, and reasoning style of the prosecution members. It should have taken into account changes in psychology, reasons, and identity of members in the prosecution service that would bring about by the reform legislation, This was not done at all through the legislation process all along. The so-called reform legislation failed to sufficiently weigh in on the way to harmoniously achieve the three objectives of criminal justice process. It discarded the quasi-judicial model of prosecutor, the longtime standard model, and focused only on distributing the power of the prosecution based on the perspective of the power model which views the prosecution service as mainly pursuing its own social and political power. It has been trying to introduce some elements of the Anglo-American criminal justice system as a tool to disperse the power of the prosecutio, However they were not consistent with our criminal justice system. As a result, the ostensibly intended purposes of the legislation were offset by the reaction of existing criminal justice system, and not only did the effects not appear properly, but it also caused serious side effects in our criminal justice system, such as impeding speed and efficiency. Therefore, the study of criminal justice policy for prosecution should not only pursue law revision based on the power model, but should be a coherent and systematic study that takes into account the structure and characteristics of our social system and criminal justice system, and should study the expectations of members within the existing prosecution system, There is a need to focus on comprehensive, empirical research that includes incentives and modes of thinking of members of the system. The prosecution itself needs to pursue midto long-term criminal justice policies as a priority. In the long term, it is to continuously and proactively promote the quasi-judicial model by approaching our practices more closely to the ones in original model, and in the short term, it is to ensure the efficiency and sustainability of our criminal justice system by resolving the dysfunction caused by reform legislation.

형사 전자소송의 바람직한 발전방향

정성민(Jeong, Sungmin) 사법정책연구원 2020 사법정책연구원 연구총서 Vol.2020 No.-

형사 전자소송은 사건기록을 전자화하여 형사사법절차의 투명성과 신속성을 증대시키고, 소송관계인의 기록열람권을 실질적으로 보장하며, 공판중심주의의 강화에도 도움이 될수 있다. 이는 사법신뢰를 제고할 뿐만 아니라 피고인의 권리 보장에도 기여한다. 다만, 전자소송 도입에 따른 형사사법정보의 집중과 그에 따른 남용의 위험성을 해결하기 위해서는 형사사법정보의 적정한 관리와 개인정보자기결정권의 보호를 위한 조치가 반드시 이루어져야 하고, 전자소송 도입으로 인해 사법부의 독립이나 재판의 공정성이 침해되거나 침해되는 듯한 외관이 형성되지 않도록 하여야 한다. 이러한 측면에서 수사기관이 모든 전자기록을 대상으로 정보를 검색하는 것을 막고 사전에 선별한 개개의 기록에 대해서만 검색을 할 수 있도록 함으로써, 형사 전자소송의 도입으로 인해 발생할 수 있는 형사사법정보의 집중·남용 문제와 개인정보자기결정권 보호문제를 해결하고자 한 독일의 형사 전자소송 제도는 우리에게 많은 점을 시사하여 준다. 향후 우리나라에 형사 전자소송이 도입되더라도 형사사법정보 집중에 따른 폐해 방지, 사법부의 독립에 대한 체계적 보장, 피고인의 권리 보장을 기본 방향으로 삼고 제도를 설계하여야 하며, 실무 담당자의 변경된 업무에 대한 적절한 지원 역시 필요하다. 형사 전자소송의 기초는 전자문서에 기반한 절차 진행이다. 따라서 제도 설계 시 전자문서, 전자서명, 전자소송 동의, 전자적 제출과 송달에 대한 기본 방향을 설정한 후 절차단계별 또는 분야별로 구체적인 설정을 하여야 한다. 향후 도입될 수 있는 형사 전자소송이 합리적인 제도 설계를 통해 형사사법절차의 신속화와 피고인의 권리 보장 등 형사소송법의 이념 실현에 기여할 수 있기를 바란다. The electronic criminal litigation shall be conducive to enhancing the transparency and promptness of the criminal procedure in a way to digitalize the case files, and substantially guaranteeing the right to inspect the records of those who are involved in litigation, as well as strengthening the efficient concentrative examination in trial. It contributes to safeguarding the defendant’s right as well as improving the people’s trust in the judicial system. However, in addressing the challenges arising from the concentration and integration of the criminal justice information and the risks of abuse of them as a result of the introduction of the electronic criminal litigation, the appropriate measures aimed at ensuring proper management of criminal justice information and the adequate protection for the individual right of information self-determination shall be established and implemented accordingly. Furthermore due attention shall be paid in order not to infringe the judicial independence or the fairness of trial, not to mention to make such an appearance in the course of the implementation of the electronic criminal litigation. In this respect, Germany’s electronic criminal litigation system suggests a lot to us, in that it is aimed at dealing with both the concentration/abuse of the criminal justice information and the protection of the individual right to information self-determination possibly ensuing from the introduction of electronic criminal litigation, by prohibiting an investigation agency from retrieving information across all electronic records and instead allowing it to search only individual records selected in advance. In the preparation for the electronic criminal litigation system to be introduced in Korea in the future, such a system should be scrupulously designed with the encompassing objectives and perspectives towards securely preventing the harmful consequences resulting from the concentration of criminal justice information, systematically guaranteeing judicial independence, and substantially protecting the defendant’s right. In addition to these measures, it is also necessary to provide a full and adequate support to the relevant staff in charge of the transition work. The infrastructure of electronic criminal litigation is a case management based on electronic documents. Therefore, when designing the system, specific settings should be determined for each procedural phase or sector after establishing basic directions on electronic documents, digital signatures, consent to electronic litigation, and electronic filing and service. It is hoped that electronic criminal litigation system currently under consideration will be appropriately designed and thereby will be legitimately functioned to implement the purpose of the Criminal Procedure Act, such as expediting the criminal justice process and protecting the defendant’s right.

형사 전자소송과 형사사법정보 : 쟁점과 과제

김한균 한국형사소송법학회 2022 형사소송 이론과 실무 Vol.14 No.4

This essay aims to review the criminal justice data from the point of digitalization of the criminal justice process and electronic criminal trial, which is to be put into practice by the year of 2024. The Act on Promotion of the Digitalization of the Criminal Justice System of 2010, amended in 2021 has been enacted to achieve promptness, fairness and transparency in a criminal justice procedure by promoting the digitalization of the criminal justice procedure and to contribute to the extension of citizens’ rights and interests by improving services to citizens in the area of criminal justice. In related to the 2020 Act, the new Act on the Use of Electronic Documents in the Criminal Justice System of 2021 was enacted to implement electronic criminal trial. The term “criminal justice information” means any information that is generated, acquired, or managed by a criminal justice agency through a criminal justice information system in relation to the conduct of criminal justice affairs, and that is expressed in the form of codes, letters, voice, sound, images by means of electronic processing, and the term “criminal justice information system” means an electronic management system built on combining hardware, software, databases, networks, security components, etc. for the use by a criminal justice agency to generate, acquire, store, transmit, or receive criminal justice information. When the criminal justice information are digitalized, they will be “Criminal Justice Data”, which will be the basis of digital criminal justice. For the digitalization of criminal justice process, criminal justice agencies have both duty to cooperate for stable operation of systems, and duty to cooperate in joint use of information. The keys to the successful implementation of digital criminal justice system and the development of the future electronic criminal trial are the organization of cooperative system for the Criminal Justice Information System, and the promotion of attentionability to human rights and security in the matters of criminal justice data. 본 논문은 형사사법 전자정보 관점에서 형사사법절차 전자화와 형사 전자소송을 이해하면서, 형사 전자소송의 시행대책에 있어서 형사사법 전자정보의 적정 관리에 관한 정책적 쟁점과, 형사전자소송의 발전전망에 있어서 형사사법 전자정보 활용의 실천적 과제에 대해 논의한다. 형사 전자소송과 형사사법절차 전자화는 형사사법 정보의 공유와 형사전자문서 활용의 기반 위에서 수사부터 소송과 집행에 이르는 형사사법개혁을 지향하는 바, 형사 전자소송의 도입운영과 형사사법정보의 적정 관리는 정보인권과 정보보안의 차원에서 이해되어야 할 것이다. 종래 형사사법절차가 전자화되고 전자소송 형태로 형사소송이 수행된다는 것은 이제 형사사법제도를 정보를 다루는 제도로서, 그 절차를 정보가 유통되는 절차로서 이해차원을 달리 해야 한다는 의미가 된다. 이로써 형사사법절차의 공정성과 효율성을 정보인권 차원에서 형사법제 정비 과제와, 형사정책적으로는 정보인권과 정보보안에 관한 제도실무의 전문역량 강화 과제를 논의할 필요가 있다. 형사 전자소송의 운영에 있어서 수사기관에 대한 정보집중의 문제성에 대한 기관간 시각차는 여전한 것으로 보이나, 전자정보 유출은 기술적 보안 및 인적 · 제도적 보안의 문제로서 공통의 문제이며, 형사사법정보 공통시스템의 관리주체 문제로만 보아서는 갈등의 소지를 해소하기 어렵다. 형사사법정보체계 협의체를 비롯한 협력체계를 통해 형사사법 전자정보의 적정한 관리문제로 다룰 때 발전적으로 해결해 나갈 수 있을 것이다. 그에 못지 않게 형사사법 전자정보의 인권침해가능성과 보안요구성에 정책적으로 민감하게 주의를 기울여 살필 수 있는 태도와 역량이 형사사법업무처리기관과 담당자에게 공히 중요하다.

형사재판에서의 회복적ㆍ치료적 사법에 관한 연구

박기쁨(Park, kippeum) 사법정책연구원 2021 사법정책연구원 연구총서 Vol.2021 No.-

회복적·치료적 사법이 우리나라에 소개된 지 약 20년이 경과하였으나 이와 관련한 제도나 인식은 여전히 낮은 수준에 머물러 있다. 그러나 미국을 비롯한 여러 나라에서 회복적·치료적 사법 이념에 기초한 형사조정제도나 약물치료법원, 정신건강법원 등을 운영한 결과 피고인 및 피해자 모두 기존의 형사사법절차와 비교하여 보다 높은 만족도와 공정성에 대한믿음을 나타내었고, 재범률의 감소나 약물 사용 비율의 감소 등의 효과가 나타났다. 이런 실질적인 효과는 법원에 대한 신뢰도가 낮고, 약물이나 정신적 문제 등으로 인한 범죄자의 재범률이 상당히 높은 우리나라에 많은 시사점을 준다. 우리나라의 경우 정신장애 등을 가진 범죄자들에 대한 치료의 필요성을 인식하여 치료명령 등의 제도가 도입되기는 하였으나 그 제도적 한계가 분명하여 치료적 사법의 이념에 부합하는 제도라고 보기 힘들다. 또한 형사조정 등의 경우에는 명확한 법 규정이 없어 소송촉진등에 관한 특례법상 형사소송에서의 화해제도(제36조)를 이용하여 형사화해를 시도하는 등의 극히 예외적인 경우를 제외하고는 실질적으로 이루어지지 않고 있는 것이 현실이다. 이에 이 보고서는 현행 형사법 규정 중 회복적·치료적 사법과 관련된 여러 제도의 내용이나 운영현황, 한계 등에 대해 알아보고, 위 각 제도를 이용하여 실제 이루어진 여러 회복적·치료적 사법 관련 재판에 대해 검토하였다. 그리고 이와 관련하여 치료감호 등에 관한법률상의 치료명령이 부과된 피고인들과 회복적·치료적 사법 관련 재판을 받은 피고인들의 재범률을 분석하였다. 이를 통해 회복적·치료적 사법 관련 재판을 받은 피고인들의 재범률이 다른 일반 범죄자들의 재범률에 비하여 상당히 낮다는 것과 치료명령과 치료조건부 보호관찰이라는 유사한 제도를 시행하였음에도 재판장의 치료적 사법에 대한 깊은 고민이나 이해, 피고인에 대한 면밀한 조사 등이 없이 그 제도가 시행된 경우 그 효과가 반감될 수도 있다는 것을 알 수 있었다. 또한 이 보고서는 회복적·치료적 사법 관련 재판이 위와 같은 실질적인 효과가 있음을 기반으로 하여 회복적·치료적 사법 관련 제도의 구체적인 도입 방안으로, 먼저 현행 법 규정을 활용하여 회복적·치료적 사법 관련 재판을 실시할 수 있는 방안을 검토한 후 나아가 법률 개정 등을 통한 개선 방안에 관하여 살펴보았다. 다만 이런 제도적인 부분의 개선 등에 앞서 반드시 필요한 것은 법조인뿐 아니라 일반 국민을 대상으로 한 회복적·치료적 사법에 대한 체계적인 교육과 홍보 그리고 이를 바탕으로한 시범재판의 실시이다. Although approximately 20 years have passed since restorative and therapeutic justice was initially introduced in Korea, the related systems and social awareness still remains at a low level. In contrast a number of countries including the United States of America, various judicial systems based on the principle of restorative and therapeutic justice such as criminal mediation system, drug treatment courts, and mental health courts have been introduced and successfully operated. The results of the operation of those systems show that both the accused and the victims expressed greater satisfaction and confidence in fairness compared to the existing criminal justice process and that they brought positive effects such as the meaningful decrease in the rate of recidivism and drug use. These practical effects have a lot of implications for Korea, the country of which demonstrates a relatively low trust in the courts and a considerably high recidivism rate of criminals due to drugs or mental problems. While Korea has already introduced certain systems such as medical treatment orders by recognizing the need for medical treatment provided to offenders with mental disorders, it is difficult to say that the systems fall under restorative or therapeutic justice because of their institutional limitations. In addition, the criminal mediation process has not been substantially utilized in practice because there are no express legal provisions prescribed to that effect, ex-cept for extremely exceptional cases such as attempting the criminal reconciliation under the Act on Special Cases Concerning Expedition, etc. of Legal Proceedings(Article 36). In the context above, this study has examined the contents, operational status, and limitations of various systems related to restorative and therapeutic justice under the current criminal law provisions and has reviewed various restorative and therapeutic judicial trials that were actually conducted using each of the above systems. Furthermore, in this regard, this study has analyzed the rate of recidivism of the accused who had received a medical treatment order or had been brought to trial based on restorative and therapeutic justice under the Act on Medical Treatment and Custody, etc. The result of the this analysis suggests that the recidivism rate of the accused who were brought to a restorative and therapeutic judicial trial was considerably lower than that of other general criminal offenders. Meanwhile, it also shows that the effectiveness of such systems would be significantly diminished, if an administering judge would deal with the systems without profound thoughtfulness and thorough understanding on therapeutic justice, and in lack of meticulous scrutiny on the relevant facts surrounding the accused, nevertheless the judge apparently handles two similar systems such as medical treatment orders and probation on condition of medical treatment. In addition, based on the finding that restorative and therapeutic judicial trials have the practical above-mentioned effects, this study has explored the introduction plans to carry out restorative and therapeutic trials by using current legal provisions, and has searched for the improvement plans through the amendments thereto. However, ahead of pushing for improvement of systems, prerequisite for the holistic improvement should be to provide the general public as well as legal professionals with systematic education and publicity activities on restorative and therapeutic justice and to design for the implementation of pilot trials based on those measures.