법학방법론적 관점에서 본 헌법변천 ― 하부유형, 조건, 통제방향 ―

이계일 연세대학교 법학연구원 2024 法學硏究 Vol.34 No.1

헌법변천 개념과 관련해서는 많은 논란이 있다. 경성헌법체제에서 헌법변천은 인정될 수 없다는 견해부터 이를 적극적으로 인정하고자 하는 견해까지 스펙트럼이 다양하다. 이런 다양한 논의상황은 무엇보다 헌법변천 개념의 범위가 분명하지 않고 그 조건에 대한 논의가 구체적으로 이루어지고 있지 못한 데에 기인한다. 바로 이런 상황에서 본고는 헌법변천에 대한 논의가 법학방법론이 발전시켜 온 개념틀과 연계를 맺을 때 보다 발전적으로 이루어질 수 있다는 문제의식에서 출발한다. 법학방법론이 발전시킨 개념들 중 특히 법관의 법형성 개념이 유용할 수 있을 것으로 생각되는데 그것과 헌법변천의 관계가 적정히 해명될 경우 법형성의 조건과 한계에 관련된 여러 논의들이 헌법변천의 조건과 한계를 해명하는 데에도 큰 도움이 될 수 있을 것이다. 헌법변천 개념에 대해 거리를 두고자 하는 이들이 우려하는 첫 번째 지점이 그로 인한 헌법의 규범력 침식에 있음을 감안할 때 헌법변천의 대상유형의 명확한 설정, 그 조건과 한계의 규명은 매우 중요한 함의를 가질 수 있을 것으로 생각한다. 이는 판결을 통해 헌법의 내용변경이 초래되는 현상에 주목하며 이들 현상을 포착하는데 헌법변천 개념이 유용할 수 있음을 강조하는 이들에게도 중요할 수 있다. 이들 역시 근본적으로는 헌법변천이라고 지칭되는 현상에 대한 통제 가능성을 확보하고자 하는 의도를 갖고 있기 때문이다. 바로 이러한 문제의식 속에 본고는 먼저 헌법변천 개념에 대한 기존의 논의를 둘러보는 가운데 헌법변천 개념의 탐구에 법학방법론의 개념들이 유용할 수 있음을 확인하고, 이 때 법관의 법형성의 하부유형들이 헌법변천 개념에 가지는 함의가 분석될 필요가 있음을 부각시키고자 한다. 그리고 헌법변천의 하부유형을 법관의 법형성의 하부유형과 관계지우면서 헌법규범의 의미구체화변경, 헌법보충, 헌법수정으로 분류하게 될 것이고 그 각각의 유형의 사례, 조건, 한계를 다루는 방식으로 탐구를 진행하게 될 것이다. 본고는 낮은 강도부터 높은 강도까지의 헌법변천을 유형별로 두루 짚어 보며 정당화 조건을 따져보고자 했지만 이것이 반드시 이 모든 유형을 포괄하는 범위에서 헌법변천 개념이 사용되어야만 함을 함의하는 것은 아니다. 헌법변천 개념으로 높은 강도의 헌법변천만을 지칭하고자 하는 입장도 있을 수 있다. 어떤 범위로 헌법변천을 사용할지는 목적의식에 따라 달라질 수 있고 본고는 어떤 범위에서 이 개념을 사용하든 그 방법론적 해명에 기여할 수 있는 내용을 담고자 한다. 이러한 탐구과정은 한편으로 경성헌법체제에서 헌법변천에 남겨진 과제가 있다면 그것이 무엇인지 해명하는 과정이면서, 동시에 헌법변천의 한계 지점을 명확히 밝히는 작업이 될 것이다. 또한 이는 법학방법론이 구체적 법적 문제에서 수행할 수 있는 역할을 밝히는 응용 법학방법론의 함의 역시 갖게 될 것이다.

헌법변천 재검토- 헌법 문언에 반하는 헌법형성의 가능성 -

양천수 헌법재판연구원 2020 헌법재판연구 Vol.7 No.1

The concept of constitutional change (Verfassungswandel) is usually discussed in relation to the amendment of the constitution. The concept of constitutional change is understood as the process of changing the normative meaning of the constitution without going through the revision process. For this reason, it is understood as ‘constitutional amendment without amendment’. However, the concept of constitutional change is a theoretical product created by a special period of time, and is considered as an anachronistic concept in today’s constitutional state where democracy and rule of law are established. Therefore, the view that there is no need to admit the concept of constitutional change is influential. On the other hand, it is argued that there is still a need to acknowledge that, although it is limited, in that it is necessary to compensate for the gap between the dynamically changing constitutional reality and the institutionalized and fixed constitutional norms. In this situation, this article also argues that the concept of constitutional change is still necessary in extremely exceptional cases. To this end, this article identifies this concept as follows from the perspective of legal methodology. The concept of constitutional change is a kind of the constitutional formation contra legem. This claim differs from the concept of constitutional change proposed by legal positivist public law scholars, for example Paul Laband and Georg Jellinek etc. First, according to this article, the concept of constitutional change is set fairly narrow. Only the disagreement between the formal and substantial meaning of the constitutional code, which appears in the process of interpreting the constitution, is identified as a constitutional change. Second, the concept of constitutional change is set as a active process. In this respect, this article accepts the Rudolf Smend School’s argument for the concept of constitutional change. However, there are also the following differences. First, this article denies the qualitative and structural differences between constitutional interpretation and legal interpretation. Second, this article distinguishes between constitutional interpretation and constitutional change. Constitutional changes are not constitutional interpretations, but constitutional formations. However, this article does not identify all constitutional formations as constitutional changes. Only a constitutional formation contra legem is regarded as a constitutional change. A constitutional formation praeter legem is excluded from the concept of constitutional change. This article argues that by using the Radbruch’s formula, a constitutional change can only be admitted exceptionally if a constitutional norm commits “constitutional illegality” (verfassungsgesetzliches Unrecht). 보통 헌법변천은 헌법개정과 관련하여 논의된다. 헌법변천은 개정절차를 거치지 않은 채 헌법의 규범적 의미내용을 바꾸는 과정으로 이해된다. 이 때문에 헌법변천은 ‘개정이 없는 헌법개정’으로 이해된다. 그러나 이러한 헌법변천은 특수한 시대적 상황이 낳은 이론적 산물로서 민주주의와 법치주의가 정착된 오늘날의 헌법국가에서는 시대착오적인 개념으로 파악된다. 그래서 이를 인정할 필요가 없다는 견해가 유력하게 주장된다. 이와 달리 역동적으로 변하는 헌법현실과 제도화되어 고정되어 있는 헌법규범 사이의 괴리를 보완할 필요가 있다는 점에서 여전히 제한적이나마 헌법변천을 인정할 필요가 있다는 주장도 제기된다. 이러한 상황에서 이 글도 헌법변천은 극히 예외적인 경우에 여전히 필요하다고 주장한다. 이를 위해 이 글은 헌법변천을 법학방법론의 시각에서 다음과 같이 파악한다. 헌법변천은 헌법에 반하는 헌법형성이라는 것이다. 이러한 주장은 법실증주의 공법학자들이 제시한 헌법변천 개념과 비교할 때 차이가 있다. 첫째, 헌법변천을 상당히 좁게 설정한다. 헌법을 구체화하는 과정에서 나타나는 헌법규범의 형식적 의미와 실질적 의미 사이의 불일치만을 헌법변천으로 파악한다. 둘째, 헌법변천을 의식적인 과정으로 설정한다. 이 점에서 이 글은 헌법변천에 관한 스멘트 학파의 주장을 수용한다. 다만 이때도 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 이 글은 헌법해석과 법률해석의 질적・구조적 차이를 부정한다. 둘째, 이 글은 헌법해석과 헌법변천을 구별한다. 헌법변천은 헌법해석이 아닌 헌법형성으로 보는 것이다. 한편 이 글은 모든 헌법형성을 헌법변천으로 파악하지 않는다. 헌법에 반하는 헌법형성만을 헌법변천으로 본다. 헌법을 보충하는 헌법형성은 헌법변천에서 제외한다. 이 글은 라드브루흐 공식을 원용하여 헌법규범이 ‘헌법률적 불법’을 저지르는 경우에만 극히 예외적으로 인정할 수 있다고 주장한다.

법제도로서의 헌법변천이론에 대한 비판적 검토

황도수(Do Ssu Hwang) 세계헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.1

헌법변천에 관련된 종래의 논의를 살펴보면, 헌법변천을 '사회현상'으로 이해하는 견해와 '법적인 제도'로 이해하는 견해가 혼재하고 있다. 자칫 사회학적인 용어로서의 ‘헌법변천’개념이 법제도적인 용어로서의 ‘헌법변천’개념으로 여과없이 전이될 경우 충분히 검증되지 아니한 개념이 법제도로 자리매김함으로써 법체계에 혼란을 초래할 위험성이 있다. 이 글에서는, 헌법변천이 과연 법제도로서 받아들여질 수 있는 개념인가? 아니면 헌법변천이 헌법해석, 관습헌법에 의하여 헌법의 내용이 변경되는 현상을 설명하는 법사회적인 개념에 불과한 것인가? 헌법변천이 법제도개념이라면 헌법의 내용이 변경되는 효력을 가지는 헌법해석, 관습헌법과 어떠한 차이가 있는가? 헌법변천이 헌법해석, 관습헌법과 구분되어 독립된 제도로 인정받을 수 있는가? 헌법변천이 헌법해석, 관습헌법과 다른 독자적인 제도로 인정될 수 있다면 그 적용영역은 무엇인가? 등의 문제의식을 가지고 ‘법제도로서의 헌법변천’의 성립가능성을 살펴보았다. 변화된 헌법현실을 헌법규범이 수용하여 헌법규범의 내용을 헌법현실에 따라 변경함으로써 괴리를 해소하는 다른 법제도로서의 헌법개정, 관습헌법 및 헌법해석과 헌법변천을 비교 검토하면서, 법제도로서의 헌법변천이 독자적으로 성립될 수 있는 적용영역은 있는지 여부와 그 적용영역이 있다면 그 적용영역에 대하여 법제도로서의 헌법변천을 인정하는 것이 바람직한 것이지 여부를 검토하였다. 이론적으로는 헌법변천이 독자적으로 성립될 수 있는 적용영역이 있을 수 있으나, 현실적으로 법제도로서의 헌법변천을 인정하게 되면, 엄청난 재앙이 초래될 수밖에 없다는 결론에 이르렀다. Unter Verfassungswandel wird ein Vorgang verstanden, in dem die Verfassung ohne Textänderung ihren Sinn ändert. Das heißt eine Entwicklung des Verfassungsrechts, in deren Folge neue Verhaltensanforderungen an die Normadressaten aus einem gleichbleibenden Text gestellt werden. Der Begriff wird häufig eher unspezifisch. Vor allem die Suche nach den Grenzen von Verfassungsauslegung, Verfassungsgewohnheitsrecht aufwirft schwierige methodische Probleme. Der Verfassungwandel hat eine Grundlag darin, daß zahlreiche Verfassungsbestimmungen einen Auslegungsspielraum haben. Und durch einen Wandel der Wertvorstellungen, welche die Verfassungsauslegung mitbestimmen, aber auch durch Veränderungen der Lebenswirklichkeit, auf die sich die Verfassungsnormen beziehen, kann sich auch deren Sinn ändern, ohne daß es hierzu einer Verfassungsrevision bedarf. In institutionalisierter Weise entwickelt sich die Verfassung durch richterliche Entscheidungen(Verfassungsauslegung) fort, vor allem durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung. Und in den Lücken und Auslegungsspeilräumen der Verfassung kann sich also auf Verfassungsebene eine Rechtsfortbildung vollziehen, die sich sogar zu Verfassungsgewohnheitsrecht verfestigen kann. So entwickelt sich der Verfassungwandel nur druch Verfassungsauslegung oder Verfassungsgewohnheitsrecht als Rechtsinstitution, nicht durch den Verfassungwandel als solch. So kann der Begriff des Verfassungwandel als Rechtsinstitution nicht bestehen. Der Verfassungwandel ist nur ein descriptiver Begriff.

헌법변천에 관한 일고찰

정극원 유럽헌법학회 2016 유럽헌법연구 Vol.20 No.-

헌법변천의 개념은 성문의 헌법규정들이 조문의 개정 없이 헌법현실에서 시간의 흐름에 맞게 탄력적으로 적응해 갈 수 있다는 점에서 등장하였다. 헌법변천은 헌법조항과 헌법현실의 괴리의 문제를 해결하는 순기능을 가지고 있다. 이를 통하여 새로운 규범내용을 형성하게 되면 향후의 헌법개정에 있어서 곧바로 반영될 수 있게 된다는 장점이 있다. 헌법변천의 예로서는 독일에서의 혼인관계 이외의 자식에 대하여서도 혼인에 의한 경우와 똑같이 국가로부터 보호를 받게 되는 경우, 미국의 1803년의 Marbury v. Madison사건을 통한 대법원의 위헌법률심사권을 행사, 일본의 경우 전력의 보유를 금하고 있으나 자위대의 명목으로 전력을 유지하는 것, 노르웨이․스웨덴․덴마크․네덜란드 헌법에서의 국왕의 법률안거부권․법률안재가권․행정입법권 등에서 보는 것처럼 헌법현실에서 유용성이 있었으며 헌법개정에 의하여 이를 수용하고 있지 않는 한 아직도 유효하게 받아드려지고 있다. 성문헌법국가라 하더라도 헌법재판이 발달한 오늘날 현대국가에서는 헌법재판을 통하여 헌법조항과 헌법현실의 괴리의 문제를 모순 없이 잘 해결할 수 있다는 점에서 헌법변천의 유용성이 크지 않다는 비판에 직면하고 있다. 헌법변천은 개정의 곤란성을 가지고 있는 경성헌법에 있어서의 시간 속에서의 헌법 또는 현재 시간 속에서 살아 있는 헌법으로 거듭나게 하는 기능을 가지고 있다하더라도 이는 자칫 ‘헌법규범의 규범적 효력’보다 ‘사회현실의 규범적 효력’을 우선시킬 수 있게 된다는 문제가 야기된다. 헌법은 국가내의 최고법이다. 헌법을 정점으로 하는 국가질서에 있어서 사회현실의 규범적 효력이 우선되어서는 안 되고 헌법규범의 규범적 효력이 우선되어야 하는 것이다. 그러한 의미에서 오늘날 헌법의 규범력에 의하여 형성되고 유지되는 국가질서에 있어서 헌법변천의 기능과 유용성은 후퇴할 수밖에 없게 된다. 경성헌법에 있어서 헌법변천의 유용성은 아직 남아있다 하더라도, 헌법해석의 확대를 통하여 헌법변천의 기능이 상실되거나 축소될 수밖에 없으며, 시대적 현안문제의 해결로서 헌법개정을 통하여 헌법변천의 기능은 소멸하게 되는 것이다. 본 연구는 이러한 관점에서 헌법변천의 기능후퇴 및 유용성의 상실 등에 대하여 다루고 있다. 헌법은 시대의 요청을 통하여 발전하고 진화하게 된다. 헌법의 발전과 진화는 역으로 헌법변천의 기능의 후퇴 또는 무용하게 만들고 있다. 오늘날 현대국가에 있어서 헌법변천은 이러한 기능후퇴의 과정에 있다고 하겠다. Concept of constitutional changes came to appear in that changes of constitution can adapt in a flexible manner to reflect the times well without revising provisions. Constitutional changes have the proper function that solves a problem of gap between provisions in the constitution and constitutional reality. Constitutional changes have an advantage to reflect new norms in amendment of constitution. Constitutional changes have many examples; an example in Germany that illegitimate child has the same protection from nation with protection given to legitimate child, a case in USA of exercise of judicial review by supreme court through Marbury v. Madison case (1803), example in Japan that military strength is maintained by the Self-Defense Forces, examples in Norway, Sweden, Denmark and Netherlands that veto, sanction and legislative power by king. Constitutional changes are criticized for being not useful in that gap between provisions in the constitution and constitutional reality can be solved through constitutional adjudication. Constitutional changes may cause a problem that "normative effect of social reality" is placed before "normative effect of constitutional norm". Constitutional law is prior to all other laws. In an order of nation that regards constitutional law as the supreme law, normative effect of constitutional norm should be place before normative effect of social reality. In this sense, function and usefulness of constitutional changes cannot but regressed in an order of nation which is formed and maintained by normative power of constitutional law. Though usefulness of constitutional changes in rigid constitution remains, function of constitutional changes may be list or reduced by expansion of interpretation of constitutional law and function of constitutional changes becomes extinct through amendment of constitution as a solution to pending issues. This study covers regression and loss of usefulness of constitutional changes. Constitutional law develops and evolves by demand of times. Development and evolution of constitutional law have made constitutional changes regressed or useless. In today's nations, constitutional changes are placed in retrogression of function.

일본의 집단적 자위권과 헌법해석의 변경에 관한 최근의 논의

서보건(SEO Bo Keon) 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.15 No.-

일본 헌법은 전쟁에 대한 책임으로 전력을 보유할 수 없고, 교전권을 인정하지 않은 일명 평화주의헌법을 가지고 있다. 이러한 헌법상에서는 개별적 자위권은 필요최소한의 범위 내에서만 인정되는 것으로 보는 것이 일본정부와 일본 법학계의 일반적인 시각이었다. 그런데, 국제정세가 변화하여 일본의 상황이 급격한 변화 속에 있다고 본 일본의 아베정권은 정부의 헌법해석을 변경하여 집단적 자위권을 인정하려는 움직임을 보이고 있다. 그 움직임은 패전 후 부터 있어온 일본의 보수주의자의 입장에서 논의는 되어 왔으나, 실현을 이루지 못하고 있었다. 이에 아베정권은 2014년 5월 정부의 견해를 변경하는 것을 공식적으로 표명하였다. 이에 일본에서는 계속해서 집단적 자위권을 문제가 논의되고 있다. 집단적 자위권은 일본의 안전을 위해서 필요하다는 주장과 집단적 자위권은 현행헌법 제9조에서는 허용될 수 없다는 것과의 대립적인 논쟁이 계속해서 오고 있다. 이러한 일본의 의도는 적극적 평화주의라는 의미에서 주장을 하고 있으나, 헌법의 명문에 대한 명확한 논의와 설명 없이 이루어지는 것으로 헌법개정의 논의를 불러일으키고 있다. 주변국가에서 인정받는 평화주의국가로서 인정받고 국민의 의견을 수렴하는 민주국가로서의 노력이 필요할 것이다. Responsible for the war of the Japanese Constitution holds no power. In other words, has a pacifist constitution. These self-defense in the Constitution requires minimal individually recognized only to the extent that it is a general vision of the Japanese government. However, the changes in the international situation and the situation in Japan, change the interpretation of the Constitution of Abe government to change the regime of collective self-defense recognized by showing that you want to move. May 2014, he announced the government`s views. The contents of the collective self-defense is necessary for the safety of the Japanese claim. However, Japan`s intention to actively claiming pacifism, but the Constitution lacks a clear discussion and explanation. Soho the emotion will be. First, in order to amend the Constitution in neighboring countries should be recognized as a peaceful country. And, it is the opinions of the Japanese people should be first.

中國憲法發展与社會變遷

李曉兵 전북대학교 동북아법연구소 2012 동북아법연구 Vol.6 No.2

대부분 국가의 헌법발전 과정이 다양한 것과 달리 중국의 헌법발전 과정은 비 교적 단조롭다는 특징을 띄고 있다. 다시 말해 헌법 수정본의 수정을 헌법발전의 기본적인 과정으로 삼고, 조항을 수정해 헌법과 사회발전 간의 연계와 상호작용 을 실현하고 있는 것이다. 사실 헌법은 다양화된 발전과정을 통해 헌법의 기본원 칙과 내용의 전체적인 안정을 유지하면서 또 다른 한편으로는 사회의 변천과 일 정한 상호작용을 형성한다. 중국이 1982년 헌법을 반포하고 실시한 이후 역사적 으로 4번의 헌법 수정을 거쳤지만, 헌법에 따라 헌법의 해석권을 갖고 있는 전국 인민대표대회 상무위원회는 단 한 번도 공식적으로 또는 규범화된 헌법 해석을 한 적이 없다. 그러나 지난 30년간의 정치 상황에서 중국이 아직까지 오랜 시간 동안 축적된 경험과 확신 그리고 공인된 구속력이 있는 정치적 습관이 형성되어 있지 않아 고정화된 헌법 관례가 매우 적다. 전체적으로 중국 현대 헌법의 발전은 상대적으로 사회 발전의 속도에 뒤쳐져 있다. 또한 헌법 해석이 유연성 있고 자연스럽게 형성되는 헌법관례와 상대적으 로 1982년 헌법의 수정은 피동적이고 계획적인 발전과정을 거쳤으며, 판에 박힌 듯 고지식하고 획일화 되어 있으며 활력과 유연성이 부족해 보인다. 헌법의 발전 은 특히 헌법 해석을 통해 사회 현실 수요에 부응하게 되는데, 사회 발전방향을 이끄는 역할을 하거나 심지어 미래 사회 발전의 기초를 다지고 돌파구를 찾으며 자연스러운 발전을 이루는데 일조한다. 하지만 이 분야에 있어서 헌법은 아직까 지 제 역할을 발휘하지 못하고 있다. 그 근본적인 원인은 헌법 및 조직법이 규정 한 합헌성 심사 제도가 미비하고 현실적으로 합헌성 심사 진행을 거론할 수 있 는 수준도 되지 않기 때문이다. 이는 헌법의 가치를 크게 줄어들게 만들고 현대 사회의 질서를 형성하는데도 불리하게 작용할 것이 틀림없다. 전 사회가 나날이 개방되어 가는 추세를 보이면서 경제 발전에 새로운 활력을 불어 넣었고 사상의 이데올로기화는 점차 약화되었으며, 국민들이 새로운 사물을 받아들이는 데에도 더욱더 관용과 포용의 자세를 보이고 있다. 특히 인터넷의 보 급과 국민간의 교류 및 상호작용의 장이 형성되고, 더욱 원활한 여론은 대변하는 체제가 갖추어 졌다. 이 모든 것은 정치 운영 과정에서 새로운 요구와 기대를 제 시하게 했다. 다시 말해 정치 정책 결정 체제가 더욱 투명해지고 정치 정책 결정 의 결과에 대해 여론이 존중할 만하고 정책 결정자와 국민간의 상호작용이 더욱 빈번해 지기를 바라게 된 것이다. 정부는 더욱더 민주화가 현대 정치 운영 과정 의 기본적인 요구라는 점을 절실히 인식해야 하며, 이는 장기간 중국 사회의 안 정을 유지하기 위한 반드시 거쳐야 할 관문인 것이다. 어떻게 전 국민들 모두 경제 발전이 가져온 성과를 누리게 할 것인지, 특히 중 국 사회 하층 국민들의 생존 상황과 조건을 개선하기 위해서는 이익 배분에 대 한 재심사가 시급하다. 세수제도 조정을 실시하고 증세의 원칙과 방법을 포함해 제도적 장치는 공평하고 합리적인 부담을 위해 기본적인 요구를 충분히 고려하 고 만족시켜야 한다. 또한 많은 국민들이 중국 경제 발전이 가져온 생활수준 향 상의 변화를 체감하게 하기 위해서는 특히 국민들의 거주, 의료, 교육, 사회보장 및 인프라 등 방면에서 끊임없는 업그레이드와 적합하지 않은 생활부담을 줄여 야 한다. 사회보장 제도를 안비하고 강화하기 위해서는 중국 국가 사정에 부합하 는 사회보장 모델과 사회복지 모델을 선택하는 것이 필요하다. 다른 시각으로 보 면 이는 현재의 이익 배분 체제의 부족한 점을 보충하고 중국이 성숙한 현대 사 회로 안정된 진입을 하는데 있어서 반드시 거쳐 지나가야 할 길이자 중국 정치 질서의 정당성의 기초와 지속 가능한 발전을 보증하는 것이다. 중국은 이미 사회 주의 법치국가 건설을 위해 주력하고 있으며 이런 상황 속에서 끊임없이 사회 관리 법치화 과정을 추진하고 법치를 사회발전의 기본적인 평가 지표 또는 표준 의 하나로 삼아야 한다. 게다가 사회 법치 질서 형성을 추진하는 것은 사회모순 이 법률이 제시한 궤도 내에서 해결될 수 있도록 하며, 최종적으로 조화로운 사 회 건설의 목표를 실현 할 수 있게 된다. 현대 중국 사회발전 과정에서 기본적으로 존재하는 헌법문제는 다음과 같은 4 가지로 들 수 있다. 첫째, 국가 권력 규범 효력에 대한 헌법의 기대가 높아졌다. 다시 말해 사회발전의 기본적인 질서를 유지하는 상황에서 어떻게 부단히 국가권력의 행사를 규범화 하냐는 것이다. 둘째, 헌정체제의 최적화와 통합이다. 인민 대표대회는 국가 권력 기관으로서 입법권의 행사가 더 충분한 발휘를 해야 하며, 기타 국가 기관에 대한 관리감독의 기능이 더욱 강화되어야 한다. 헌법에서 규정 하고 있는 인민대표회의가 국가 권력 기관이 직권이 서면 상의 규정에서 현실에 서 적용되어야 한다. 앞으로 중국은 한발 더 나아가 법원의 독립적인 지위를 확 립하고 법원의 심판활동이 여타 국가 기관의 영향과 방해를 받지 않도

법학전문대학원에서의 헌법교육과 헌법이론

송기춘(Song Ki Choon) 세계헌법학회 한국학회 2016 世界憲法硏究 Vol.22 No.2

법학전문대학원은 다양한 학부에서의 전공과 사회적 경력 등을 가진 이들을 3년 동안의 실천적인 이론교육을 통하여 변호사로 양성하는 교육기관이다. 그러기에 법전원에서는 학생들이 졸업 후 변호사가 되어 수행할 업무와 변호사의 관점에서 실제적인 이론 교육을 하여야 하며, 판례를 그대로 이해하기보다는 비판적 관점에서 교육해야 한다. 그리고 어느 과목이나 교육은 그 분야의 법률조항에서 출발하여야 한다. 헌법학에서 등장하는 주요한 개념과 이론은 구체적인 헌법적 사건 속에서 다시 논의되고 다듬어질 필요가 있다. 현실의 구체적인 문제해결과정에서 그 이론적 허점이 드러나기도 하고 보다 정치한 이론으로 다듬어져 가는 계기를 마련하기도 한다. 그런 의미에서 어쩌면 법전원의 교육과정은 기존에 주장되어 온 헌법 개념과 이론을 실천적으로 논의하는 한편 검증하는 자리이며 기존에 관행적으로 이뤄져 온 이론이나 개념이 실제 그 가치가 적거나 없는 경우도 접하게 된다. 이러한 헌법학의 주요개념과 이론은 현실적인 문제의 실천적 논의 속에서 유의미한 개념과 이론으로 자리잡아 가게 될 것이다. 또한 헌법이론의 전개는 헌법 조문의 구체적 표현이나 내용과 무관하게 전개될 수도 없는 법이다. 법전원에서의 헌법교육은 헌법이론의 실천적 맥락을 강조하고 또 이를 통하여 헌법이론이 보다 정치하게 발전하는 데 도움을 줄 수 있을 것이다. 이 글에서는 구체적인 사례 또는 실제적 문제해결의 과정 속에서 헌법학의 개념이나 이론의 실제적 의미에 대해 살펴봄으로써 개념이나 이론이 장식적이거나 과대포장된 경우가 적지 않음을 지적하고 있다. We, the professors at the law schools are still considering what and how we should teach the law school students who are the prospective lawyers even though more than 7 years have passed since the law schools opened in 2009. The process of the education at the law schools is somewhat practical because the professors and the students try to think like lawyers in lawsuits. The students are trained in the practical education in a classroom. Via the practical education of law, the value of the legal concepts and theories is revealed. The education in the law schools should escape from the viewpoint of the court or the judge and the judicial precedent. We should try to change the students’ standpoint from the plaintiff to the defendant and vice versa. The students should try to consider a case from a various standpoints. Because sometimes the lawyers meet a case in which they should argue against the judicial precedent. The education of the concepts and theories in a law school should be based on the positive law. Because the arguments in a court should be based on the positive law. I became to recognize from my own experience of education at a law school that some concepts and theories in the constitutional law studies are not practical, and some are not based on the positive constitutional law. The concepts and theories of constitutional law should be practical and be based on the positive law.

헌법개정과 공법학자의 역할

김종철 한국공법학회 2016 공법연구 Vol.45 No.1

There has been a continuel movement for the revision of the so-called “1987년 Constitution” in Korea. Public law scholars need to play an important role in constitutional change by way of leading such change to the enhancement of constitutionalism and the development of democratic republic. In so doing, they should pay much attention to the nature of the constitution. The constitution as the supreme law of the state is envisaged to formulate a system of values guiding public powers and civil life which should respond to social changes. If it fails to be responsive to the spirit of the time, formal and informal constitutional change would be inevitable. However, two factors seem to place some limitations on constitutional change: (1) the nature of the constitution that it consists of not only legal norms but also political moralities; and (2) the “formal” constitution or constitutional ideals and institutions needs to be supplemented by what may be called “the de facto constitution” consisting of various forms of law such as legislation, decrees and even customs which cover constitutional matters. On the one hand, informal constitutional change in the sense that it takes place without revision of formal constitution can be conceived but it can be allowed only on the condition that it can help enhance human rights and democracy. On the other, abrupt or insufficiently prepared constitutional amendment may cause worse result than well-motivated legislative reform or cultural reform. Given these understandings, public law scholars are called upon to play a couple of roles such as contributing to the formulation of constitutional values and ideals, advising constitutional planning and design, and educating citizens to make them suitable actors for constitutional change. 1987년 헌법의 개정론이 지속적으로 제기되고 있다. 헌법개정론이 정치공학적 차원에서만 머무르게 하지 않고 입헌적 민주공화체제의 발전에 기여하도록 유도하기 위하여 공법학도의 역할이 중요하다. 우선 헌법개정에서 공법학도의 역할을 규명하기 위해 헌법의 본질을 명확히 하는 것이 긴요하다. 국가공동체의 기본법인 헌법은 그 역사적 실재성에 따라 헌법현실과 조응하면서 국가권력과 국민생활을 지도하는 가치체계를 형성한다. 헌법이 시대정신을 효과적으로 반영하지 못할 때 헌법변천이나 헌법개정에 의해 변화되는 것은 불가피하다. 헌법의 본질론은 이러한 헌법의 변화가 가져야 할 의의와 한계를 제시해 준다. 헌법이 법으로서의 차원만이 아니라 정치도덕규범으로서의 차원을 가진다는 점, 형식적 의미의 헌법과 실질적 의미의 헌법이 상보관계에 있다는 점은 시대정신에 따른 헌법변천의 여지를 수용하면서도 이러한 변천이 인권과 민주공화제라는 입헌주의의 근본가치를 훼손하지 않는 방향으로 이루어져야 할 한계를 가진다는 점을 분명히 한다. 또한 섣부른 헌법개정으로 정작 중요한 입법개정이나 정치문화의 향상을 소홀히 하는 잘못을 저지르지 않아야 한다는 점을 공법학적 과제로 제시한다. 이러한 과제에 충실한 공법학도는 헌법가치 형성의 조력자로서의 역할, 헌법정책 전문가로서의 역할, 헌법정신의 효과적인 조문화에 기여하는 법률전문가 및 헌법개정절차의 설계자로서의 역할, 헌법교육자로서의 역할을 사명으로 부여받고 있다. 이를 통해 공법학도는 헌법개정이 사회적 에너지를 분산시키는 것보다 헌법의 안정성과 확실성을 보장하는 가운데 헌법현실과의 적실성을 강화하는 방향으로 기능하도록 솔선수범하여야 한다.

제20대 국회 개헌논의의 헌법적 정당성에 관한 비판적 고찰

박찬권(Park Chan Kwon) 한국헌법학회 2017 憲法學硏究 Vol.23 No.3

The active discussions about the constitutional rev1s10n are progressed under the leadership of the national assembly at the opening of the 20th National Assembly. There 1s few discussion about the constitutional legitimacy of this constitutional revision while threre are many discussions about the constitutional policies of it. It is to deal with the implication and the legitimacy of the constitutional revision, in this article, from the viewpoint of Hans Kelsen s, Rudolf Smend s and Carl Schmitt s theory. To begin with, the people is the object which falls outside of the constitution and the constitution works as the heteronomous norm according to Hans Kelsen s theory that is the perspective of a pure norm. According to Rudolf Smend s constitutional theory, the state is the integration formed newly each day through the expression in the individual life. The constitution is the law and order legalized with this individual aspect. The positive constitutional law promotes the constitutional lifes and concentrates those on the its integration system. The constitutional lifes recruit the new meanings at the same time and the state is integrated flexibly. The constitution should be revised when the constitutional changes reach the limit that the people have no will to the constitution to obey the existing constitutional law as a life norm. How can we find the people s will to the constitution? The descriptive analysis of the constitutional changes and the constitutional rev1s10n is abe to be reinterpreted in terms of Sein and Solien from the perspective of Carl Schmitt s theory. Carl Schmitt says that the constitution is classed as the constitution of the situation and the constitution of the fundamental principle. The constituent power is the political will which can regulate the political existence of the community state. It premises the legal capacity of the people who are one people and have the real identity. The constitution is established by the people s decision about the political existence of the community state and exists as a body politic in the continuous situation. The people emerge as two kinds. One is the ideal people as the place of the thinking behind the public participation in the existing law and order, the other is the people in public existence that congregate around a certain authority in the election process or in the assembly. The constitution has the democratic legitimacy when it originates in the will of the people. The constitutional provision is the created norm with the consequence that the will of the constituent power is enforced. The power of the constitutional revision, conferred by constitutional provision, is ineffective if it is against the people s will that is the constituent power. On the basis of this, the constitutional legitimacy of the constitutional revision, which is took the lead currently by the national assembly, is as in the following. To begin with, it is possible for the people to participate in the communal life with the mediation of the constitution of 1987 because a people of Korea which is the place of the thinking implied agreement with this constitution exists in the each individual s idea. From the viewpoint of a ideal people, it is not able to deny that there is no will to the constitution considering the existing constitution with the life norm. In the second place, the people in public existence claim politically within the existing constitution. The constitution of 1987 is on the way to a normative constitution. The constitutional revision took the lead by the national assembly has no democratic legitimacy and is ineffective m condition that it is not retroactive to a people s will to constitutional revision proposedly or impliedly. 제20대 국회가 개원하면서 국회 주도의 헌법개정 논의들이 이전 보다 적극적으로 진행되고 있다. 더구나 춧불집회를 개헌의 동력으로 삼을 수 있는 지금이야말로 개헌의 적기라는 주장도 있다. 그러나 개헌에 관한 헌법정책적 논의들은 많이 있었으나 현재 헌법개정을 하는 것이 헌법적 정당성을 가지는지에 대한 논의는 거의 찾아볼 수 없다. 본 논문에서는 Hans Kelsen, Rudolf Smend, Carl Schmitt의 헌법관을 가지고 헌법개정의 함의와 정당성에 대하여 다루고자 한다. 먼저 순수규범적 관점에서 접근하는 Hans Kelsen의 헌법관에 따르면 당위로서 규범과 존재로서 정치사회적 현실은 분리되기 때문에 존재 영역에 있는 국민으로부터 규범적 정당성을 도출하는 것은 처음부터 불가능하다. 따라서 국민은 헌법의 외부에 놓은 대상으로만, 헌법은 국민에 대한 타율적 규범으로만 작용한다. 다음으로 Rudolf Smend 의 헌법관에 의하면 국가에 의한 형식적 실정화는 국민의 정신적 생활과정의 의미관계에 편입됨으로써 이해된다. 이러한 정신적 생활과정은 정치적 공동생활을 구성함으로써 국가에 대한 민주적 정당성을 확보한다. 따라서 국가는 날마다 새롭게 형성되는 개별적인 생활의 표현 속에 이루어지는 통합의 과정으로 존재한다. 헌법은 이러한 통합과정의 개별적 측면을 법적으로 규범화하는 법질서이다. 한편 통합과정상에 매번 새롭게 갱신되는 법질서의 과제는 고정된 실정법을 통해 지속가능한 통합으로 만든다. 그 결과 실정헌법은 헌법생활을 자극하여 자신의 통합체계로 집중시키며, 동시에 헌법생활은 실정헌법의 의미를 새롭게 보충함으로써 국가의 동화적 통합은 탄력적으로 충족된다. 실정헌법 중 하나인 성문헌법의 측면에서 헌법전의 규정은 그대로 유지하면서 그 의미하는 헌법의 내용이 변화하는 것을 헌법변천이라 한다. 헌법개정은 이러한 헌법생활 속에서 국가공동체의 통합과제를 수행하는데 성문헌법이 어떻게 기능하는가의 관점으로 접근해야 한다. 이렇게 볼 때 헌법개정은 헌법변천이 한계에 다다랐을 때, 즉 기존 실정헌법 내에서 헌법을 생활규범으로 삼아 살아가려는 헌법에의 의지가 국민으로부터 더 이상 찾을 수 없을 때 이루어져야 한다. 그러면 국민의 그러한 헌법에의 의지는 어떻게 파악할 수 있을까? Carl Schmitt의 헌법관에 따르면 앞서 본 헌법변천과 헌법개정의 서사적 분석은 존재와 당위의 관점으로 새롭게 해석될 수 있다. Carl Schmitt에게서 헌법은 상태로서의 헌법인 동시에 근본규범으로서의 헌법으로 구성된다. 당위로서 법규범은 하나의 존재로 실재하는 정치적 통일체인 국가공동체의 구체적 현실로부터 도출되는데 이는 그가 말한 헌법제정권력으로 설명된다. 헌법제정권력이란 국가공동체의 정치적 실존을 규정할 수 있는 정치적 의지를 말한다. 이는 행위능력있는 국민을 전제로 하는데, 그러한 국민은 실체적 동질성을 함께 지니는 것으로 의식하는 하나의 국민일 경우에만 가능하다. 헌법은 이러한 국가공동체의 정치적 실존에 관한 국민의 결단에 의해 만들어지며 정치적 통일체의 지속적 상태 속에서 존재한다. 국가권력과의 관계에서 국민은 조직되지 않은 채 소극적으로 존재하면서 정치적으로 개방된 공공성의 영역을 실현한다. 공공성의 영역에서 형성되는 국민의 공론은 국가공동체가 정치적 통일체의 계속성을 유지할 수 있게 국민적 의지의 기반으로 작용한다. 이러한 국민은 두 가지 양상으로 진행하는데 하나는 기존 법질서에 대한 공공생활의 참여에 있어 그 배후에 있논 의식작용의 장으로서 관념적 국민이며, 다른 하나는 선거과정이나 광장의 집회를 통해 일정한 권위를 중심으로 응집되는 공적 현존으로서 국민이다. 헌법은 이러한 국민의 의지로부터 유래할 때 민주적 정당성을 가진다. 한편, 헌법률은 헌법제정권력의 의지를 집행한 결과 생겨난 규범이다. 헌법은 상태적으로나 규범적으로 헌법률에 선행한다. 따라서 헌법률은 헌법의 테두리 내에서만 통용되며 헌법률로 헌법을 제정, 개정, 폐지할 수 없다. 왜냐하면 이는 헌법률의 상위에 있는 정치적 통일체의 계속성을 중단시키는 것이기 때문이다. 헌법개정권은 이러한 헌법률에 의해 부여된 권한으로 자연발생적인 헌법제정권력과는 본질적으로 다르다. 그 결과 헌법개정권의 행사는 헌법제정권자, 즉 국민의 의지에 반할 경우 효력을 갖지 못한다. 이를 토대로 현재 진행되는 국회주도 개헌의 헌법적 정당성을 판단하면 다음과 같다. 먼저 기존 87년 헌법체제는 헌법재판제도가 실질화됨으로써 국가의 권력작용과 국민의 생활영역에 헌법은 생활규범으로 작용하고 있다. 87년 헌법을 매개로 한 국민의 공공생활 참여는 이 헌법을 묵시적으로 수용하는 의식작용의 장으로서 대한민국 국민이 개개인의 관념 속에 존재하기에 가능하다.

관습헌법의 성립영역으로서의 헌법외적 관습헌법 - 태극기와 애국가는 관습헌법인가? -

홍강훈 한국공법학회 2015 공법연구 Vol.43 No.3

Die Voraussetzung des Verfassungsgewohnheitsrechts ist die notwendige staatrechtliche Materie, die für das Zustandekommen bzw. die Erhaltung der Gemeinschaft unerlässlich ist. Nur im Bereich des Gewohnheitsrechts in vom formellen Verfassungsrechts nicht erfassten staatsrechtlichen Materien(consuetudo praeter costitutionem) soll das Verfassungsgewohnheitsrecht gewähren werden. Dadurch kann man zwischen Verfassungsgewohnheitsrecht und Verfassungswandel bzw. Richterrecht ausdrücklich unterscheiden. Der Entstehungsbereich des Verfassungsgewohnheitsrechts muss sehr schmal begrenzt werden, denn man kann durch diese Begrenzung von der Kritik an Verfassungsgewohnheitsrecht, d. h. die eigenmächtige Rechtserschaffung des Verfassungsgerichts, abweichen. Das endgültig Verfassungsgewohnheitsrecht anerkennende Staatsorgan ist das Verfassungsgericht. Die Gewohnheit als Tatsache kann nur durch die Anerkennung des Verfassungsgerichts in das Verfassungsgewohnheitsrecht als Rechtsnorm verwandeln. Allerdings die Entstehungszeit des Verfassungsgewohnheitsrechts geht auf die Zeit, die opinio juris des Staatbürgers besteht, zurück. Im Vergleich mit formellem Verfassungsrecht hat das Verfassungsgewohnheitsrecht gleiche Wirkung. Nur wenn das Verfassungsgericht neues Verfassungsgewohnheitsrecht anerkennt, kann die Änderung des Verfassungsgewohnheitsrechts sich ereignen. 신행정수도건설에 관한 특별조치법 위헌결정이후 그간 관심에서 멀어졌던 관습헌법이 애국가와 태극기를 부정하던 통합진보당이 해산됨으로 인하여 다시 한 번 조명을 받게 되었다. 과연 애국가는 통합진보당의 주장처럼 단순히 나라사랑을 표현하는 여러 노래 중 하나일 뿐인가? 이렇듯 관습헌법의 문제는 언제든 다시 수면위로 떠오를 수 있는 헌법학의 여전한 난제이다. 결론적으로 관습헌법을 인정하기 위한 전제로서 국가 공동체의 성립과 유지를 위해 필요불가결한 필수적 헌법사항을 인정할 수 있고, 이러한 필수적 헌법사항임에도 헌법전에 규정되지 못하고 기존의 헌법규정의 해석을 통해서도 전혀 도출해 낼 수 없는 영역에서만 즉, 헌법외적 관습헌법의 영역에서만 관습헌법이 성립될 수 있다. 이를 통해 관습헌법과 헌법변천 및 법관법과의 엄격한 개념분리가 가능해지는 장점이 있고, 그 성립영역을 지극히 제한적으로만 인정함으로써 헌법재판소에 의한 독단적 헌법창조라는 비난으로부터도 비교적 자유로워질 수 있다. 또한 관습헌법의 최종적 인정자는 헌법재판소이며 헌법재판소의 인정이 있으면 사실로서의 헌법관습이 규범으로서의 관습헌법으로 성립하며, 다만 그 성립시기는 관습의 지속과 국민의 법적확신이 성립한 때로 소급한다. 관습헌법은 성문헌법과 대등한 효력을 가지므로 기존의 변경적 효력설, 보충적 효력설의 논의가 불필요하다. 나아가 관습헌법의 개정은 성문헌법의 개정절차 및 국민투표와는 본질적으로 다른 제도로서 기존의 관습헌법에 대한 새로운 관습의 형성과 국민의 법적확신이 있음을 헌법재판소가 인정하였을 때 이루어진다. 결국 태극기와 애국가는 헌법외적 관습헌법으로서 그 성립이 인정될 수 있고 만약 헌법재판소가 이를 최종적으로 인정한다면 국민의 법적확신이 성립한 때로 소급하여 관습헌법이 될 것이다.