형벌조항 헌법불합치 결정의 효력 및 필요성에 관한 연구

최겨레(Choi Gyeo Re) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.79 No.-

형벌조항에 대한 잠정적용헌법불합치 결정의 효력이 단순위헌 결정의 효력과 같다고 보는 대법원의 논리는, ① 시간적 범위의 제한이 없는 종전 유죄판결의 전면적인 재심과 ② 헌법재판소가 제시한 구체적 기준을 고려할 필요 없는 무죄판결을 가능하게 한다. 그러나 이는 낙태죄 헌법불합치 결정에 대한 일선 법원의 혼란에서 보이듯 몇 가지 논리적 허점을 지니고 있다. 이 글에서는 논의의 전제로서, 일반적인 비형벌조항에 대한 위헌결정의 ‘장래효’를 전제로, 적용중지헌법불합치 결정에서 위헌결정 시부터 신법 개정 시점 사이의 시간적 공백을 메우기 위한 ‘신법의 소급효’와 변형 결정을 포함한 위헌결정에서 구체적 타당성을 위해 인정되는 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(①유형)’의 각 특징을 수범자와 재량권 인정 여부의 면에서 분석해 본다. 전자는 법원 및 행정권이 수범자가 되고 재량권이 없는 반면, 후자는 법원이 적용하고 재량권이 인정된다. 반면, 잠정적용헌법불합치 결정에서는 신법 개정 시부터 위헌결정의 효력이 발생한다. 따라서 이 경우 신법의 소급효는 의미가 없다. 그러나, 위헌성이 확인된 구법을 잠정 적용하는 것이므로, 이 기간 동안 행정권도 헌법재판소의 위헌의 취지를 적용할지 여부를 결정할 수 있게 되고, 적용중지헌법불합치 결정에서와는 비교하여 ‘구체적 규범 통제 확보를 위한 소급효’의 성격에 변형이 발생하게 된다. 잠정적용헌법불합치 결정에서 이러한 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(②유형)’는 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(①유형)’와 병존하면서 별개로 작동한다. 대법원은 형벌조항에 대한 헌법불합치 결정의 독자적 효력을 부정하고 있다. 즉, 헌법재판소법 제47조 제3항 본문 및 제4항을 헌법불합치 결정에 그대로 적용하여 전면적 소급효(재심)를 인정하는데, 이로써 앞서 본 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(①유형)’를 인정할 필요성이 없게 되고, 적용중지 헌법불합치 결정에서의 ‘신법의 소급효’를 인정할 필요가 없게 되며, 잠정적용헌법불합치 결정의 특징인 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(②유형)’를 인정할 필요가 없게 된다. 그러나 전면적 소급효를 인정한다면 형벌조항에 대한 단순위헌결정과 비교해서 잠정적용헌법불합치 결정은 전면적 소급효 발생 시기를 늦추는 것에 불과하므로 법적 안정성을 위해 인정되는 잠정적용 헌법불합치 결정의 독자적인 의미가 상실되고, 국회의 사후 입법에 의하여 위헌의 구체적 범위가 좌우되게 될 위험이 있으며, 과거에는 적절한 처벌이었으나 물가의 상승 등 상황 및 인식의 변화로 위헌이 되는 경우 과거의 범죄는 처벌 필요성이 있다는 점을 고려하여, 형벌조항에 대한 헌법불합치 결정이 헌법재판소법 제47조 제3항 본문 및 제4항의 전면적 소급효를 제한하는 효력은 인정되어야만 한다. 형벌조항 잠정적용헌법불합치 결정을 부정하는 대법원의 태도는 다음과 같이 논리적·현실적 한계를 가진다. 첫째, 헌법재판소의 잠정적용 헌법불합치 결정을 단순위헌 결정으로 왜곡시키는 것이어서 헌법재판소법 제47조 제1항의 기속력에 반한다. 헌법재판소는 낙태죄 처벌에 대하여 22주를 기준으로 잠정적용헌법불합치 결정을 했으나, 대법원은 23주 태아의 낙태도 무죄로 해버리는 불합리를 범하고 있다. 둘째, 과거에는 적절한 처벌이었으나 현재는 위헌이 되는 경우를 고려하지 않았다. 셋째, 판결 시점이 입법개선 전후인지 여부라는 불합리한 기준에 따라 처벌을 달리하게 되어 법적 공백에 혼란을 가져오고, 평등의 원칙에 반한다. 넷째, 비형벌조항에 대한 잠정적용헌법불합치 결정과 비교하여, 형벌조항에 대한 잠정적용헌법불합치만을 부정할 특별한 이유가 없다. 다섯째, 집회 및 시위에 관한 법률에 대한 헌법재판소 결정에서 보듯 헌법재판소가 입법권 존중을 포기하고 무리한 한정위헌 결정을 내리도록 만들 수 있다. 여섯째, 사법행정권이 신법 개정 시까지 검찰송치나 기소 시기를 조절함으로써 유무죄의 결정권을 갖게 된다. 앞서 본 구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(②유형)에서도 행정 재량은 인정되나 이 경우 대체로 내부 기준을 정하므로 어느 정도 통제가 가능한 반면, 송치나 기소 시기는 내부 기준을 정하여 통제할 수 있는 사안이 아니므로 행정남용의 위험성이 크다. 따라서, 대법원은 형벌조항에 대한 잠정적용헌법불합치 결정의 독자적 의미를 인정하고, 헌법재판소가 제시한 기준에 따라 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효’를 활용하여 무죄판결을 해나감이 적절할 것이다.

형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -

손인혁 ( Son In-hyuk ) 법조협회 2017 최신판례분석 Vol.66 No.1

헌법재판소법 제47조 제2항은 법률에 대한 위헌결정의 시간적 효력과 관련하여 법적 안정성의 측면을 강조하여 장래효의 원칙을 규정하면서 형벌조항에 대한 위헌결정에 대해서는 위헌적인 형사처벌로부터 기본권보장 등 구체적 타당성의 측면을 인정하여 예외적으로 소급효를 허용하였다. 그리고 헌법재판소는 위헌결정의 원칙적인 장래효와 예외적인 소급효에 대해 이미 수차례에 걸쳐 위헌심사를 하여 합헌결정을 선고하였다. 그런데 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력이 해당 조항의 제정 또는 개정 시까지로 일률적·전면적으로 소급하게 됨에 따라 재심청구와 형사보상청구가 폭주하고 형사사법(刑事司法)과 관련한 일반국민의 법 감정과도 심히 배치되는 등 법리상·사실상의 여러 문제점이 제기되자, 국회는 형벌조항에 대한 위헌결정의 전면적 소급효를 일부 제한하는 내용의 헌법재판소법(이하 `법`이라 한다) 제47조 제3항 단서(심판대상조항)를 신설하여 형벌조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음날까지로 소급효를 제한하였다. 대상결정은 심판대상조항으로 인해 소급효가 제한됨으로써 재심을 청구하지 못하게 된 청구인이 제기한 법 제68조 제2항의 헌법소원사건으로, 헌법재판소는 과거에 이미 합헌으로 판단된 형벌조항에 대하여는 소급효를 제한함으로써 그동안 쌓아온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하는 것이 중요하다는 입법자의 결단을 존중하여 심판대상조항이 평등원칙 등 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항에 의하는 경우 후발적인 사유가 아닌 원시적인 위헌사유만 있더라도 종전에 합헌결정이 있었다는 사정만으로 기계적으로 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효가 제한되고, 반대로 시대상황의 변화나 국민의 법 감정 등 후발적인 위헌사유로 인한 위헌결정이 분명하더라도 종전에 동일한 형벌조항에 대한 합헌결정이 없었다면 그 제·개정 시로 소급효가 전면적으로 미치게 된다. 이러한 문제점은 심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기에 적합한 소급효 제한의 기준을 설정하지 못한 것에서 비롯하는 것으로 위헌적인 형벌조항에 근거한 처벌로부터 기본권 구제라는 관점에서 위헌성이 있다고 생각된다. With respect to the effect of a statute or provision thereof held unconstitutional, the Constitutional Court Act prescribes that it shall lose its effect prospectively, with an emphasis on legal stability and as an exception, permits the retroactive application of a decision of unconstitutionality upon criminal penalty provisions, acknowledging specific legitimacy concerns such as remedy for infringement of fundamental rights by criminal punishment. As the court decision finding the criminal punishment provision unconstitutional applies retroactively up to the enactment or amendment of such unconstitutional provision in a uniform and sweeping manner, a number of legal and factual issues were raised including the explosion of requests for retrials and significant conflicts with legal sentiments of the people as to criminal justice. Accordingly, the legislature adopted a provisory clause to Article 47, Section 3 of the Constitutional Court Act(statute at issue), partially limiting the retroactive application of decisions of unconstitutionality against criminal penalty provisions by prescribing that where a decision of constitutionality has previously been made on the criminal penalty provision at issue, the provision shall lose its effect retroactively on the following day of the date on which such decision was made. The case under review in this paper held that the statute at issue does not violate the principle of equality in light of the importance of ensuring legal stability and social trust upon the norms created through limiting the retroactive effect of the criminal penalty provisions that were found constitutional earlier in the past. However, the statute at issue lacks specific legitimacy as it mechanically limits the retroactive application of decisions of unconstitutionality with a mere formal requirement that is `previous decisions of constitutionality` upon `same criminal penalty provisions.`

형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 형벌조항에 대하여 합헌결정후 위헌결정 또는 헌법불합치결정이 이루어진 판례를 중심으로 -

박진영 경희대학교 법학연구소 2015 경희법학 Vol.50 No.3

A decision of constitutional nonconformaty is a kind of unconstitutional decision that the Constitutional Court rules. This kind of decision means the Constitutional Court acknowledges a law’s unconstitutionality but merely requests the National Assembly to revise it by a certain period while having the law remain effective until that time. Thus, legal amendment is very important in order that this decision keeps its effectiveness. But the type of decision of constitutional nonconformaty is various – by application of the provision and establishment of the legal deadline. A decision of nonconformaty devides into prohibiting a provision of constitutional nonconformaty and applicating the provision. So an analysis of legal amendment by a decision of constitutional nonconformaty depends on the type of decision of constitutional nonconformaty. The type of decision of constitutional nonconformaty should not be used to avoid retroactive effect of Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions. There are many problems within the provisory clause of the Article 47 Section 3 of the Constitutional Court Act which was revised to limit on retroactive effect of the Constitutional Court's decision of unconstitutionality in penal provisions in May 20th, 2014. It has no theoretical basis, but also has the risk of making the Constitutional Court have a wrong decision to avoid the retroactive effect of the unconstitutional decision in penal provisions. For example, the Constitutional Court may rule a penal provision(subject matter of review) constitutional at first unconditionally to avoid the retroactive effect of unconstitutional decision in penal provisions. In terms of lawmaking, the Article 47 Section 3 of the Constitutional Court Act (hereinafter the "Provision") should be revised. In principle, the retroactive effect should be given to the Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions. However, the "Provision" should grant an exceptional permit to the Constitutional Court to deny the retroactive effect of the Constitutional Court's decision of unconstitutionality in Penal Provisions if a penal provision became unconstitutional over time which was constitutional at first. 우리 헌법재판소법은 위헌결정의 효력과 관련하여 법률에 대한 위헌결정의 효력에 관하여는 장래효를 규정하고 있으나, 예외적으로 형벌에 관한 법률조항에 관하여는 소급효를 인정하고 있다. 헌법재판소는 위 두 가지 결정유형만으로는 헌법재판의 기능을 다하기 어려운 문제점이 있어 그 동안 여러 형태의 변형결정을 이용하였고, 그 한 유형으로 특히 헌법불합치결정을 자주 활용하여 왔다. 그러나 형벌에 관한 법률조항은 소급효를 가지는 관계로 헌법불합치결정이 불가능하다는 견해가 많았던 반면, 실무상으로는 시대상황의 변화, 법의식과 법현실의 변화와 맞물려 후발적 사정변경으로 위헌으로 되는 형벌조항의 경우 소급효를 제한하여야 할 필요성이 제기되고, 그로 인하여 소급효를 제한하는 방법으로 헌법불합치결정을 활용하는 경우도 나타나게 되었다. 2008년 집회 및 시위에 관한 법률상의 야간 옥외집회 금지규정에 대한 헌법불합치결정 이후 그 문제점과 해결방안이 학계의 주요 이슈가 되어 왔다. 최근 학계의 논의와 현실적 필요성을 반영하여 헌법재판소법 제47조 제2항이 개정되어 형벌조항에 대한 위헌결정과 관련하여 헌법재판소법 제47조 제3항이 신설되었다. 그러나 위 개정에도 불구하고 여전히 문제점이 남아 있다. 헌법재판소법이 형벌조항에 대한 위헌결정의 경우 전면적 소급효를 인정하고 확정된 판결도 재심으로 구제받을 수 있도록 한 취지, 즉 형사처벌로 인해 침해받은 기본권에 대한 구제가 법적 안정성의 도모보다 더 정의 관념에 부합한다는 점을 감안하면, 형벌조항에 대하여 그 효력 상실 시기를 유예하면서 개선입법에 의한 처리를 의도하고 있는 헌법불합치결정, 그 중 특히 잠정적용 헌법불합치결정을 하는 것은 부적절하므로 지양되어야 할 것이다. 실무상 형벌조항의 경우에도 제정 당시에는 합헌이었으나 사회적 인식의 변화나 법 감정의 변화 등 후발적 사정변경으로 인하여 위헌으로 되는 경우 위헌결정의 소급효를 제한하기 위하여 2014. 5. 20. 개정된 헌법재판소법 제47조 제3항의 단서규정은 그 이론적 근거가 박약할 뿐만 아니라, 헌법재판소로 하여금 최초로 위헌문제가 제기된 형벌조항에 관한 사건에 있어서 소급효 제한을 목적으로 일단 한 번은 합헌결정을 내리거나 그렇지 않으면 다시금 이론적으로 난문제가 많은 헌법불합치결정을 하도록 유도할 위험성이 있다. 입법론으로는, 형벌조항에 대한 위헌결정에 원칙적으로 소급효를 인정하되, 헌법재판소로 하여금 구체적 사안의 성격을 고려하여 후발적 사정변경으로 인하여 위헌성을 띠게 되었다고 인정하는 경우에는 장래효만 인정하는 주문을 낼 수 있도록 예외조항을 두는 것으로 헌법재판소법 제47조 제3항을 개정하는 것이 보다 바람직할 것이다.

형벌규정에 대한 헌법재판소 위헌결정의 시적 효력범위에 관한 비판적 검토

김혜경 한국형사법무정책연구원 2022 형사정책연구 Vol.129 No.-

The Constitutional Court took a very passive attitude in the examination of unconstitutionality against criminal law provisions on the grounds that the legislature has a very wide legislative right. Recently, however, he has actively expressed his opinion on the unconstitutionality of the criminal law clause, which was judged to be constitutional in the past, or has made a modified decision on whether the newly raised criminal law clause is unconstitutional. The reason why the Constitutional Court in the past judged only criminal law provisions passively is that the state’s right to punishment is a double infringement of the state’s basic rights and at the same time implies state negligence due to the execution of unconstitutional criminal law provisions. In this paper, we examined the effect of the Constitutional Court’s unconstitutional decision on criminal law provisions in particular. In particular, Article 47(3) of the Constitutional Court Act says, “Any state or provision there is a closing to criminal punishment effectively retroactive: Provided, that where a decision of constitutional has priority in what case.” The provision of “date on which the decision was made” is completely different from the provision of other legal provisions in paragraph 2 that are effective in the future. Here, the reasons for the difference in effect of paragraphs 2 and 3 were analyzed, and the specificity of the criminal law regulations and the meaning of the national right to punishment were examined. In addition, the Constitutional Court's decision on unconstitutionality and its effect on the provisions of the Criminal Act were reviewed separately from the case of the constitutional law proposal and the constitutional petition for unconstitutionality examination. In the case of a constitutional unconstitutional law proposal, the law was abolished before the Constitutional Court’s decision, the Constitutional Court’s decision on unconstitutionality, the right to request a retrial and the type of trial in the lower court, and the punishment. In the case of the Constitutional Court’s unconstitutional review-type petition, we looked at whether the premise of the trial will be recognized if the law is abolished before the decision is filed, and whether the Constitutional Court decides to cancel the prosecution. Finally, regarding the implications and poetic effect of the penal provisions, the argument was made on the legislative policy restrictions for acquittal and the interpretation of the Constitutional Court, not retroactive but future effects or restrictive effects. 헌법재판소는 입법권자의 광범위한 입법형성권을 이유로 형사처벌 조항에 대한 위헌심사에서 매우 소극적인 태도를 취하다가, 최근에는 합헌이라고 보았던 형법조문에 대하여 위헌판결을 하거나 더 나아가 헌법불합치결정이라는 변형결정을 통해서 보다 적극적으로 형벌조항에 대한 위헌의견을 개진하는 것으로 보인다. 그런데 헌법재판소가 유독 형벌조항의 위헌결정의 효력에 대하여 달리 취급하는 바는, 그것이 국가의 전형적인 이중의 기본권 침해영역임과 동시에 위헌적 형벌조항의 집행으로 인한 국가과오를 그 이면으로 하기 때문이다. 여기에서는 헌법재판소의 결정과 관련하여 특히 형벌규정에 대한 헌법재판소 위헌결정의 효력을, 헌법재판소법 제47조 제3항이 비형벌조항과 분리하여 소급효로 규정한 점에 대한 함의를 살펴보았다. 그리고 형법조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정 및 그 효력에 관하여 헌가형 위헌법률제청사건과 헌바형 위헌심사형 헌법소원을 분리하여 검토하였다. 헌가형 위헌법률제청의 경우에는 위헌법률제청 후 헌법재판소 결정 이전에 법률이 폐지된 경우와 헌법재판소 결정 이전에 법률이 개정된 경우, 그리고 헌법재판소에서 해당 조항을 위헌결정한 경우 재심청구권 및 원심법원에서의 재판의 종류, 헌법재판소 한정합헌결정 이후 재심청구의 경우 및 해당 형벌조항에 대하여 과거에 합헌결정을 한 이후에 다시 위헌결정을 한 경우 등을 나누어 살펴보았다. 또한 헌바 위헌심사형 헌법소원사건의 경우에도 위헌소원 제기 후 결정전에 법률이 페지된 경우 재판의 전제성이 인정될 것인가의 문제 및 해당 법률의 폐지가 대법원 판례의 견해인 동기설을 취할 경우 폐지된 법률 적용 여부가 달라지므로 이에 대한 헌법재판소의 결정여부도 좌우되는지 여부를 살펴보았고, 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우, 위헌소원 제기 후 검사의 공소취소 등의 사정변경이 있는 경우 재판의 전제성 판단문제, 그리고 위헌소원 제기 후 공소사실의 적용법조가 변경된 경우나 공소장에 예비적 기재 또는 택일적 기재된 적용법조 중 일부가 위헌소원의 심판대상이 된 경우 재판의 전제성 판단 등에 관하여 검토하였다. 그리고 마지막으로 형벌조항의 위헌결정의 함의와 시적 효력과 관련하여, 시적 효력범위의 제한가능성 및 위헌결정의 효력으로서 무죄를 목적으로 하는 재심청구에 대한 입법정책적 제한과 헌법재판소의 해석상의 제한 가능성에 대하여 논지를 전개하였고, 형벌조항이라 하더라도 그 속성에 따라 소급효가 아닌 미래효나 장래효 또는 제한적 효력이 가능한지 여부에 관하여 살펴보았다. 입법자의 광범위한 입법형성권에도 불구하고, 국민의 기본권 침해를 본질로 하는 형벌조항에 대하여 그 위헌 여부가 헌법재판소에 의한 심사의 대상이 될 수 있어야 함은 물론이다. 그리고 실질적 정의관념과 법적 안정성이라는 헌법이념을 어떻게 반영하여 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력을 정립할 것인가 역시, 궁극적으로는 국민의 기본권을 보장하고 법적 신뢰를 존중하는 방향으로 결정되어야 할 것이다

최신판례분석 : 최신판례분석 : 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한 - 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -

손인혁1 ( Son In-hyuk ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.1

헌법재판소법 제47조 제2항은 법률에 대한 위헌결정의 시간적 효력과 관련하여 법적 안정성의 측면을 강조하여 장래효의 원칙을 규정하면서 형벌조항에 대한 위헌결정에 대해서는 위헌적인 형사처벌로부터 기본권보장 등 구체적 타당성의 측면을 인정하여 예외적으로 소급효를 허용하였다. 그리고 헌법재판소는 위헌결정의 원칙적인 장래효와 예외적인 소급효에 대해 이미 수차례에 걸쳐 위헌심사를 하여 합헌결정을 선고하였다. 그런데 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력이 해당 조항의 제정 또는 개정 시까지로 일률적·전면적으로 소급하게 됨에 따라 재심청구와 형사보상청구가 폭주하고 형사사법(刑事司法)과 관련한 일반국민의 법 감정과도 심히 배치되는 등 법리상·사실상의 여러 문제점이 제기되자, 국회는 형벌조항에 대한 위헌결정의 전면적 소급효를 일부 제한하는 내용의 헌법재판소법(이하 `법`이라 한다) 제47조 제3항 단서(심판대상조항)를 신설하여 형벌조항에 대해 종전에 합헌결정이 있었던 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음날까지로 소급효를 제한하였다. 대상결정은 심판대상조항으로 인해 소급효가 제한됨으로써 재심을 청구하지 못하게 된 청구인이 제기한 법 제68조 제2항의 헌법소원사건으로, 헌법재판소는 과거에 이미 합헌으로 판단된 형벌조항에 대하여는 소급효를 제한함으로써 그동안 쌓아온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하는 것이 중요하다는 입법자의 결단을 존중하여 심판대상조항이 평등원칙 등 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항에 의하는 경우 후발적인 사유가 아닌 원시적인 위헌사유만 있더라도 종전에 합헌결정이 있었다는 사정만으로 기계적으로 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효가 제한되고, 반대로 시대상황의 변화나 국민의 법 감정 등 후발적인 위헌사유로 인한 위헌결정이 분명하더라도 종전에 동일한 형벌조항에 대한 합헌결정이 없었다면 그 제·개정 시로 소급효가 전면적으로 미치게 된다. 이러한 문제점은 심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기에 적합한 소급효 제한의 기준을 설정하지 못한 것에서 비롯하는 것으로 위헌적인 형벌조항에 근거한 처벌로부터 기본권 구제라는 관점에서 위헌성이 있다고 생각된다. With respect to the effect of a statute or provision thereof held unconstitutional, the Constitutional Court Act prescribes that it shall lose its effect prospectively, with an emphasis on legal stability and as an exception, permits the retroactive application of a decision of unconstitutionality upon criminal penalty provisions, acknowledging specific legitimacy concerns such as remedy for infringement of fundamental rights by criminal punishment. As the court decision finding the criminal punishment provision unconstitutional applies retroactively up to the enactment or amendment of such unconstitutional provision in a uniform and sweeping manner, a number of legal and factual issues were raised including the explosion of requests for retrials and significant conflicts with legal sentiments of the people as to criminal justice. Accordingly, the legislature adopted a provisory clause to Article 47, Section 3 of the Constitutional Court Act(statute at issue), partially limiting the retroactive application of decisions of unconstitutionality against criminal penalty provisions by prescribing that where a decision of constitutionality has previously been made on the criminal penalty provision at issue, the provision shall lose its effect retroactively on the following day of the date on which such decision was made. The case under review in this paper held that the statute at issue does not violate the principle of equality in light of the importance of ensuring legal stability and social trust upon the norms created through limiting the retroactive effect of the criminal penalty provisions that were found constitutional earlier in the past. However, the statute at issue lacks specific legitimacy as it mechanically limits the retroactive application of decisions of unconstitutionality with a mere formal requirement that is `previous decisions of constitutionality` upon `same criminal penalty provisions.`

형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정 ― 필요성과 허용 가능성을 중심으로 ―

허완중 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.38 No.4

헌법재판소법 제47조 제2항 단서가 적용되는 것은 당사자에게 형사상 불이익한 결과를 가져오는 형사실체법에 국한된다. 따라서 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정에서는 당사자에게 불이익한 결과를 가져오는 형사실체법만이 문제 된다. 한국 헌법과 헌법재판소법은 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법불합치결정의 허용 여부에 대해서 규정하지 않는다. 그러나 형벌에 관한 법률(조항)에 대해서도 다른 법률에 대해서와 마찬가지로 헌법불합치결정을 내려야 할 필요성이 인정된다. 그리고 불행한 헌법사와 여러 문제점이 있는 입법과정은 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법불합치결정을 현실적으로 필요하게 만든다. ① 헌법불합치결정이 단순위헌결정과 다른 별개의 결정유형이고, ② 헌법불합치결정의 허용 여부는 헌법재판소법 해석이 아니라 헌법 해석에 따라 결정되며, ③ 헌법재판소법 제47조 제2항 단서도 원칙으로서 예외가 인정될 수 있고, ④ 법적 안정성과 실질적 정의는 법치국가원리의 양대 요소이며, ⑤ 헌법재판소법 제47조 제2항 단서도 헌법에 합치하는 범위 안에서만 효력이 있고, ⑥ 형벌불소급원칙은 소급적인 범죄구성요건 제정과 소급적인 형벌 가중만을 금지하며, ⑦ 처벌 필요성이 절실히 요구되어도 입법의 잘못으로 처벌하지 못하는 것도 실질적 정의에 반할 수 있으므로, 헌법적 정당화가 가능하다면 헌법재판소는 형벌에 관한 법률(조항)에 대해서도 헌법불합치결정을 내릴 수 있다. 헌법재판소가 형벌에 관한 법률(조항)에 대해서 헌법불합치결정을 내리기 위해서는 헌법재판소가 먼저 ① 해당 법률(조항)이 형벌에 관한 것임을 밝히고, ② 해당 법률의 위헌성을 명확하게 확인하여야 한다. 그리고 ③ 해당 법률(조항)이 일으킨 위헌상태를 합헌상태로 회복할 수 있는 다양한 적극적 수단이 인정되어야 하고, ④ 공동생활 질서를 유지하기 위해서 문제가 된 행위를 형벌로 통제할 절실한 필요성이 헌법적으로 인정되어야 하며, ⑤ 단순위헌결정을 내려 위헌성이 확인된 형벌에 관한 법률(조항)을 소급하여 효력을 상실시키는 것은 해당 법률(조항)이 형사처벌하는 행위를 하는 사람을 실질적 정의에 어긋나게 우대하여 수인하기 어려운 법상태를 일으킨다는 점도 헌법적으로 충분히 논증 되어야 한다. 죄형법정주의 중 적정성원칙 때문에 형벌에 관한 법률은 헌법에 합치하여야 하므로, 헌법재판소는 위헌성이 확인된 형벌에 관한 법률을 계속 적용하도록 하는 헌법불합치결정을 내릴 수 없다. § 47 Abs. 2 S. 2 KVerfGG wendet nur auf das materielle Recht über kriminelle Strafen an, das einen strafrechtlichen Nachteil der Partei verursacht.. Folglich ist die Frage in der Unvereinbarkeitserklärung eines Gesetzes oder einer Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen lediglich dieses Recht. Die Südkoreanische Verfassung und das KVerfGG bestimmt keine Zulässigkeit dieser Unvereinbarkeitserklärung. Aber die theoretische Notwendigkeit dieser Unvereinbarkeitserklärung wird wie eine Unvereinbarkeitserklärung eines anderen Gesetzes oder einer anderen Bestimmung des Gesetzes anerkannt. Und die unglückliche Verfassungsgeschichte und der problematische Gesetzgebungsprozess verlagen tatsächlich diese Unvereinbarkeitserklärung. Weil sich die Unvereinbarkeitserklärung und die Verfassungswidrigerklärung unterscheiden, die Erlaubnis einer Unvereinbarkeitserklärung nicht durch die Auslegung des KVerfGG, sondern durch die Interpretation der Verfassung bestimm wird, § 47 Abs. 2 S. 2 KVerfGG als Prinzip eine Ausnahme erlaubt, nicht nur materielle Gerechtigkeit, sondern auch Rechtssicherheit Element des Rechtsstaatsprinzips ist, § 47 Abs. 2 S. 2 KVerfGG gültig ist, nur wenn er vereinbar mit der Verfassung ist, das Rückwirkungsverbot allen die rückwirkende Aufstellung des Tatbestandes eines Strafgesetzes und die rückwirkende Strafverschärfung verbietet, es die materielle Gerechtigkeit verletzen kann, dass eine Tat trotz der Notwendigkeit der Bestrafung wegen des Gesetzgebungsfehlers nicht bestraft werden kann, kann das Verfassungsgericht ein Gesetz oder eine Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen für unvereinbar mit der Verfassung erklären, wenn die verfassungsrechtliche Rechtfertigung dafür möglich ist. Das Verfassungsgericht kann ein Gesetz oder eine Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen für unvereinbar mit der Verfassung erklären, wenn sich das betreffende Gesetz oder die betrffende Bestimmung des Gesetzes auf kriminelle Strafen bezieht, die Verfassungswidrigkeit des betreffenden Gesetzes oder der betrffenden Bestimmung des Gesetzes bestätigt wird, die Verfassungwidirgkeit des betreffenden Gesetzes oder der betrffenden Bestimmung des Gesetzes auf verschiedene verfassungsrechtlich zulässige Art und Weise behoben werden kann, die Notwendigkeit der Bestrafung der betrffende Tat für die Erhaltung der Ordung des Zusammenlebens verfassungsrechtlich heftig anerkannt wird und der Verlust der Wirkung des betreffenden Gesetzes oder der betrffenden Bestimmung des Gesetzes nach der Verfassungswidrigerklärung die materielle Gerechtigkeit verletzt. Ein Gesetz oder eine Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen muss verfassungsmäßig sein. So ein für unvereinabr mit der Verfassung erklärtes Gesetz oder eine für unvereinabr mit der Verfassung erklärte Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafenbis bis zur Nachbesserung des Gesetzes temporär nicht amwendbar ist.

형벌조항에 대한 헌법불합치결정

김시철 사법발전재단 2009 사법 Vol.1 No.8

This paper primarily examines and analyzes the Supreme Court Decision 2004Do7111a delivered on January 15, 2009 where the Court dealt with the issue of whether a legislative act or its provision thereof related to criminal penalty should be invalidated retroactively, especially when the Constitutional Court declares that such act or its provision fails to conform with the Constitution--i.e., the Constitutional Court's “nonconformity with the Constitution” decision. Under the current principle of law, a criminal statute, once decided as unconstitutional by the Constitutional Court, should not applied retroactively and such decision of unconstitutionality requires prior convictions of the courts based on such statute to be readjudicated. The judgment of non-conformity of statute to the Constitution rendered by the Constitutional Court implicates that such statute violates the Constitution. Thus, in a criminal case where such “non-conformity with the Constitution” decision has absolute retroactive effect, the court should not apply that statute, which decided as not conforming to the Constitution, to penalize criminal defendants. Also, the retroactive application of newly revised act, which the Constitutional Court decided as “nonconforming act to the Constitution”, to the conduct committed before such newly revised act comes into effect is against the principle of nonretroactivity since the people should be free from retroactive criminal law according to Section 1, Article 12 and Section 1, Article 13 of the Constitution. Therefore, ex post facto application of laws to defendants in criminal cases is against the principle of nonretroactivity when the Constitutional Court has held the statute as nonconformity with the Constitution. In the case for review in this paper, the trial court ruled the defendant as not guilty by reasoning that the criminal laws should lose its effect retroactively when the Constitutional Court decided such laws as nonconforming to the Constitution. The appellate court and the Supreme Court also sustained the decision of the lower court, reasoning that the amendment of criminal statutes cannot be applied retroactively to determine the defendant's conviction. In particular, the Supreme Court drew a distinction between criminal statutes and other types of statutes in relation to the retroactive effect of nonconformity with the Constitution decisions. The opinion of the Court states strong persuasive grounds for its decision, and in light of a comparative law viewpoint to this matter, this decision also maintains a highly logical and justified stance. 이 논문은 헌법재판소가 형벌조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고한 경우, 그 형벌조항이 소급적으로 실효되는지 여부에 대하여 검토한 것이다. 현행 법제도에 의하면, 형벌조항에 대한 위헌결정은 그 법률의 효력을 소급적으로 상실시키는 것이고, 이러한 위헌결정은 이미 확정된 유죄판결에 관하여도 전면적인 재심사유가 된다. 그리고 어떤 법률조항이 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소의 결정은 그 법률이 헌법에 위반된다는 것을 의미한다. 따라서 위와 같이 위헌결정의 전면적인 소급효가 미치는 형사사건에서 법원은 이미 헌법불합치결정을 받은 법률규정을 더 이상 피고인에 대한 형벌조항으로 적용할 수 없고, 헌법불합치결정으로 인하여 사후적으로 개정된 개선입법을 그 시행 이전에 종료한 행위에 대한 처벌근거법률로서 소급적용하는 것은 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에 규정된 형벌불소급의 원칙에 위배되는 것이다. 이 사건 연구대상판결의 당해 형사사건을 심리하였던 제1심법원은 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 이 사건 법률조항의 형벌조항으로서의 효력이 소급적으로 소멸하였음을 전제로 하여 피고인에게 무죄판결을 선고하였고, 원심법원과 대법원은 사후적으로 입법화된 개선입법을 그 시행 이전에 종료한 행위에 대한 처벌근거법률로서 소급적용할 수 없다는 등의 이유로 제1심판결을 그대로 유지하였다. 특히 대법원은 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 효력과 다른 법률규정에 대한 헌법불합치결정의 효력은 구별된다는 점을 분명히 하였다. 이 사건 연구대상판결의 법리는 상당한 설득력이 있고, 비교법적인 검토 등에 비추어 보더라도 그 법리적 타당성을 인정할 수 있다.

형벌조항 해석의 실무상 문제와 해결방안

안성수 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.3

Interpretation of the penal statute play a key role for prosecutors and judges to make a decision in prosecution and conviction stage. Nevertheless, rules for this have not been systematically established, nor have they been educated. In practice, there are not a few cases in which an acquittal is declared after being prosecuted due to unclear penal statutes and insufficient understanding of interpretation principles. It is so not uncommon for the conclusions of lower and upper courts to change. To imagine the economic and psychological burden the defendants will experience in this process is not easy. If penal provisions themselves have indeterminacy, and prosecutors and judges try to solve real problems before them through interpretation after deciding them valid, they face unsolvable uncertainty. As the number of criminal provisions increased due to the phenomenon of over criminalization, it is not uncommon for provisions that are vague, ambiguous, contradictory, and do not reflect the nulla poena sine lege principle. Since courts and prosecutors make interpretations and judgments based mainly on the facts of the case, it is difficult to set the limits of penal statute from a broad perspective. Regarding these practical problems, I will explain the importance and necessity of interpreting the penalty provisions, causes of confusion in practice and difficulties in solving them, principles of interpretation and actual application cases, and countermeasures in order. Through these, I will try to improve the consistency and predictability of future prosecutions and judgments, and to contribute to the protection of human rights. 형벌조항의 해석은 기소와 유죄판결 여부를 결정하는 기능을 한다. 그럼에도 불구하고 이에 대한 원리가 체계화되어 있지 않고, 교육도 되지 않은 실정이다. 실무 상 불명확한 형벌조항과 해석 원칙의 불충분한 이해로 인해 기소되었다가 무죄판결이 선고되는 사례가 적지 않다. 또 하급심과 상급심의 판결의 결론이 바뀌는 경우도 드물지 않다. 이 과정에서 피고인이 겪을 경제적ㆍ정신적 부담은 상상하기 어렵다. 형벌조항 자체가 비결정성이 있음에도, 현실의 문제를 형벌로 해결하기 위하여 형벌조항을 유효하다고 한 후 해석으로 해결하려 할 경우 검사와 판사는 해결할 수 없는 불명확성에 직면한다. 한편 과잉범죄화 현상으로 형벌조항이 많아진 만큼 막연하고, 애매하고, 모순되고, 죄형 법정주의를 반영하지 못한 조항도 드물지 않게 되었다. 법원과 검찰은 당해 사건의 사실관계 위주의 해석과 판단을 하므로 넓은 시각에서 형벌의 한계를 설정하는 데 어려움이 있다. 이러한 실무상 문제점에 대하여 형벌조항 해석의 중요성과 필요성, 실무상 혼선의 발생 원인과 해결의 어려움, 해석 원칙과 실제 적용 사례, 대응방안을 설명한다. 이를 통해 향후 기소 및 판결에 일관성, 예견 가능성을 제고하고, 인권 보호에 기여하고자 한다.

형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 제한- 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바216 결정 -

김현철 헌법재판연구원 2016 헌법재판연구 Vol.3 No.2

According to the Korean Constitutional Court, Korean Constitution has no provision concerning the time range of the effect of the Court's decision that ruled a provision as unconstitutional but delegates it to laws. If so, it is a matter of legislation policy whether any provision of a law which was ruled as unconstitutional by the Court loses its validity ether retroactively to the point of its enactment or prospectively from the issue of the decision. This judgment is valid not only on the Article 47 (2) proviso of the Old Korean Constitutional Court Act but also on the Article 47 (3) proviso of the New Korean Constitutional Court Act (hereafter as ‘the New Law Provision’), considering legislations and adjudications of other countries vary on the admission of retroactive application. Looking into the contents of the New Law Provision, the decision of ‘Constitutional’ in the preceding litigation includes not only the decision of ‘Simply Constitutional’ but also the part that was ruled constitutional in the decision of ‘Constitutional Limitedly.’ And the decision of ‘Unconstitutional’ in the following litigation includes not only the decision of ‘Simply Unconstitutional’ but also the decision of ‘Unconformable’ and the decision of ‘Unconstitutional Limitedly.’ The part that was ruled unconstitutional in the decision of ‘Constitutional Limitedly’ can theoretically be included but the subject does not bear discussion because the Court does not render such decisions any more. Whether the retroactive application should be admitted or not should be decided by the formal identity of the objects of the adjudications that were fixed in the preceding decision of ‘Constitutional’ and the following decision of ‘Unconstitutional.’ In other words, if the pertinent provision of a law was amended - even if the substantial content was not changed -, the retroactive application should be denied since the two objects of the adjudications are not formally the same. And if a final conviction based on the provision thereof decided as unconstitutional was rendered after the decision of ‘Constitutional’ on a provision relating to criminal penalties, the retroactive application should be given not only to the case where the crime was finished after the decision but also to the case where the crime was finished before the decision. 헌법재판소의 판단에 의하면, 우리 헌법은 헌법재판소에서 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항의 시적 효력범위에 관하여 직접적으로 아무런 규정을 두지 아니하고 하위법규에 맡겨 놓고 있는바, 그렇다면일반적으로 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 보아야 한다. 이와 같은 판단은 구 헌재법 제47조 제2항 단서(‘구법조항’)에 관해서도 타당하고, 뿐만 아니라 헌법재판소의 위헌결정에 따른 형벌조항의 소급효 인정여부에 관한 외국의 입법례 및 판례도 각 나라마다 다른 모습으로 나타나고 있는 것으로 볼 때, 개정 헌재법 제47조 제3항 단서(‘개정법조항’)에 대한 판단에도 역시타당하다고 할 것이다. 개정법조항의 내용을 구체적으로 살펴보면, 전소의 ‘합헌결정’에는 단순합헌결정뿐만 아니라 한정합헌결정에서 합헌으로 판단한 부분이 포함되고, 후소의 ‘위헌결정’에는 단순위헌결정뿐만 아니라 헌법불합치결정, 한정위헌결정이 포함되며, 한정합헌결정의 경우 동 결정에서 위헌으로 판단한 부분은 이론적으로는 포함될 수 있으나 현실적으로 헌법재판소가 더 이상 한정합헌결정을 선고하고 있지 아니하므로 논의의 실익이 없다. 소급효의 인정여부는 전(합헌결정)・후(위헌결정) 사건에서 심판대상으로 확정한 법률조항의 형식적 동일성 여부로 결정되어야 한다. 즉, 해당 법률조항의 개정이 있었다면 비록 실질적인 내용은 변경되지 아니하였더라도 심판대상이 동일하지 아니한 것으로 보아 소급효를 부인하여야 한다. 그리고 전소에서 어떤 형벌조항에 대한 합헌결정 후에 그 조항이 적용된 유죄판결이 확정되었다면, 그 범죄사실이 합헌결정 이후에구성요건이 완성된 경우뿐만 아니라 그 이전에 완성된 경우라도 소급효가 미쳐야 한다.

형사소송에 있어서 미국연방대법원의 소급효 법리

김현철(Kim, Hyun-chul) 미국헌법학회 2013 美國憲法硏究 Vol.24 No.3

미국연방헌법은 소급효에 관하여 이를 금지하지도 요구하지도 않으므로, 연방대법원은 각 사건에서 소급적용이 적절한지 장래적용이 적절한지를 결정한다. 미국 연방대법원에 따르면, 형사소송에 관한 새로운 헌법적 법리가 소급적용되어야 하는지를 결정하는 기준은 3가지 요인을 고려해야 한다. 즉, “(1) 새로운 법리가 추구하는 목적, (2) 법집행 당국이 종래의 법리에 대하여 가졌던 신뢰의 정도, (3) 새로운 법리의 소급적용이 사법(판결)의 집행에 미치는 효과”가 그것이다. 이 세 가지 요인 중 가장 중요한 것은 (1) 요인이며, (2)와 (3) 요인의 중요성은 오직 (1) 요인이 소급효 또는 장래효에 대한 분명한 기준을 제시하지 못할 때만 주어지는 것이다. 일반적으로 말해서, 미국 연방대법원은 인신보호영장 청구사건(hebeas corpus), 즉 확정판결 후 재심절차에서는 소급효 법리를 받아들이지 않고, 반면에 재판확정 전 비약상고사건(direct review), 즉 상소절차에서는 소급효 법리를 적용하고 있다. 미국과는 달리 한국의 헌법재판소법 제47조 제2항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.”라고 규정하고 있다. 이에 대하여 헌법재판소는 소급효의 예외가 인정되는 것으로 해석하는 한도에서 합헌이라는 결정을 선고하였다. 그러므로 만약 헌법재판소법 제47조 제2항 단서와 같은 조 제3항과 제4항을 삭제한다면, 형벌조항에 대한 위헌결정은 비형벌조항에 대한 위헌결정과 마찬가지로 원칙적으로 장래효를 갖게 된다. 다만, 형벌조항에 대한 위헌결정의 경우 비형벌조항에 대한 위헌결정의 경우보다 소급효를 인정해야 하는 영역이 더 넓어질 수 있을 것이다. The Constitution of the United States neither prohibits nor requires retroactive effect and in each case the Supreme Court of the United States (hereafter as ‘the Court’) determines whether retroactive or prospective application is appropriate. According to the Court, the test for deciding whether a new constitutional doctrine should be applied retroactively contemplates the consideration of (ⅰ) the purpose to be served by the new doctrine; (ⅱ) the extent of the reliance by law enforcement authorities on the old standards; and (ⅲ) the impact on the administration of justice of a retroactive application of the new standards. Foremost among these factors is the first, and controlling significance will be given to factors (ⅱ) and (ⅲ) only when factor (ⅰ) does not clearly favor retroactivity or prospectivity. Generally speaking, the Court does not accept the retroactive application rule in the cases of hebeas corpus. On the other hand, the Court permits the rule in the cases of direct review. Unlike the United States, Korea has the Constitutional Court Act which provides in the Article 47 (2) that “Any statute or provision thereof decided as unconstitutional shall lose its effect from the day on which the decision is made: Provided, That the statutes or provisions thereof relating to criminal penalties shall lose their effect retroactively.” And Korean Constitutional Court found this provision constitutional to the extent that it was interpreted as a principle to which exceptions are allowed. Therefore, if the Article 47 (2) proviso of the Korean Constitutional Court Act is repealed, the decision of ‘Unconstitutional’ on the statutes or provisions relating to criminal penalties, like the decision on the other statutes or provisions, shall have a retroactive effect, in principle. But in the instance of the former decision, there shall be broader range of exceptions where the retroactivity rule is applied.