개정 형사소송법상 공동피고인의 피의자신문조서의 증거능력 ― 피의자신문조서 관련조항의 해석을 중심으로 ―

이상윤 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2020 서울법학 Vol.28 No.2

2020.2.4. The amended Criminal Procedure Law (Act No. 16924) unified the evidential Admissibility system of the Suspect-Interrogation Protocol recoded by the investigative agency regardless of the author. This amendment was made under the intention of strengthening the principle of court-oriented Trials and direct cross-examination through the resolution of the difference in the Admissibility of evidence in the Suspect-Interrogation Protocol by investigation agencies and the guarantee of human rights. Accordingly, by reviewing the theories and precedents regarding the evidential Admissibility of the Co-defendant's Suspect-Interrogation Protocol, which was discussed on the premise of the dualization of the evidential Admissibility system of the Suspect-Interrogation Protocol under the current Criminal Procedure Law, the amended Articles of the Suspect-Interrogation Protocol I tried a new interpretation of. ① In the interpretation of Article 312 (1), (3) and (4) of the Suspect-Interrogation Protocol under the amended Criminal Procedure Law, the exceptions to Hearsay Rule do not prejudice the principle of court-oriented Trials and direct cross examination, and are accompanied by these principles. Consideration should be given to the fact that it contributes to the exercise of the right to proper punishment through the discovering objective facts. ② Article 312 (1) of the amended Criminal Procedure Law deleted the phrase “a criminal defendant when the criminal defendant was the stage of criminal suspect” and newly added the phrase “the criminal defendant, who was the suspect at the time”. The same interpretation of the phrase “the criminal defendant, who was the suspect at the time.” in the two Articles is in line with the purpose of unification of the evidential Admissibility system. ③ “the criminal defendant, who was the suspect at the time” means the defendant, and the Co-defendant does not. Therefore, the evidential Admissibility of the Co-defendant's Suspect-Interrogation Protocol shall be determined on the basis of Article 312 (4). As a result, the Co-defendant's Suspect-Interrogation Protocol is treated as a testifier's Protocol of statement. This is because the exceptional recognition of evidential Admissibility of Hearsay documents subject to the defendant's guarantee of the right to cross-examine against the Co-defendant not only meets the purpose of the Hearsay Rule, but can also be said as a reasonable balance between the principles of due process and th principles of truth-finding. However, in consideration of the defendant's position as a Co-defendant, the cross examine should be conducted by separating Oral-proceeding, such as practice and precedent, and giving the Co-defendant a status as a witness. 2020.2.4. 개정된 형사소송법(법률 제16924호)은 작성주체를 불문하고 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력체계를 일원화하였다. 이번 개정은 검・경수사권 조정에 따른 수사기관별 피의자신문조서의 증거능력차이의 해소와 인권보장을 통한 공판중심주의와 직접심리주의의 강화라는 취지하에서 이루어졌다. 이에 따라 현행 형사소송법상 피의자신문조서의 증거능력체계의 이원화(요건의 차등)를 전제로 논의되었던 공동피고인의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 학설 및 판례를 검토하여 개정된 피의자신문조서의 관련규정에 대한 새로운 해석을 모색해 보았다. ① 개정 형사소송법상 피의자신문조서에 관한 제312조 제1항, 제3항, 제4항을 해석함에 있어서는 전문법칙의 예외규정들이 공판중심주의와 직접심리주의를 저해하는 것이 아니고 이런 원칙들과 함께 실체진실발견을 통한 적정한 형벌권의 행사에 기여한다는 측면을 충분히 고려하여야 한다. ② 개정 형사소송법 제312조 제1항은 “피고인이 된 피의자” 문구를 삭제하고 제312조 제3항과 동일한 “그 피의자였던 피고인”이라는 문구를 신설하였다. 두 조문의 “그 피의자였던 피고인”이라는 문구는 동일하게 해석하는 것이 증거능력체계의 일원화 취지에 부합한다. ③ “그 피의자였던 피고인”은 당해피고인을 의미하고 공동피고인은 이에 해당하지 않는다. 따라서 공동피고인의 피의자신문조서의 증거능력은 제312조 제4항에 의해서 판단하여야 한다. 그 결과 공동피고인의 피의자신문조서는 참고인진술조서로 취급된다. 당해피고인의 반대신문권 보장을 조건으로 한 전문서류의 예외적 증거능력부여가 전문법칙의 취지에도 부합할 뿐만 아니라, 적법절차의 원칙과 실체진실발견주의의 합리적인 조화라고 볼 수 있기 때문이다. 다만 공동피고인의 피고인적 지위를 고려하여 실무 및 판례와 같이 변론을 분리하여 공동피고인에게 증인으로서 지위를 부여해서 반대신문이 행해져야 할 것이다.

피의자신문조서와 형사소송법 제314조의 관계에 대한 소고

김정한 대검찰청 2019 형사법의 신동향 Vol.0 No.63

The purpose of the present study is twofold: (1) to examine whether the interrogation report about the accused written by the defendant’s prosecutor or law-enforcement officers can take its admissibility as an evidence based on Article 314 and (2) whether the interrogation report written by the prosecutor of the accomplice who is not indicted can be used an evidence for the indicted defendant. As an attempt to surmount the issue, this study focuses on the problem of the fictitious assent of admissibility in the absent trial and on the problem of Article 312 Clause 1 and Clause 3, Clause 4, Clause 4 and Clause 3, which are the necessary conditions of admissibility as an evidence for another accomplice’s defendant with the accomplice’s judicial precedents. Since the defendant’s interrogation report written by the prosecutor cannot be used as an evidence based on Article 314, I argue that the accomplice’s interrogation report written by the prosecutor cannot be used as an evidence for the defendant of other accomplice based on Article 314. An close examination also reveals that the problem of the issue of the admissibility as an evidence in the absent trial is fundamentally similar to that of the interrogation report on the accused based on Article 314. To expedite the trial and impose a sanction against the defendant’s absence or denial of statement in trial, it is not correct to give the disadvantage at fact examination. 이 글을 통해 필자는 피고인 자신의 검사 또는 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 제314조를 적용하여 증거능력을 부여할 수 있는지, 그리고 공범인 피고인의 검사 또는 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 제314조를 적용하여 다른 공범인 피고인에게 증거능력을 부여할 수 있는지를 살펴보았다. 이 문제에 관하여 학설은 나누어져 있고, 참고판례 1과 2가 보여주듯 판례는 공범의 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 제314조를 적용하여 다른 공범인 피고인에게 증거로 사용할 수는 없다는 점과 기소되지 아니한 공범의 검사 작성 피의자신문조서에 제314조를 적용하여 기소된 피고인에게 증거로 사용할 수 있다는 점을 밝힌 일이 있을 뿐 위 문제의 대부분에 관하여는 직접적으로 밝힌 바가 없다. 위 문제를 풀기 위해서 궐석재판에서의 증거동의 의제 문제와 공범의 피의자신문조서가 다른 공범인 피고인에게 증거능력을 가지기 위한 요건에 관한 제312조 제1항/3항설, 제4항설, 제4항/3항설의 문제를 함께 살펴보았다. 만일 통설, 판례처럼 형사소송법 제318조 제2항에 따라 궐석재판의 경우에는 증거동의가 의제된다고 본다면 제314조 사유 대부분이 피고인의 출석 불가이기 때문에 피고인 자신의 피의자신문조서에 대하여 제314조를 적용할 필요성 대부분이 소멸한다. 그러나 필자는 증거동의 의제는 피고인 불출석에 대한 제재로서 대단히 부적절하기 때문에 폐지 또는 제한해석 되어야 한다고 본다. 아울러 공범의 피의자신문조서의 증거능력 요건에 관하여 제4항설을 취하면 피고인에게 대단히 불리한 불합리한 결과가 발생하고, 제4항/3항설을 취하면 피의자와 참고인 체계가 붕괴되기 때문에 현행 형사소송법에서는 취하기 어려우므로 결국 제1항/제3항을 유추적용 하되 피고인에게는 해석상 반대신문권이 인정된다고 보아야 한다. 이러한 논리를 피의자신문조서에 제314조를 적용할 수 있는지의 문제로 확장하여 풀어보면, 피고인 자신의 피의자신문조서에 제314조를 적용하면 궐석재판에서 제318조 제2항에 따라 증거동의를 의제하는 것과 동일한 폐해가 발생하기 때문에 피고인 자신의 피의자신문조서에 제314조를 적용하여 피고인에게 증거로 사용할 수는 없고, 공범의 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 제314조를 적용하여 다른 공범인 피고인에게 증거로 사용할 수 없다는 점은 이미 다수설, 판례가 밝힌 바와 같으며, 피고인 자신의 검사 작성 피의자신문조서에 제314조를 적용하여 증거로 사용할 수 없기 때문에 공범의 검사 작성 피의자신문조서에 제314조를 적용하여 다른 공범인 피고인에게 증거로 사용할 수는 더더욱 없다는 것이 필자의 주장이었다. 주의 깊게 살펴보면 궐석재판에서의 증거동의 의제의 폐해와 제314조를 피의자신문조서에 적용할 때의 폐해는 매우 유사하다. 피고인이 불출석하거나 진술하지 않아도 신속한 재판 또는 불출석에 대한 제재 등의 미명 하에 피고인에게 사실인정상의 불이익을 가하는 것은 옳지 않다는 것이 필자의 소신이다.

피의자신문조서의 증거능력 - 미국과의 비교법적 고찰 -

최병천(Choi, Byung-chun) 전북대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.59 No.-

이 논문은 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거사용이 어느 정도로 허용되어야 할지에 관하여 다루었다. 피의자신문조서의 증거사용을 반대하는 견해는 조서의 증거사용이 공판중심주의에 반하고, 자백을 얻기 위한 인권침해를 야기하며, 미국에서는 조서를 증거로 사용하는 제도가 없다는 것 등을 논거로 들고 있다. 미국의 연방증거법인 FRE에서는, 피고인이 한 법정외 진술 내지 인정진술을 비전문증거로 취급함으로써 피고인이 한 법정외 진술을 당연히 증거로 사용할 수 있도록 하고 있다. 인정진술에 대해 당연히 증거능력을 부여하는 논거는, ① 원진술을 한 사람이 피고인인 경우에는 그가 법정에 출석하여 있으므로 언제든지 증언대에서 증언하면서 인정진술에 대해 해명할 기회가 있다는 것, ② 자신이 한 말에 대해 책임져야 한다는 것, ③ 사람들이 어떤 말을 하는 것은 통상 그렇게 하는 것이 자신에게 유리하기 때문이므로, 인정진술이 불리한 증거로 제출되었을 때 피고인이 인정진술을 한 사유를 설명해야 할 최소한의 부담을 지는 것이 당사자주의적 공정성에 부합한다는 것이다. 따라서 미국에서는 피고인이 법정외에서 한 진술은 서면, 녹음물이나 녹화물 또는 ‘진술을 들은 사람(조사한 수사관을 포함함)의 증언’에 의해 법정에 현출될 수 있는 것이다. 여기서 서면, 녹음물이나 녹화물 또는 ‘진술을 들은 사람’은 법정외 진술을 법정으로 전달하는 수단에 불과하여 전문법칙과 무관하다. 공판중심주의를 취하는 경우에 왜 조서의 증거능력을 부인하여야 하는지 그 논리적 근거를 알 수 없다. 조서재판 때문에 공판중심주의가 실현되지 못한다는 불합리에 대해서는, 법정에서 충실히 사실심리를 함으로써 해결할 문제이지 조서의 증거사용을 금지하거나 제한하는 방식으로 해결할 것이 아니다. 인권침해에 대한 우려가 증거능력을 부정하는 사유라고 하면 인권침해를 방지할 방안을 찾으면 된다. 예컨대, 피의자신문 과정에서 녹음 내지 영상녹화가 이루어지거나, 변호인이 입회하는 등으로 인권침해가 발생하지 않았음이 증명된 경우에만 피의자신문조서의 증거능력을 인정하면 인권침해에 대한 우려는 제거된다. 인권침해가 있을지 모른다는 추상적인 가능성 때문에, 수사기관이 적법한 절차를 거쳐 작성한 공문서의 증거능력이 피고인에 의해 너무나 쉽게 부정되는 현재의 법은 타당하지 않다. 미국에서는 피의자신문조서가 증거로 사용되는 제도가 없다는 주장은 오해이다. 미란다원칙이 철저히 준수되므로 피의자가 진술거부권을 행사하는 경우가 많고, 수사기관은 조사과정에 입회하는 변호인에 의해 수사에 관한 불필요한 시비가 발생하는 것을 염려하여 피의자를 상대로 한 신문을 자제하며, 피의자가 그의 진술이 기재된 서면에 서명해주기를 꺼려하는 등의 이유 때문에 우리의 조서에 유사한 서면이 증거로 자주 이용되지 못하고 있을 뿐 미국에서 조서의 작성이 금지되거나 조서의 증거능력이 부정되는 것은 결코 아니다. 피고인이 사법경찰관이나 검사가 작성한 피의자신문조서에 관하여 내용을 부인하거나 진정성립을 부인하면 곧바로 그 조서의 증거능력을 부정하는 현재의 제도는 개선되어야 한다. This paper ponders on the question on how much a suspect’s interrogation transcript by an investigative agency be admitted as evidence in court. Those against the use of suspect’s interrogation transcript as evidence claim that the use of it goes against judiciary centered trial theory, infringes human rights when trying to get a confession, and that there is no system in the U.S. that allows the use of interrogation transcripts as evidence. The Federal Rules of Evidence in the U.S. treats out-of-court statements or admissions by the accused as not hearsay, thus allowing the use of out-of-court statement by the accused as evidence without any restriction. Admission is granted admissibility unconditionally, the rationale of which is as follows. ① If the declarant of the admission is the accused, then he or she can always take the stand and use it as an opportunity to explain himself or herself. ② One must be responsible for one’s own statement. ③ People usually speak of things that is advantageous to them. Therefore, it is in accordance with Adversarial Fairness as the accused is least burdened when the accused’s admission is submitted as an unfavorable evidence. Consequently, any out-of-court statement by the accused may be introduced to court in the form of document, recording, videotape, or the testimony of whomever heard the statement(including the investigator). In this case, these are just means to deliver out-of-court statements to fact-finders in court, irrelevant to the hearsay rule. There is no logical reason to deny the admissibility of transcript when adhering to the judiciary centered trial theory. The criticism that judiciary centered trials cannot be achieved through trial by transcript can be solved by strictly sticking to fact finding trials in court, not by prohibiting or restricting the use of transcript. If concerns about the infringement of Human Rights are reason enough to not admit evidence, then it is imperative to find ways to prevent Human Rights infringement. For example, it would be possible to prove that there has been no violation of Human Rights during the interrogation of the accused by recording the process or by allowing interrogations only when accompanied by an attorney. If the suspect’s interrogation transcript is admissible only when it is clearly shown that there has been no infringement, then such concerns may be resolved. The current law which allows the accused to easily deny admissibility of official documents legitimately made by investigative agencies is problematic. The argument that there is no system in the U.S. that uses the suspect’s interrogation transcript as evidence is false. Although the accused frequently exercise their right to remain silent following the Miranda Rule, investigative agencies are reluctant to interrogate the accused fearing the attorney may file unnecessary complaints about it, and the accused usually avoid signing on transcripts with their statement which is similar to documents in Korea, transcripts can be used as evidence although not commonly utilized. The production of transcript is not prohibited in the U.S. and neither the admissibility of it is denied. The current system allows the accused to easily dismiss his or her transcript written by the interrogating police as evidence by denying the charged count. The accused may also argue that the written statement in the transcript by the district attorney are not his or her own words, achieving similar results. Such problems need to be addressed and improved.

사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문 조서의 증거능력

강동범(Kang, Dong Beom) 전북대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.41 No.-

공범의 진술이 다른 공범의 범죄사실을 증명하기 위한 증거로 공판정에 제출되는 형태는 다양하다. 그 가운데 이 글은 사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 근거조문을 무엇으로 볼 것인가에 대하여 검토하였다. 다수설과 판례는 검사 작성 공범에 대한 피의자신문조서와 달리 사법경찰관 작성 공범에 대한 피의자신문조서는 제312조 제3항을 적용할 것을 주장한다. 그러나 본인은 다음과 같은 이유에서 현행법에서는 사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력은, 구법에서와는 달리 제312조 제3항이 아닌 제4항에 의해서 판단하여야 한다고 생각한다. 첫째 제312조 제3항의 “그 피의자였던 피고인”은 제1항의 “피고인이 된 피의자”와 마찬가지로 당해 피의자신문조서에 기재된 내용을 진술한 피의자로서 피고인이 된 자를 의미하므로, 사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문조서에 대해서는 제3항을 적용할 수 없다. 사법경찰관이 작성한 공범에 대한 피의자신문조서는 검사가 작성한 공범에 대한 피의자신문조서와 같이 제4항의 “피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서”에 해당하므로 그 증거능력은 제4항에 의해서 판단하여야 한다. 둘째 제312조 제3항의 입법배경은 존중되어야 하지만 입법당시의 수사상황과 수차의 개정을 통해 정비된 위법수사의 억지를 위한 관련 규정 그리고 구법과 달리 제312조 제4항이 사법경찰관 앞에서의 공범의 진술내용의 진실 여부를 확인할 수 있는 장치를 마련하고 있음에도 불구하고 수사기관이 적법한 절차와 방식에 따라 작성한 조서의 증거능력을 피고인의 ‘입’에 좌우되게 하는 것은 타당하지 않다. 셋째 현행법은 제312조 제4항의 신설과 제316조의 개정을 통해 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 구법 제312조 제2항에 부여하였던 절대적이고 독점적인 지위를 더 이상 인정하지 않은 것이므로, 피고인과 공범인 피의자는 제312조 제3항의 “그 피의자였던 피고인”은 될 수 없고 제4항의 “피고인이 아닌 자”에 해당한다고 할 것이다. 넷째 제4항에 의할 경우 원진술자인 공범을 공판정에서 신문함으로써 법관의 면전에서 증거를 직접 조사하여야 한다는 공판중심주의의 관점과도 조화를 이룰 수 있으며, 피고인에 의한 원진술자에 대한 반대신문의 기회부여와 특신상태를 조건으로 증거능력을 부여하려는 제4항이 제3항보다 전문법칙의 예외인정 기준과도 일치한다. Article 312 of Criminal Procedure Act stipulates as follows: ⑴ A protocol in which the public prosecutor recorded a statement of a defendant when the defendant was at the stage of suspect is admissible as evidence, only if it was prepared in compliance with the due process and proper method, ···. ⑶ A protocol prepared by any investigative institution other than a public prosecutor for examination of suspect is admissible as evidence, only if it was prepared in compliance with the due process and proper method, and the defendant, who was the suspect at the time, or his defense counsel admits its contents ···. ⑷ A protocol in which a public prosecutor or a judicial police officer recorded a statement of any person other than the defendant is admissible as evidence ···. ⑸ ···. The majority of scholars and the Supreme Court say that a protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer is subject to article 312 ⑶. But I argue that article 312 ⑷ is applied to a protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer. The reasons are as follows: ① the accomplice is not the defendant, who was the suspect at the time of suspect examination in article 312 ⑶. ② it’s not reasonable that the admissibility of a protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer depends on only the statement of the defendant. ③ the new enactment of article 312 ⑷ and the amendment of article 316 of Criminal Procedure Act amended by Act No. 8496, Jun. 1, 2007. ④ the opinion contending application of article 312 ⑷ to a protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer accords with exception standards of hearsay rule.

미국 증거법상 전문법칙 및 수사단계에서의 진술내지 조서의 증거능력

安晟秀(An Seong-Su) 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.84

영미의 전문법칙에 의하면 피의자의 자백은 전문진술이 아니다. 따라서 피의자의 자백 등 불이익한 진술을 듣거나 진술서 작성에 관여한 수사관 등이 법정에서 이를 증언함으로써 피의자 자백 등은 증거능력을 갖는다. 일본은 검사 및 사경 작성의 피의자신문조서에 대하여 임의성이 의심되지 않는 한 피의자의 서명 날인만 있으면 동인에게 불이익한 진술을 내용으로 하는 피의자신문조서의 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있다. 프랑스는 증거자유의 원칙에 근거하여 수사판사나 수사판사의 지휘를 받은 사경이 작성한 피의자신문조서는 피의자의 간인을 받는 등 양식에 맞추어 작성되면, 증거능력이 인정된다. 독일은 피의자신문조서의 증거능력을 인정하지는 않되, 법정에서 피의자신문조서를 기초로 한 피고인신문을 행하여 법정에서의 피고인의 진술을 증거로 하거나, 수사기관이 피의자의 진술에 대한 증언을 하여 이를 증거로 삼고 있다. 대법원은 최근, 판례를 변경하여 검사작성 피의자신문조서에 대하여 피고인이 실질적 진정성립을 인정하여야 증거능력이 인정된다고 판시하였다. 그러나, 피의자의 자백을 포함한 불이익한 진술은 전문진술이 아니며, 조서, 자술서, 수사관의 증언 등을 통하여 증거능력을 인정받아 피고인의 의사 여부에 불문하고, 공판정에 현출하는 것이 외국의 사례이고, 입법자의 의도인 점에 비추어 볼 때, 수사기관이 피의자의 진술내용을 법정에서 증언하는 것도 막고, 피고인의 의사에 따라 검사 작성의 피의자 신문조서의 증거능력도 부인하는 것은 피고인의 수사단계에서의 진술을 법정에 현출하는 것을 사실상 봉쇄하는 것으로서 부당하다. 변호사, 피고인 모두가 피의자신문조서를 열람하고, 그 증거능력, 증명력을 다툴 수 있는 점, 소송경제, 형사소송법 제312조 제1항 단서의 특신상황을 제313조와 비교 해석하면, 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력은 피고인이 진정성립을 인정하지 않더라도 인정할 수 있도록 한 것이 입법자의 의도이다. 수사단계에서의 피의자의 진술은 당연히 법정에 현출되어야 하며, 형식적 진정성립 인정만으로도 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력이 부여되도록 하여야 하고, 과학기술의 발전, 선진국의 실무례를 반영하여 녹음녹화물에 대한 증거능력을 인정하도록 법을 개정하여야 하고, 배심제에 대비하여 수사기관의 피의자의 진술에 대한 증언 규정도 신설하여야 한다. 한편 피고인이 실질적 진정성립을 다투는 것을 방지하기 위하여 녹음 녹화의 활용, 조사시 변호인 참여 확대 등의 노력을 기울일 필요가 있다.

법정에서 허위로 진술을 번복하는 상황에서 종전 진술을 제시하는 검사 작성의 피의자신문조서

김태헌 대검찰청 2019 형사법의 신동향 Vol.0 No.64

Under the Criminal Procedure Act, a protocol in which the prosecutor recorded a statement of a criminal defendant(“a prosecutor’s protocol”) is admissible as evidence when the criminal defendant admits that its contents are the same as she stated(“authenticity”) and the statement recorded was made in a particularly circumstantial trustworthy state. A prosecutor’s protocol has high probative value as evidence, when a defendant or co-defendant falsely recants her statements at the court. It is because there is no other admissible statement evidence facing defendant’s recanting. A protocol recorded by a non-prosecutor, investigator’s testimony during trial, video-recorded product are inadmissible as evidence under current Criminal Procedure Act. Like a prosecutor’s protocol function, developed states such as Unites States, United Kingdom, France, German, and Japan adopted evidence rule against such recanting witness. On a prosecutor’s protocol some people argue that this protocol plays against Principle of Court-oriented Trials. Currently, a protocol-based trial does not exist any more in which requires only formal authenticity of a protocol for the prosecutors without material examination of a witness. Without strict examination whether statement is recorded as she said, such a protocol cannot be entered into evidence world. Furthermore, it is established practice that witness’s testimony during trial in front of a judge has strong and superior probative value compared with statement written on a protocol. A prosecutor’s protocol enables judges to find material truth under the environment of testimony which is falsely recanted, in that statements written on a protocol can be presented to find truth by comparing two statement during trial by a judge. Especially, when an accomplice recants her statement at the court, if there is no prosecutor’s protocol, Principle of Court-oriented Trials can be ruined. As for legislation as a reasonable alternative, it is time to admit video-recorded product’s admissibility. It is undeniable a prosecutor’s protocol offers well-arranged and summarized statements contributing to improve judicial efficiency. However, by admitting video-recorded product’s admissibility, a suspect’s statement can be recorded thoroughly and flawlessly while protecting her human rights, and such argument that a protocol written by a prosecutor is made up(distorted) or a protocol is written by a investigator not prosecutor would not be invoked any more. 제20대 국회에는 검사가 작성한 피의자신문조서(“검사 피의자신문조서”)에 대하여 피고인이 내용을 부인할 경우 증거능력이 부정되는 형사소송법 개정안들이 발의되어 있는데, 현행 검사 피의자신문조서에 대한 진정성립만으로의 증거능력 부여가 공판중심주의에 반한다는 지적 등을 고려한 것으로 보인다. 그러나 이는 검사 피의자신문조서의 경우에 진술자가 법정에서 허위로 진술을 번복하는 상황에서 실체적 진실 발견을 위하여 중요한 증거로 사용된다는 점을 간과한 것으로 보인다. 현재 증거법상으로는 같은 상황에서 다른 증거방법 즉, 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서, 조사자 증언, 영상녹화물 모두 증거능력이 인정되지 않거나 비실효적이기 때문이다. 비교법적으로 주요 국가들에서도 피고인 또는 공범이 법정에서 진술을 번복하는 경우에 대응하여 종전 진술의 증거능력을 인정하고 있다. 특히 개정안에 따르면 공범(예컨대, 은밀하게 금품을 제공한 뇌물공여자나 상급자의 지시를 받아 범행을 저지른 실무책임자)에 대한 검사 피의자신문조서는 피고인의 내용부인만으로 증거능력이 부정되는데, 피고인이 부인하고 공범이 법정에 증인으로 출석하여 허위로 진술을 번복하면 더이상 유죄입증의 증거는 없게 되므로 회복 불가능한 사법 공백이 생길 것으로 보인다. 한편 현행 검사 피의자신문조서가 공판중심주의에 반한다는 주장은 불합리하다고 판단된다. 형식적 진정성립만으로 진행되는 조서재판은 더이상 존재하지 않고, 객관적인 증거나 정황사실이 없다면 법정진술을 검찰진술보다 우위에 두는 재판이 확립되어 있다. 무엇보다 검사 피의자신문조서는 법정에서 허위로 진술을 번복하는 상황에서 실체적 진술에 부합하는 종전 진술의 제시를 가능토록 하여 두 상반되는 진술을 공판에서 비교, 음미할 수 있도록 함으로써 공판중심주의 구현에 기여한다. 검사 피의자신문조서는 진술을 요약, 정리하는 과정에서 꾸며진다는 취지의 우려도 경청할만한 것으로 보이는바, 개정안에 따라 검사 피의자신문조서의 증거능력을 종전보다 제한적으로 인정한다면 입법론적으로 피의자에 대한 영상녹화물의 증거능력을 법정진술과 불일치하는 부분에 한하여 인정함이 합리적이라고 판단된다. 왜냐하면 영상녹화물에는 검찰에서의 진술내용 및 그 상황이 빠짐없이 기록되므로 인권침해 내지 조서가 꾸며진다는 지적 등은 자연스럽게 불식될 것으로 사료되기 때문이다.

공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력

이은모 한양대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.32 No.4

What kinds of elements is needed to use the accomplice's statement as the evidence to prove the crime of defendant is the problem of admissibility of complice's statement or confession. I am very cautious in dealing these problems between the efficiency of criminal sanction and the protection of defendant's right in the criminal procedure. In this thesis, I pointed out some problems on this subject, and I suggested my opinion about the matter especially from the point of resonable interpretation of our Criminal Procedure Act. At first, the protocol of a accomplice interrogation prepared by public prosecutor is subject to Article 312 Clause 4 of Criminal Procedure Act. The protocol of a accomplice that Article 312 Clause 1 and 2 is applied, is the protocol recorded the defendant’s statement that states in front of the public prosecutor as a suspect. And some scholars argue that the protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer is subject to Article 312 Clause 4 of a same Act, but I think that Article 312 Clause 3 must be applied to the protocol. Also I argued that it is the defendant who acknowledge the statement recorded in the protocol is true or not, not the accomplice stated in front of the judicial police officer. It is also a problem that the supplementary regulation of Article 314 is applied to the protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer or not. The Article 314 comes into play when the original testifier cannot testify in front of the court due to various reasons such as death, sickness, hiding etc. This element is called the necessity. I held the negative opinion on the problem for application of article 314 of our criminal procedure act to the protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer. For the person who admit the truth of the protocol is not the accomplice who stated their crime to the police officer, but the defendant who is in trouble by the statement of accomplice. 2인 이상의 사람이 공범으로 범죄를 범한 혐의가 있는 경우에 피의자신문조서에 기재된 공범자의 진술을 다른 공범자의 범죄사실을 인정하기 위한 증거로 사용되기 위해서는 어떠한 요건이 필요한지에 대한 검토가 필요하다. 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서가 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용되기 위해서는 제312조 제4항의 요건을 구비하여야 한다. 형사소송법 제312조 제1항 내지 제2항이 적용되는 피의자신문조서는 ‘피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서’에 한정되므로, 공범자인 공동피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서에 대하여는 제312조 제1항 내지 제2항이 아니라 제312조 제4항이 적용되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 또한 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하는 경우에는 제312조 제4항이 적용되므로 공범자가 공판정에 출석하지 못할 사정이 있고 또한 특신상태가 인정된다면 제314조에 의하여 공범자에 대한 피의자신문조서를 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 다만 공범자는 책임을 전가하기 위하여 허위진술을 할 위험성이 있다는 점을 고려할 때, 제314조를 적용하여 공범자의 진술이 기재된 피의자신문조서에 증거능력을 인정하는 경우에는 그 증명력 평가에 있어서 보다 신중을 기할 필요가 있다. 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서의 증거능력에 대해서도 검사가 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서와 마찬가지로 제312조 제4항을 적용하여 판단해야 한다는 견해가 있으나, 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 대해서는 제312조 제3항을 적용하여 그 내용인정을 요하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만 여기서 내용인정의 주체는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이라고 해야 한다. 형사소송법 제312조 제3항은 단순히 전문법칙의 예외라는 차원을 넘어서 위법수사를 방지하기 위한 규정이라는 보아야 하며, 공범자에 대한 사법경찰관작성의 피의자신문조서를 제312조 제4항의 진술조서로 보아 원진술자의 진정성립을 요건으로 증거능력을 인정하게 되면 법이 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대해서 엄격한 요건을 요구하고 있는 취지가 공범관계에 있는 자들 사이에서는 퇴색할 우려가 있기 때문이다. 또한 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정할 수 있는지의 여부에 관하여 살펴보면, 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 제312조 제4항을 적용해야 한다는 견해 및 제312조 제3항설 중 원진술자내용인정설에 의할 때에는 사경작성의 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여도 제314조를 적용할 수 있는 결과가 되나, 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하기 위해서는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이 그 내용을 인정하여야 하므로 원진술자인 공범자에게 필요성과 특신상태의 요건이 갖추어진 경우라도 제314조를 적용하여 당해 조서의 증거능력을 인정할 수는 없다고 보아야 한다.

공법분야 투고논문 : 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력

이은모 ( Eun-mo Lee ) 한양대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.32 No.4

2인 이상의 사람이 공범으로 범죄를 범한 혐의가 있는 경우에 피의자신문조서에 기재된 공범자의 진술을 다른 공범자의 범죄사실을 인정하기 위한 증거로 사용되기 위해서는 어떠한 요건이 필요한지에 대한 검토가 필요하다. 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서가 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용되기 위해서는 제312조 제4항의 요건을 구비하여야 한다. 형사소송법 제312조 제1항 내지 제2항이 적용되는 피의자신문조서는 ‘피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서’에 한정되므로, 공범자인공동피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서에 대하여는 제312조 제1항 내지 제2항이 아니라 제312조 제4항이 적용되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 또한 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하는 경우에는 제312조 제4항이 적용되므로 공범자가 공판정에 출석하지 못할 사정이 있고 또한 특신상태가 인정된다면 제314조에 의하여 공범자에 대한 피의자신문조서를 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 다만 공범자는 책임을 전가하기 위하여 허위진술을 할 위험성이 있다는 점을 고려할 때, 제314조를 적용하여 공범자의 진술이 기재된 피의자신문조서에 증거능력을 인정하는 경우에는 그 증명력 평가에 있어서 보다 신중을 기할 필요가 있다. 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서의 증거능력에 대해서도 검사가 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서와 마찬가지로 제312조 제4항을 적용하여 판단해야 한다는 견해가있으나, 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 대해서는 제312조 제3항을 적용하여 그 내용인정을 요하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만 여기서 내용인정의 주체는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이라고 해야 한다. 형사소송법 제312조 제3항은 단순히 전문법칙의 예외라는 차원을 넘어서 위법수사를 방지하기 위한 규정이라는 보아야하며, 공범자에 대한 사법경찰관작성의 피의자신문조서를 제312조 제4항의 진술조서로 보아원진술자의 진정성립을 요건으로 증거능력을 인정하게 되면 법이 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대해서 엄격한 요건을 요구하고 있는 취지가 공범관계에 있는 자들 사이에서는 퇴색할 우려가 있기 때문이다. 또한 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정할 수 있는지의 여부에 관하여 살펴보면, 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 제312조 제4항을 적용해야 한다는 견해 및 제312조 제3항설 중 원진술자내용인정설에 의할 때에는 사경작성의 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여도 제314조를 적용할 수 있는 결과가 되나, 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하기 위해서는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이 그 내용을 인정하여야 하므로 원진술자인 공범자에게 필요성과 특신상태의 요건이 갖추어진 경우라도 제314조를 적용하여 당해 조서의 증거능력을 인정할 수는 없다고 보아야 한다. What kinds of elements is needed to use the accomplice``s statement as the evidence to prove the crime of defendant is the problem of admissibility of complice``s statement or confession. I am very cautious in dealing these problems between the efficiency of criminal sanction and the protection of defendant``s right in the criminal procedure. In this thesis, I pointed out some problems on this subject, and I suggested my opinion about the matter especially from the point of resonable interpretation of our Criminal Procedure Act. At first, the protocol of a accomplice interrogation prepared by public prosecutor is subject to Article 312 Clause 4 of Criminal Procedure Act. The protocol of a accomplice that Article 312 Clause 1 and 2 is applied, is the protocol recorded the defendant’s statement that states in front of the public prosecutor as a suspect. And some scholars argue that the protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer is subject to Article 312 Clause 4 of a same Act, but I think that Article 312 Clause 3 must be applied to the protocol. Also I argued that it is the defendant who acknowledge the statement recorded in the protocol is true or not, not the accomplice stated in front of the judicial police officer.It is also a problem that the supplementary regulation of Article 314 is applied to the protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer or not. The Article 314 comes into play when the original testifier cannot testify in front of the court due to various reasons such as death, sickness, hiding etc. This element is called the necessity. I held the negative opinion on the problem for application of article 314 of our criminal procedure act to the protocol of a accomplice interrogation prepared by judicial police officer. For the person who admit the truth of the protocol is not the accomplice who stated their crime to the police officer, but the defendant who is in trouble by the statement of accomplice.

형사소송법 상 피의자신문조서 외의 피의자진술조서

김종률(Kim, Jong-ryul),김희균(Kim, Hee-kyoon) 대검찰청 2011 형사법의 신동향 Vol.0 No.30

우리 법은 수사단계에서 진술을 하는 자를 피의자와 피의자 아닌 자로 나누고있다. 여기서 말하는 피의자란 말 그대로 “혐의를 받는 자”를 의미하며, 그 혐의에는 주관적인 혐의와 객관적인 혐의가 있다. 수사기관은 주관적 혐의가 있을 때 수사에 착수하며, 수사대상자는 피의자가 된다. 물론 수사대상자에게 객관적 혐의까지 있다면 강제수사를 시작하고 소위 피의자신문을 시작할 수 있다. 하지만 아직 주관적 혐의만 있는 경우라면 강제수사의 요건을 충족하지 못함은 물론이고, 그 혐의자에 대해 엄격한 요건 하에서 피의자신문을 시작할 필요도 없다. 이 경우에도 피의자신문을 시작하면 인권침해의 소지가 있다. 그러므로 수사기관은 주관적 혐의밖에 없는 피의자를 불러서 저간의 사정을 들어보고 수사를 종결할 것인지, 아니면 수사의 강도를 높일 것인지 결정할 필요가 있다. 이 단계의 절차를 규정하는 법이 바로 제200조이다. Following the tradition which has been formed in the development of the Continental Inquisition Process, the Korean criminal trial uses, as evidence, the protocol which has been prepared in the investigation process by the law enforcement personnel. A police officer calls a suspect and types what he states with regard to the facts in issue of which he knows. Before typing it, the officer has to inform the suspect of his constitutional right such as that of remaining silent. At that stage, the suspect is supposed to feel the pressure upon him and accordingly, he may request the presence of a counsel or recording of his statements. We call this process ex parte suspect interrogation for which article 244 applies. However, in certain circumstances, there is no need to hold a official process of typing the suspects' statement, because the police officer or prosecutors want to just know of what really happened in the past between the alleged victims and the persons summoned to the law enforcement authorities. They do not have any specific suspicion on the summoned. All they want is the overall information about the complaint that the alleged victims have filed. This stage is called a hearing of the suspect's statements. This in not an official process and logically, the suspect should feel free of denying what the victims have reported to the authorities. Article 200 of the Korean Criminal Procedure Act states that “any public prosecutor or judicial police officer may, whenever necessary for the investigation, demand a suspect to make an appearance to hear his statements.”However, since long, the Korean legal circle has ignored the importance of this article and the result is that every single suspect must be put in the official interrogation which is basically uncomfortable. This paper insists on the practical meaning of Article 200.

기소 후 피고인에 대한 피의자신문의 적법성 검토

고경희(Koh, Kyoung-Hee) 중앙대학교 법학연구원 2020 法學論文集 Vol.44 No.2

대법원은 현재 기소 후 수사기관의 강제수사에 대하여는 공판중심주의, 직접심리주의 등에 어긋난다는 이유로 위법한다고 판시하고 있고, 기소 후 작성한 참고인진술조서의 증거능력도 부인하고 있으나, 피의자신문은 변호인선임권과 진술거부권 등 절차적 권리가 보장된 경우 적법하다고 보고 있다. 하지만 헌법과 형사소송법이 추구하는 당사자대등주의, 공판중심주의, 직접심리주의 등의 원칙에 비추어 볼 때 기소 후 수사기관이 대등당사자인 피고인을 불러 공소사실에 관하여 피의자신문을 하고 그에 대한 조서를 작성하는 것은 부적절하다. 또한 형사소송법은 전문증거배제원칙을 선언하면서 예외적으로 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 경우에만 증거능력을 인정하고 있는바, 형사소송법과 검찰사건사무규칙 등의 규정에 비추어 볼 때 수사기관이 공소제기된 피고인에 대하여 당해 공소사실에 대하여 피의자신문조서를 작성하는 것은 적법한 절차와 방식에 따른 것이라고 볼 수 없으므로 기소 후 피고인에 대한 피의자신문은 부적법하고 그 조서의 증거능력은 부인되어야 할 것이다. The Supreme court of Korea ruled that mandatory investigation after indictment was illegal because that was against principle of equality of parties, adversary system. Supreme court of Korea also ruled that protocol of witness statement was illegal because of same reason. On the other hand, Supreme court of Korea ruled that Interrogation of a suspect who was indicted was legal as long as prosecutor gave the accused right to remain silent and right to counsel. But in light of due process of law, principle of equality of parties, adversary system under constitutional law and criminal procedure law, That decision of Supreme court of Korea is not appropriate. Furthermore, There is principle of hearsay evidence in criminal procedure law, and protocol of examination of a suspect has exceptionally admissibility of evidence in case that protocol was written in accordance with right process and way. But in terms of right process and way stipulated by criminal procedure law and administrative rule of prosecutors affair, To make protocol of examination of a suspect who was indicted is not allowed. For the above mentioned reason, Supreme court of Korea’s decision about legality of interrogation of a suspect who was indicted should be changed.