「동시이행의 항변권」의 요건사실과 그 주장⋅증명책임

박영복 한국외국어대학교 법학연구소 2016 외법논집 Vol.40 No.3

In § 536 des Koreanischen Zivilgesetzbuches ist die Einrede der Erfüllung Zug-um-Zug(exceptio non adimpleti contractus) wie die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB geregelt: “Jeder Vertragsteil kann die aus einem gegenseitigen Vertrag ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der dem anderen Teil geschuldeten Leistung verweigern, es sei denn, dass die Schuld des anderen Teils noch nicht fällig ist.” Nach § 536 kann bei gegenseitig verpflichtenden Verträgen der Schuldner die von ihm zu erbringende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern. Die Einrede der Erfüllung Zug-um-Zug kann also nur erhoben werden, wenn sich Ansprüche auf Leistung und Gegenleistung aus demselben gegenseitigen Vertrag gegenüberstehen. Diese Situation besteht nur bei den vertraglichen Hauptpflichten von Austausch-verträgen. Nach der Lehre und den Rechtsprechungen ist entsprechend anwendbar, wenn der Schuldner aus “demselben rechtlichen Verhältnis”(Konnexität), auf dem seine Verpflichtung beruht, seinerseits einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat. Dann kann er die geschuldete Leistung verweigern, bis der Gläubiger seinerseits den Gegenanspruch erfüllt. Dieses Konnexitätserfordernis wird schon dann bejaht, wenn ein einheitlicher, d.h. innerlich zusammenhängender Lebenssachverhältnis zugrunde liegt. In der Arbeit werden in erster Linie die Ausführungen zu den Rechtslage unter dem materiellen rechtlichen Zustand, die Tatbestandsvoraussetzungen der Einrede der Erfüllung Zug-um-Zug(Teil Ⅱ) gehandelt. Nur wenn der Schuldner sich im Prozeß auf das Leistungsverweigerungsrecht beruft, darf und muß der Richter es berücksichtigen. Wird sie erhoben, führt sie zur Verurteilung zur Leistung Zug um Zug gegen den Empfang der Gegenleistung. im Teil Ⅲ und Ⅳ werden über die Geltendmachung dieser Einrede und die Rechtsfolgen der Einrede geschrieben. Auf dieser Grundlage werden die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsmerkmale der Einrede bewertet(im Teil Ⅴ). und im Teil Ⅵ ist das Leistungsverweigerungsrecht beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Betracht gekommen werden. 본고는 「요건사실론」(요건사실을 초점으로 한 주장⋅증명책임에 관한 논의)의 입장에서 동시이행의 항변권을 검토한 것이다. 동시이행의 항변권을 실제상의 기능에서 보면 상대방의 청구를 방어하기 위한 수단으로서 역할을 한다. 이때 상대방의 청구로 본래의 채무의 이행청구와 채무불이행에 기초를 둔 손해배상 및 해제에 의한 원상회복청구를 고려할 수 있다. 실체법상으로 동시이행의 항변권에 대해 민법 제536조를 전제로 그 요건을 병렬적으로 설명한다. 그러나 동시이행의 항변권의 현실적 기능을 고려한다면, 그 요건도 쌍방 당사자가 무엇을 주장⋅입증하여야 하는지라는 관점 – 요건사실의 관점 - 에서 재구성할 필요가 있다. 이러한 문제의식에서 본고에서는 먼저 동시이행의 항변권의 성립요건에 대한 실체법상의 논의를 정리하였다(본고 Ⅱ). 그 정리를 함에 있어서 위의 목적, 즉 증명책임의 관점을 고려하면서 기존의 판례 및 학설의 내용을 정리하였고, 부분적으로는 그 기술과는 다른 각도에서 접근하기도 하였다. 동시이행의 항변권은 권리자가 이를 행사(원용)함으로써 효력이 생기며, 재판상 또는 재판외에서 행사할 수 있다고 한다. 본고 Ⅲ(동시이행의 항변권의 행사)에서 ‘거절할 수 있다’의 의미, 그리고 항변권의 재판외에서의 행사와 재판상의 주장을 정리하였다. 그리고 Ⅳ(동시이행의 항변권의 효과)에서는 상대방의 이행청구의 경우와 상대방이 채무불이행에 기한 손해배상청구 또는 해제에 기한 원상회복청구를 하는 경우에 동시이행의 항변권이 인정될 때의 소송상의 효과(전자는 상환급부판결, 후자는 청구 기각)에 대해 기술하였다. 전자와 관련하여 동시이행판결과 처분권주의, 판결의 기판력 및 상환급부판결의 집행에 대해, 특히 판례의 입장을 민사소송법 내지 민사집행법과 관련하여 살펴보았다. 항변권의 요건사실의 증명책임의 범위에 대해서는 종래 명확하게 논해지고 있지 않다. 또한 이른바 요건사실론적 입장에서의 설명도 일치되어 있지는 않다. 따라서 Ⅴ(주장⋅증명책임의 분배)에서 상대방(원고)의 이행청구에 대한 항변으로서의 동시이행의 항변권의 요건사실을 정리하고 그간 불투명한 점을 지적하였다. 나아가 고려할 수 있는 원고 측의 항변사실 및 피고 측의 재항변사실을 정리하였다. 원고가 당해 소송에서 (계약 본래의 채무와 함께) 피고의 이행지체를 청구의 원인으로 지연손해금의 지급을 구하고 있는 경우, 또는 이행지체를 이유로 계약을 해제하고, 해제에 수반하는 효과(원상회복이든 손해배상이든)를 구하고 있는 경우, 채무자인 피고에게 이행지체가 있다는 것은 원고가 주장⋅증명해야 하는 것이지만, 피고에게 동시이행의 항변권이 있다는 것은 채무자의 불이행을 정당화해 주는 위법성조각사유로 이를 주장하는 자가 그에 대해 증명책임을 부담한다고 하는 것이 다수설적 입장이다. 이와 관련하여 Ⅵ(채무불이행에 기한 손해배상을 청구하는 경우)에서 요건사실론적 시각에서 검토를 하였다.

票據抗辯限制原則例外情形的分類與認定

장옥평,김민영 한국지역발전학회 2011 지역발전연구 Vol.10 No.2

어음법은 어음의 책무자와 소유자 이익의 균형을 위해 어음항변 제한원칙의 예외 상황을 규정한다. 어음항변 제한원칙의 예외상황은 악용항변, 전임자 어음권이 없는 것을 아는 항변, 무대가 항변 등으로 나누어질 수 있다.악용항변은“사전 손해인식”의 관점을 채택해야 하고, 전임자 어음권이 없는 것을 아는 항변은 “단순 항변사실 인식”의 관점을 채택해야 하며, 무대가 항변의 적용 범위는 더 확대해야 할 것이다.

상계재항변의 가부

최성식 인하대학교 법학연구소 2022 法學硏究 Vol.25 No.1

The plea of setoff is a combination of an independent expression of intention under the substantive law of setoff and an action under the litigation law of pleading. In terms of litigation law, the plea of setoff is only one of the grounds for defense, such as the claim for repayment, deposit, and extinctive prescription. There is no reason why re-plea of setoff shouldn't be allowed. However, the plea of setoff is essential, since the confirmation of the bond provided to the setoff is premised, there is validity of fixed judicial decision. As a result, there is virtually no difference between a consolidation of claims or a cross-action, and delay of litigation may occur. In this respect, the question of whether a re-plea of setoff is acceptable in theory can be discussed. In this regard, Supreme court precedents have already considered that re-plea of setoff is not permitted. In other words, the precedent states that in order for the re-plea of setoff to be established, a counter obligation to be extinguished through re-setoff must exist to satisfy the requirements for offsetting. However, the main reason for the judgment is that in the case of a re-plea of setoff, there is no such requirement for offsetting, so there is no room to be allowed under the substantive law. On the other hand, many theories say that in theory, the requirements for offsetting can be satisfied, but in terms of litigation policy, it is reasonable to not allow re-plea of setoff. First of all, whether a re-plea of setoff is permissible is an essential and a prerequisite to whether the requirements for offsetting can be satisfied under the substantive law. In the end, the litigation aspect can be discussed only when the substantive law problem is resolved. Therefore, here, a plea of setoff is a conditional setoff, and what the meaning of the condition is was examined in detail. In conclusion, the substantive law satisfies the requirements for offsetting, so re-plea of setoff should be allowed. It is argued that the argument that this cannot be allowed as a litigation policy for fear of a lot of lawsuits and delay of litigation cannot be accepted because there is a risk of falling into judicial expediency. The pleadings principle, which is the basis of civil procedure, is completed by the free exercise of right of the parties to attack and defend. Therefore, the re-plea of setoff should be fully permitted under the current law, and a change in precedent is expected. 상계항변은, 상계라는 실체법상 의사표시와 항변이라는 소송법상의 행위가 결합된 것이다. 소송법적 측면에서 보면, 변제, 공탁, 소멸시효 주장과 같이 항변사유 중의 하나에불과할 뿐이므로, 다른 항변사유와 동일하게 상계재항변도 허용되어야 한다. 그러나 상계항변의 판단에는 상계에 제공된 채권의 확정이 전제되므로 예외적으로 기판력이 있고, 이로 인해 사실상 병합청구나 반소 등과 차이가 없어 소송지연이 발생할 수 있다. 이러한 측면에서도 이론상 상계재항변이 허용될 수 있는지 여부가 논의될 수 있는데, 판례는이미 상계재항변은 허용되지 않는다고 보았다. 즉 판례는 상계재항변이 성립하기 위해서는 재상계를 통해 소멸할 반대채권이 존재하여야 상계적상 요건이 충족될 것인데, 상계재항변을 하는 경우 이러한 상계적상 요건이 없어 실체법상 허용될 여지가 없다는 것이주된 판결이유이다. 반면 학설 중에는 이론상 상계적상 요건을 충족할 수 있으나 소송정책적으로 상계재항변은 허용하지 않는 것이 타당하다는 주장도 있다. 먼저 상계재항변이허용될 수 있는지 여부는 실체법상 상계적상 요건을 충족할 수 있는가의 문제가 본질적이며 선행적 조건이고, 이는 결국 실체법적 문제가 해결되어야 소송법적 측면이 논의될수 있다. 여기에서는 예비적 상계항변은 조건부 상계인데, 그 조건의 의미가 무엇인지에 대하여 살펴보았다. 결론적으로 실체법적으로 상계적상 요건을 충족하고 있으므로 상계재항변은 허용되어야 하고, 소송번잡과 소송지연을 우려하여 소송정책상 이를 허용할 수 없다는 주장은 사법편의주의에 빠질 위험이 있어 받아들일 수 없다고 주장한다. 민사소송의 근간인 변론주의는 당사자의 자유로운 공격방어권의 행사로 완성되기 때문이다. 따라서 상계재항변은 전면적으로 허용되어야 하며 판례의 변경을 기대한다.

매매대금청구소송 등에 있어서 항변과 관련한 요건사실에 관한 연구

박태신,박진홍 전북대학교 동북아법연구소 2022 동북아법연구 Vol.16 No.1

민사소송 등에서 요건사실론을 살펴보면, 주로 원고가 소장 등을 작성할 때 심판대상, 즉 소송 물에 대한 법률요건을 구성하는 구체적인 공격방법인 요건사실을 중심으로 연구⋅검토가 되고 항변 등은 위 공격방법에 첨부되어 기술되어 있는 것에 불과한 것이 통상적이다. 그러나 민사소 송 등에서 원고의 공격방법만 존재하는 것이 아니라 상대방인 피고의 방어방법도 존재한다는 사실이 있음을 인식하여야 하므로 이를 중심으로 한 검토의 필요성도 중요하다고 말할 수 있다. 민사소송에서는 원칙적으로 원고가 심판대상인 권리의무관계(=법률관계)를 공적으로 인정받 기 위하여 처분권주의와 변론주의에 입각하여 법요건을 구성하는 개개의 요건사실을 법원에 주장⋅입증하는 것이 최대의 관심사일 것이고 피고도 마찬가지의 법리에 따라 원고 주장의 법률 요건을 구성하는 개개의 요건사실을 탄핵하기 위하여 부인, 부지 또는 항변 등의 주장⋅입증을 하게 될 것이라는 사실을 전제로 이 글에서는 민사소송에서 일반적으로 통용될 수 있는 피고의 방어방법을 연구하였다. 외관상으로는 매매대금청구에 대한 항변 등을 중심으로 정리하였지만 사실상 피고가 응소하여 항변을 하는 경우 각각의 개별적 항변사항을 제외하면 후술하는 바와 같이 이 글에서 연구한 변제, 이행기한, 대물변제, 상계, 동시이행, 소멸시효, 착오, 사기, 이행지체, 정지기한부, 해제, 무최고해제특약, 당연해제특약, 하자담보책임에 따른 해제, 계약금계약 등의 각 항변을 중심으로 하는 것이 일반적일 것이다. 따라서 피고 또는 그 소송대리인은 기본적 인 소송전략을 마련하기 위해 반드시 숙지하여야할 것이다. 즉, 통상적으로 원고는 승소를 위해 서는 심판대상(소송물)을 전제로 법률요건을 구성하는 개개의 요건사실을 주장하는 반면, 이 논문은 피고가 일반적으로 원고 주장의 요건사실에 대하여 그것에 대한 항변을 중심으로 연구하였다. Looking at the requirement facts in civil litigation, the plaintiff studies and examines the requirements facts, which are the specific attack methods that constitute the legal requirements for the proceedings. Therefore, defenses are usually attached and described in the above attack method. However, it is necessary to recognize the fact that not only the plaintiff's attack method exists but also the defendant's defense method exists in civil proceedings, and there is a need for consideration centered on this. Therefore, in a civil lawsuit, as a general rule, in order for the plaintiff to publicly recognize the rights and obligations that are the subject of the trial, the individual requirement facts that make up the legal requirements based on the dispositionism and apology should be asserted and proved to the court. It is is of greatest interest, and the fact that the defendant will also make denial, ignorance or defense allegations and proofs in order to denounce the individual requirement facts that make up the plaintiff's alleged legal requirements by similar doctrine. As a premise, the paper studied the defendant's defense methods that are generally accepted in civil lawsuits. In terms of appearance, the defenses against the purchase price claim are summarized, but in fact, except for each individual defense item in most of the defendants' complaints, the repayment, performance deadline, objective repayment, and phase total studied in the text below, Simultaneous performance, extinction prescription, error, fraud, delay in performance, suspension deadline, cancellation, unannounced cancellation special contract, of course cancellation special contract, cancellation due to defect warranty, contract money contract, etc. As it is common, it can be said that the defendant or its litigation agent is a defense that must be familiar to in order to establish a basic litigation strategy. In other words, the plaintiff asserts to the court the individual requirement facts that make up the legal requirements that can be met on the premise of the subject of trial in order to win the case, while the plaintiff generally asserts in the civil lawsuit in which the defendant proceeds. I researched the facts about the requirements for the legal requirements that make up the legal relationship that is the subject of the trial, focusing on the defense that makes it possible to overcome this and lead to the victory of the defendant.

기업결합규제와 효율성항변- 후생기준의 적용을 중심으로 -

손영화 한국경제법학회 2011 경제법연구 Vol.10 No.1

기업결합에 있어서 이른바 효율성의 항변은 각국 경쟁법에서 인정하고 있다. 우리 공정거래법에서도 효율성의 항변이 인정되고 있다. 판례 및 심결은 기본적으로 소비자잉여기준을 택하여 실질적으로 효율성항변이 인정되기 어려운 현상이다. 그러나 우리나라의 공정거래법 및 기업결합심사기준을 살펴볼 때, 우리나라에서의 효율성항변은 소비자잉여기준뿐 아니라 총잉여기준 역시 고려하도록 되어 있다고 생각된다. 그러므로 기업결합을 심사하는 경우 보다 적극적으로 총잉여기준에 따라 효율성을 긍정할 필요성이 있다. 다만, 이는 제외국의 입법 및 실무를 보아도 해석상 이를 달성하기에는 애로점이 많다고 생각된다. 향후, 보다 적극적인 입법의 개정에 의하여 총잉여기준이나 관련시장 외의 소비자간 비교형량 등을 채용하는 것도 의미가 있어 보인다. 효율성의 심사에 있어서 소비자잉여와 총잉여가 서로 상충되는 경우도 있을 수 있다. 즉, 소비자에게는 가격인상의 가능성 등에 의하여 단기적으로 불이익하지만 장기적으로 보아 효율성에 기한 제품품질의 향상 및 경쟁촉진에 따른 기격인하 등이 예상되는 경우도 있을 수 있다. 이와 같은 경우 효율성항변에 기하여 당해 기업결합이 공정거래법상 허용되어야 할 것이다. 이는 공정거래법상의 일반적(직접적) 목적(공정하고 자유로운 경쟁의 촉진)과 궁극적 목적(국민경제의 균형 있는 발전)이 상충하는 경우의 공정거래법의 해석과 유사한 면이 있다. 즉, 어떤 기업결합이 형식적으로 소비자잉여에 반하더라도 당해 행위에 의하여 지켜지는 총잉여가 당해 행위를 금지하는 것에 의하여 확보되는 소비자잉여(기업결합의 폐해)를 비교형량하여 총잉여가 주는 효과가 더 큰 경우에는 당해 기업결합을 위법하지 않은 것으로 해석해야 할 것이다. 우리나라의 기업결합규제가 소비자의 이익을 보호하면서도 기업의 생산효율성 등 기업결합 고유의 효율성이 발휘될 수 있는 합리적인 규제가 되도록 해야 한다. 보다 정치하면서도 엄정한 규제기준의 마련과 법정책의 운용이 이루어져야 할 것이다. 그러므로 효율성항변을 지금과 같이 특정 기업결합에 대한 경쟁제한성 여부를 판단한 이후 경쟁제한적인 경우 효율성항변이 적용될 여지가 있는가를 살펴보는 것(우리나라와 EU의 입장) 보다는 미국과 같이 경쟁제한성 판단에서 효율성문제를 함께 다루는 것도 하나의 방안이 될 것으로 생각된다. So-called efficiencies defence accepts it by each country competition act in merger. Efficiencies defence is accepted in the Monopoly Regulation and Fair Trade Act(Fair Trade Act) in korea. It is the phenomenon that a precedent and the judgment choose the consumer-related appreciation standard basically, and efficiencies defence is hard to be accepted substantially. However, it is thought that after all efficiencies defence in our country comes to consider not only the consumer-related appreciation standard but also the total surplus standard. Therefore there is the need to affirm efficiency by a total surplus standard more positively when the fair trade commission examines the merger. It is only thought that there is much dilemma to achieve this in interpretation even if examines the legislation and practice of foreign countries. So, we need to adopting a total surplus standard etc. by the revision of a more aggressive legislation in future. A total surplus can have possibilities to disagree with consumer-related appreciation in examination of efficiency each other. For example, a disadvantage to consumer in the short term, but in the long term an improvement of the product quality and a reductions in price by the competition promotion can have possibilities basis in efficiency. In this case it is expected, and merger will have to be permitted on a Fair Trade Act by efficiencies defence. As for this, there are a similar aspect like the interpretation of the Fair Trade Act when an ultimate purpose(balanced development of the national economy) disagrees with the general(direct) purpose(promote fair and free competition) on the Fair Trade Act. You will have to interpret it is not illegally even if it is merger against consumer-related appreciation like as the following case. In other words, the case that the total surplus is bigger than consumer-related appreciation(harmful effect of the merger). Merger regulation of our country must be regulated not only protects the profit of consumers but also efficiency peculiar to merger including production of companies efficiency can be shown. A fair regulation standard is prepared for, and use of the court responsibility must make ends meet. Now the Fair Trade Commission examine the efficiencies defence after the it's judged the competition limit-related right or wrong of the specific merger(situation of our country and EU). It is thought an alternative to handle the issue of efficiency together by a competition restrictions judgment like U.S.A.

다문화사회와 미국 형법상 문화적 항변

김종구(Kim, Jong Goo) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.56 No.-

다양한 문화적 배경을 가진 사람들이 함께 모여 살며 국제적인 왕래가 빈번한 다문화사회로 진입하면서, 위법행위를 한 이민자나 외국인이 자신이 자라온 문화적 배경이나 전통에 따라 판단한 결과 자신의 행위가 위법함을 몰랐다는 주장을 할 수 있다. 이 경우 행위자의 법적 판단의 기초가 된 문화적 배경을 고려하여 형사책임의 유무를 판단할 것인지가 문제이다. 미국에서는 이러한 항변을 문화적 항변(cultural defense)이라 하며, 유무죄의 판단과 형의 감경 여부의 판단에 고려하는 판례가 있다. 문화적 항변이 인정에 대해서는 찬반의 양론이 있다. 찬성하는 입장은 다문화주의(multi-culturalsim)와 개별적 형사사법(individualized justice)의 관점을 기초로 한다. 반대하는 입장은 법률의 부지는 용서되지 않는다는 법원칙과 형사사법체계의 억제효과라는 목적에 반한다는 점, 공정성의 원칙에 반한다는 점, 여성과 어린이 등 특정 그룹에게는 오히려 불이익이 된다는 점 등을 강조한다. 그러나, 문화적 항변을 절대적으로 인정하거나 부정하는 입장은 타당하지 않은 것으로 판단되며, 일응 피고인의 문화적 배경에 기초한 항변은 형사책임의 판단에 고려하되 만약 그러한 항변을 인정함으로써 여성이나 어린이 등 특정 그룹의 사람들의 보호를 약화시킨다면 이를 배척해야 할 것이다. 우리 법체계상으로 피고인의 문화적 배경을 기초로 한 항변은 범죄성립의 항변사유가 아니라 형법 제16조의 법률의 착오의 정당한 이유의 판단의 근거가 될 것이다. 만약 대법원처럼 법률의 부지를 법률의 착오에서 제외하여 형법 제16조의 적용대상이 아니라면, 외국인이나 이민자가 자신의 문화적 배경으로 인하여 행위의 위법성을 인식하지 못했다는 주장은 정당한 이유의 유무에 관계없이 배척될 것이다. 그러나, 이러한 결론은 다문화사회로 진입한 우리나라의 현실과 소수자 보호(protection of minorities)의 관점에서 타당하지 않은 것이다. 비록 법률의 착오의 정당한 이유의 판단 기준과 관련하여 외국인이나 외국에서 이민 온 사람이라도 내국인과 다른 기준을 적용할 것은 아니지만, 행위자가 자신의 문화적 배경을 근거로 착오에 정당한 이유가 있음을 주장하는 경우 형사책임의 유무의 판단에 이를 적극 고려해야 할 것이다. 궁극적으로는 문화적 항변의 문제는 소수자의 보호와 함께 다수의 가치의 보존, 다양성의 존중과 함께 법적 통일성의 유지, 행위자의 형사책임 판단의 개별화와 피해자 특히 여성과 어린이의 법적이익의 보호 등 다양한 관점을 조화시켜 판단해야 할 것이다. Korea has become a multi-cultural society with individuals from different cultural backgrounds. More and more cases involving cultural traditions will reach the court room. Individuals from different cultural backgrounds sometimes ask that courts take into consideration evidence that explains their behavior. Cultural factors figure into legal proceedings in a variety of cases. Court should develop appropriate ways to take cultural differences into account. In US criminal law, a cultural defense, is a defense to the prosecution for a criminal act which, according to the defendant results from his cultural background. The cultural defense is popularized by homicide cases, such as those involving honor killings where male relatives are compelled to take the life of an allegedly adulterous woman in order to protect the family name and reputation. Cultural defenses has been raised in homicide cases, such as Kimura case and People v. Chen case. The defense also has been raised in sexual crimes and chid abuse cases. Consideration of culture allows prosecutors, judges, and juries to determine the appropriate level of culpability. The attorneys have used the cultural defense in an attempt to convince the courts to excuse their clients’ crimes. The author of this article has suggested that cultural evidence to explain state of mind and conduct always be treated as admissible and then evaluated. Unless the conduct in question involves irreparable harm to others, it should be entitled to appropriate weight in the court room. When litigants from minority groups ask that they be permitted to present cultural evidence, courts may grant this request. Under article 16 of the Korean Criminal Law, when a person commits a crime not knowing that his act constitutes a crime under existing statutes, he shall not be punishable if the mistake is based on reasonable grounds. The Korean courts has to take cultural background into account when they decide reasonableness of the mistake under article 16 of the Korean Criminal Law. The author of this article argues that academic debates and cases concerning cultual defense in the United States could be very useful reference materials for interpretation of Korean criminal law.

法과 文化의 충돌

李哉協(Lee Jae-Hyup) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.71

문화적 항변(cultural defense)이란 타문화권에서 사회화가 된 사람은 그 자신이 속한 문화의 규범에 따라 행동하기 마련이고, 만약 자신의 문화 규범에 따라서 행동을 하였다고 한다면 설령 그 행동이 실정법을 위반한다 할지라도 그 행위에 대한 완전한 법적 책임을 지워서는 안 된다는, 미국형사재판에서 종종 허용되는 항변사유 중 하나이다. 본고는 법정이 주류문화 가치와 하위문화 가치가 서로 상호작용하는 문화적 실천의 場이라는 전제 하에 미국형사재판에서의 문화적 항변에 대해 살펴본다. 지금까지 문화적 항변에 관한 연구는 현행 미국법이론 및 체제가 문화적 항변을 수용할 수 있는가에 대한 법해석적 분석이거나 아니면 여성주의 시각을 중심으로 한 다양한 입장을 피력한 논의가 대부분이었으나, 본고에서는 기존의 논의에서 간과되고 있는 문화론적 시각을 제시하고 미국형사재판에서의 문화적 항변 사례들을 문화인류학적 접근방법을 사용하여 비판적으로 분석하였다. 본고는 문화적 항변의 핵심 쟁점을 네 가지 측면에서 고찰하고 있다. 첫째는 미국법정에서 채택되고 있는 합리성의 개념에 대한 것으로서, 미국법이 가정하고 있는 ‘합리적인 인간’(reasonable person) 기준이 가치중립적인 척도가 아니며 주류사회의 문화적 가치를 반영하고 있음을 지적한다. 둘째는 법정에서 관련된 행위자간의 관계에 대한 것으로서, 판사ㆍ검사ㆍ변호사ㆍ피고인 등이 각각의 상이한 문화화 과정으로 인해 문화적 편견을 배제하기 어렵다는 것이다. 셋째는 문화 자체에 대한 개념적 구성 문제로서, 법정에서 ‘문화적 항변’을 위해 원용하고 있는 문화의 정적이고 단편적인 해석을 비판한다. 마지막으로 법원에서 문화의 해석자로서 인류학자 등 전문가들을 감정인으로 채택하는 것을 제안하면서, 동시에 이러한 과정에서 생길 수 있는 집행상의 난점들을 분석하였다. 결론적으로 본고에서는 법원에서 문화적 항변의 실효성은 문화의 본질에 대한 심도 있는 이해를 바탕으로 해야만 얻어질 수 있다고 주장한다. 본 연구는 미국형사재판에 있어서 문화적 항변이 어떤 식으로 제기되고, 교섭되고, 활용되는가를 고찰함으로써, 미국법 체제와 미국문화를 보다 심층적으로 이해 할 뿐 아니라 법과 문화의 이분법적이면서도 역동적인 관계를 탐색하는 데 기여하고자 하였다.

조정의 성립으로 종결된 소송절차 내에서 행하여진 상계항변의 실체법적 효과 : 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결과 관련하여

김희동 가천대학교 법학연구소 2013 가천법학 Vol.6 No.2

소송상 상계항변에 관하여는 종래 형성권의 소송상 행사와 함께 그 법적 성질에 대한 학설의 대립이 존재하여 왔다. 사법행위설, 소송행위설, 양성설, 신사법행위설 등이 그것이다. 그러나 상계권을 제외한 형성권의 소송상 행사에 대하여는 소송상 항변에 사법상의 형성권 행사의 의사표시와 공격방어방법으로서 그 의사표시의 결과에 대한 진술인 소송행위가 병존하고 있다는 점에 관하여 아무런 견해의 대립이 없었다. 위 학설의 대립은 소송상 상계의 경우 일반적인 형성권의 소송상 행사와 마찬가지로 사법행위와 소송행위가 병존한다고 보는 견해에 따른다면 소의 취하, 각하 또는 실기한 방어방법으로서 항변이 각하되는 경우 등에 있어서도 상계항변에 대한 판단을 받지 못한 채 반대채권이 소멸하는 매우 불합리한 결과를 야기할 수 있다는 이유로 이러한 문제점을 극복하기 위하여 제시된 견해들이었다. 본 대법원판결은 소송상 상계항변이 제출된 후 당해 소송이 조정성립에 의하여 종료된 사안에서 소송상 상계항변의 실체법적 효과가 잔존하지 않음을 밝힌 것이다. 그런데 본 대법원판결은 결론에 있어서는 타당하다고 할 수 있으나, 소송상 상계항변이 예비적 항변이라는 이유로 소구채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 없는 때에는 상계의 의사표시의 효과가 발생하지 않는다고 판시함으로써, 그 이론적 근거를 밝히지 않은 아쉬움이 있다. 이 판결을 계기로 소송상 상계항변이 법적 성질에 관한 종래의 견해들을 살펴보았는바, 소송상 상계항변에 사법행위와 소송행위의 병존을 부인할 수 없고, 상계항변은 예비적 항변으로서의 성격과는 무관하게 무조건의 주장으로서, 상계의 의사표시의 효력은 특정한 상계시에 발생한다고 보아야 한다. 나아가 그 실체법적 효과는 해제조건설에 따라 상계항변이 소송상 참작되지 않는 해제조건이 성취되는 때에 소멸한다고 파악하는 것이 타당하다. There are various theories on the legal character of the plea of set-off in the court. The theories are the private juristic acts theory, the procedural acts theory, the combination theory and the new private juristic acts theory. These theories mentioned above are proposed to overcome problems. For instance, if we adopt the theory that there is the concomitance of private juristic act and procedural act in the plea of set-off in the court, such as exerting the rights of formation in the court, it could cause absurd results such that counter obligation could cease to exist without substantial decision about the plea of set-off, even though withdrawal or turndown of the case. The decision of supreme court declared that the substantial effect of the plea of set-off in the court does not remain when the case is closed after submitting the plea of set-off by conciliation. Looking at the conclusion, this decision would be reasonable. However, it leaves much to be desired since the supreme court does not declare theoretical basis of why juristic act of set-off does not take effect when the court does not decide whether the claim exist or not because the plea of set-off is a preliminary plea. This article surveyed the conventional theories on the character of the plea of set-off in the court. Concomitance of private juristic acts and procedural acts cannot be ignored. We must accept the fact that the plea of set-off is unconditional claimant, and the effect of declaration of intention about the set-off occur at the time of specified act of set-off. Thus it would be reasonable to assert that the substantial effect cease to exist if the condition subsequent, the plea of set-off is not considered by the court, is fulfilled.

비교법연구(比較法硏究) : 미국(美國) 어음,수표법(手票法)상 제(第)3자(者)의 항변(抗辯)

정봉진 ( Bong Jin Chung ) 법조협회 2006 法曹 Vol.55 No.5

미국 어음·수표법상, 소송을 방어함에 있어서는, 제3자가 스스로 소송에 참가하여 지급인을 방어해 주지 않는 한, 피고는 자기 자신의 항변에 의존하여야 하고 제3자의 항변이나 반환청구권(jus tertii)을 항변으로 주장할 수는 없다. 이와 같은 원칙에 대하여 두 가지 예외가 있는 바, 절도와 분실이 그것이다(통일상법전 제3-305조 (c)항). 이 두 가지 경우에, 만일 지급인이 제3자의 항변을 주장하지 않고 지급을 하게 되면, 지급인은 이중지급의 위험을 부담하게 된다. 우리나라에서의 제3자의 항변 이론을 미국의 그것과 비교해 보면 다음과 같은 특징이 있다: ① 제3자의 항변 인정 범위가 지나치게 넓음-우리나라에서는 통설인 권리남용론에 의할 경우, 거의 모든 제3자의 인적항변이 주장 가능하게 된다. 그러나 제3자의 항변은 이를 원칙적으로 금지하고, 어음·수표의 유통성을 해하지 않는 경우에 한하여 극히 예외적으로 인정되어야 할 것이다. ② 제3자의 물적 항변 문제-우리나라에서는 미국과 달리 제3자의 물적 항변을 제3자의 항변 이론에 포함시켜 설명하고 있지 않고, 나아가 제3자의 물적 항변을 지급인이 주장할 수 있는지에 관하여 학설과 판례는 언급을 하지 않고 있다. 그러나 소송당사자는 자기 자신의 권리에 기하여 승소하거나 패소하여야 하고, 제3자의 권리를 이용하여서는 안 된다고 하는 법의 기본 원칙에 비추어 볼 때, 제3자의 물적 항변에도 제3자의 인적 항변과 동일한 원칙이 적용되도록 하는 것이 좋을 것이다. ③ 선의지급의 원칙 문제-미국에서는 절도의 경우에만 지급인의 조사 의무를 인정하여 지급인이 이와 같은 제3자의 항변의 존재사실을 알고 있음에도 불구하고 지급한 경우에는 선의지급으로 인정되지 않아 면책되지 아니하지만, 다른 항변의 경우에는 지급인이 그와 같은 제3자의 항변의 존재사실을 알고 있음에도 불구하고 지급하더라도 선의지급 원칙에 의하여 면책된다. 한편, 우리나라에서는 어음·수표소지인의 실질적 자격에 대한 지급인의 조사의무 유무와 관련하여 긍정설과 부정설로 학설이 나뉘어 있다. 또한, 실질적 자격 조사의무의 범위에 관하여도 학설 간에 차이가 있다. 그러나 미국에서와 같이 우리나라에서도, 절도의 경우에만 지급인의 실질적 자격 조사의무를 인정하여 지급인이 절도 존재사실을 알고 있음에도 불구하고 지급한 경우에는 선의지급이 인정되지 않아 면책되지 아니하지만, 다른 항변의 경우에 있어서는 지급인이 그와 같은 제3자의 항변의 존재사실을 알고 있음에도 불구하고 지급하더라도 선의지급원칙에 의하여 면책되도록 하는 것이 타당할 것으로 생각된다.

할부거래법상 소비자의 항변권에 관한 연구

고형석(Ko, Hyoung-Suk) 동아대학교 법학연구소 2021 東亞法學 Vol.- No.92

할부거래법에서는 민법상 항변권과 별도로 소비자항변권을 규정하고 있다. 따라서 소비자는 할부거래업자의 채무불이행 등이 있는 경우에 할부금 지급청구에 대해 거절할 수 있다. 그러나 할부거래법에서 규정하고 있는 소비자항변권이 그 입법목적에 충실한 것인가에 대해서는 다음과 같은 문제점이 제기된다. 첫째, 할부거래법에서는 계약의 불성립ㆍ무효, 취소 또는 해제된 경우 등과 같이 할부거래업자의 대금채권이 존재하지 않는 경우도 소비자항변권의 발생요건으로 규정하고 있다. 그러나 항변권은 청구권의 행사에 대해 거절할 수 있는 권리이기 때문에 청구권이 존재하지 않음에도 항변권을 행사할 수 있다는 점은 논리적으로 타당하지 않다. 둘째, 이행지체를 제외하고, 채무불이행의 경우에 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우로 한정하고 있지만, 이는 소비자항변권의 취지와 일치하지 않는다. 셋째, 다른 법에 따른 청약철회의 경우는 소비자에게 유리하지만, 청약철회의 행사와 그에 따른 효과에 대해 적용되는 법이 상이하게 되는 문제가 발생한다. 넷째, 항변권은 소비자의 의사표시에 따라 효과가 발생하는 것이기 때문에 할부거래업자 또는 신용제공자의 수용 여부는 불필요하다. 마지막으로 소비자가 항변권을 행사하였을 경우에 거절할 수 있는 할부금에 대해 할부거래법에서는 항변권의 발생요건과 관계없이 미지급한 할부금으로 규정하고 있다. 물론 할부계약의 무효 등의 경우, 전부의 미이행 또는 계약목적을 달성할 수 없는 경우에 소비자는 미지급한 할부금 전부에 대해 거절하는 것은 타당하다. 그러나 일부 이행지체 또는 목적달성이 가능한 하자의 경우에도 이와 동일하게 미지급한 할부금 전부에 대해 거절할 수 있도록 한 것은 공평 및 신의칙에 근거한 항변권의 취지와 일치하지 않는다. 따라서 할부거래법에서 규정하고 있는 소비자의 항변권은 그 본연의 목적에 적합하게 그 내용을 개정할 필요가 있다. The Installment Transaction Act stipulates the consumer right of defense separately from the right of defense under the Civil Act. Accordingly, the consumer may refuse to claim the installment payment in case of default of the installment transaction business entity. But the consumer defense right stipulated in the Installment Transaction Act has the following problems. First, the Installment Transactions Act stipulates that a consumer"s right of defense arises when there is no payment claim by an installment transaction business entity. However, it is not logically valid that the right of defense can be exercised even if the right of claim does not exist, since the right of defense is the right to refuse the exercise of the right of claim. Second, except for delay in performance, it is limited to cases where the purpose of the contract cannot be achieved in case of default. However, this is inconsistent with the purpose of consumer defense rights. Third, the case of withdrawal under other laws is advantageous to consumers. However, there arises a problem that the effect of withdrawal is different according to each law. Fourth, it is unnecessary to accept the installment transaction business or credit provider, since the right of defense has an effect according to the consumer"s expression of intention. Therefore, it is necessary to amend the contents of the consumer"s right of defense stipulated in the Installment Transaction Act to suit its original purpose.