독일의 위축효과 법리에 대한 비교법적 검토

한명진(HAN Myeon Gin) 유럽헌법학회 2017 유럽헌법연구 Vol.23 No.-

우리 헌법은 표현의 자유에 대해 보장함과 동시에 타인의 명예나 권리를 침해하는 표현행위에 대해 금지함으로써 표현의 자유에 대한 일정한 제한 및 한계를 규정하고 있다. 특히 이때 국가공권력이 개입되어 개인의 자유로운 표현이 제한되는 경우, 이러한 국가공권력의 개입을 염려하여 ‘자기검열’을 하게끔 하여 표현의 자유가 위축되는 ‘위축효과’가 발생할 수 있다. 이에 따라 표현의 자유의 한계를 벗어난 명예훼손적 표현이나 모욕적 표현의 경우, 표현의 자유와 인격권의 이익형량이 주요 쟁점이 되는데, 이때의 손해배상책임 등 표현의 자유에 대한 제한에 있어서 자기검열 등 ‘위축효과’의 방지가 고려되게 된다. 또한 국가의 규제적 간섭에 의해 표현의 자유가 제한되는 경우에는, 이는 국가의 규제가 헌법 제37조 제2항 내지 비례의 원칙을 위반하여 개인의 기본권을 과도하게 제한하였는지 여부, 즉 기본권의 본질을 침해하였는지에 대한 심사로 이어질 수 있겠다. 이와 관련하여, 국가의 적법한 행위가 국민에게 그의 기본권 향유를 포기하도록 위축시키는 결과를 발생시킬 경우, 이때의 위축효과는 해당국민이 국가의 행위에 대한 법적심사를 요구할 수 있는 유일한 근거가 될 수 있다. 미국에서 발전되어온 Chilling effect에 대응하는 독일법제상 위축효과의 개념은, 미국법적인 요소와 독일법의 독자적인 요소가 혼합된 형태로서 연방헌법재판소 또는 유럽인권법원의 판결을 통해 성립되었다. 이를 통하여 형성된 독일의 위축효과 법리는 일정한 상황에서 의사표현에 대한 (국가의) 제재조치는 제재의 당사자에 대한 제재만을 의미할 뿐 만 아니라 제3자에게 (미래의) 어떠한 행위를 행하지 않게 하는 (기본권 행사를 제한하는) 위축효과를 발생시킬 수 있으며, 이는 의사표현의 자유에 대한 사실상의 제한을 의미할 수 있다. 또한 독일에서 ‘위축효과’ 법리는 인격권침해와 관련한 논의 외에도 국가의 감시조치에 의한 자유권침해의 경우의 판단요소로 활용되고 있다. 이러한 위축효과는 ‘군중효과’와 ‘자상효과’로서의 특성을 가졌다고 이해되는데, 전자의 경우는 개별 기본권 주체만을 대상으로 하는 것이 아니라 국민의 다수를 대상으로 한다는 점을, 후자의 경우 기본권을 향유하는 것을 자발적으로 포기하도록 스스로 제한한다는 점을 특징으로 한다. 자상효과로서의 위축효과에 있어서 국가의 책임은, 국민이 스스로의 결정에 의하여 자유자재로 의견을 표현한다면(혹시 표현하지 않는다면) 이때 국가의 영향력은 제한되어 있는 것으로 이해하여 국가의 영향력이 미치지 않는 곳에서 국가는 책임을 부담하지 않으며, 이때는 국민에게 자기책임이 부여된다고 이해되고 있다. 또한 국가가 의도적으로 위축효과를 발생하였을 경우, 그러한 영향력 행사는 기본권향유의 제한을 의미할 수 있으므로 그러한 경우 국가는 법적으로 책임을 부담하여야 하는 것으로 판단되고 있다. Korean Constitution ensures freedom of expression. And at the same time, the limits and restriction for freedom of expression are fixed by prohibiting the honor and rights of others to be violated. In particular, when government action restricts the freedom of the individual, it can lead to an ‘chilling effect’, which prevents citizens from exercising their fundamental rights. In the case of a speech beyond the freedom of expression, a balancing test between freedom of expression and personal rights is an important issue. In this respect, the idea of protection against chilling effect is taken into account with regard to restrictions on freedom of opinion, such as compensation for damages. The term ‘chilling effect’ in the area of German law, which corresponds to the concept developed in the United States, was adopted by the constitutional court or by the European Court of Justice in the form of a combined binding of American law and the independent elements of German courts. In a particular situation, the state sanctions against the person directly concerned can not only mean sanctions against that person, but also lead to the chill effect that the third will not take any future action. In addition, the doctrine of chilling effect is also used in the case of violations of fundamental rights by state supervision. These effects are understood as the ‘mass effect’ and ‘the effect of self-harm.’ More precisely, the former does not aim at the individual rights which are subject to the individual rights of the people but rather to the majority of the population. In the latter case, citizens voluntarily give up their basic right. When in the case of effect of self-harm citizens independently express (or do not express) their opinion through their independent decision, the state responsibility is considered to be limited, since the influence of the state is limited. In addition, if the state deliberately provokes the effect, such an exercise could be a restriction of fundamental rights, so that the state is judged as legally responsible.

증오범죄와 표현의 자유 -표현의 자유 위축효과와 헌법적 정당성을 중심으로-

이형석(Lee, Hyeong-Seok),전정환(Jeon, Jeong-Hwan) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.79 No.-

인터넷과 SNS, 유투브와 같은 1인 미디어의 발달에 따라 다양한 정보를 접근·수집할 수 있다. 반면에 난민, 이민자, 성 소수자 등을 향한 증오와 혐오의 표현들도 제한 없이 유포되고 있다. 혐오표현은 인종, 종교, 젠더, 성적 지향성 등에 근거해 혐오와 차별을 유발하는 표현이다. 혐오표현은 소수자들을 사회로부터 배제한다. 또한 표현에만 그치지 않고 폭력이나 실질적 차별로 나아가는 증오범죄의 관문이 된다. 우리나라도 혐오표현과 증오범죄에 대한 법적인 대응책은 차치하더라도, 정확한 통계조차 없는 실정이다. 또한 혐오표현을 쟁점으로 다룬 판례도 극소수이다. 혐오표현에 대한 처벌법이 없기 때문에 혐오나 증오를 처벌하거나 양형에 참작할 수 없다. 명예훼손이나 모욕으로 처벌하거나 경합할 뿐이다. 최근에 우리나라에서도 혐오표현과 증오범죄를 처벌을 해야 하거나 최소한 행정적으로 규제해야 한다는 주장이 제기되고 있다. 다만 혐오와 차별이 범죄의 동기라는 이유만으로 무겁게 처벌할지에 대해서도 검토의 여지는 있다. 혐오가 무지나 편견에 의한 것이라면 가중 처벌하는 것이 적정한지 여부, 혐오표현이지만 헌법상 표현의 자유의 보호범위에 속한다면 어떻게 제한해야 할지이다. 제한을 할 경우 표현의 자유의 위축효과에 대한 의문도 제기된다. 표현의 자유도 원칙적으로 금지되는 사전검열과 달리 사후규제는 공익을 위해서는 가능하다. 표현의 자유도 무제한은 아니기 때문이다. 반면에 공익보호를 위한 사후규제라고 하지만 사건검열의 효과도 발생할 수 있다. 표현의 자유를 절대적으로 보장하는 미국 연방대법원에서도 표현의 옳고, 그름을 떠나 국가권력이 표현의 내용을 판단하는 순간 위헌여부가 항상 쟁점이 되고 있다. 사회적 소수자에 대한 혐오표현과 증오범죄는 법적인 제재가 필요하지만 모든 것을 처벌로 해결할 순 없다. 국가가 혐오표현을 제한하는 제도를 시행하기 이전에 사회적 소수자에 대한 배려와 관용을 보낼 수 있는 사회적 대안이 선행되어야 할 것이다. Hate speech is the expression that arouses hatred and discrimination based on race, religion, gender and sexual orientation. The hate speech excludes minorities from society. Also, it becomes a gateway to hate crime, which advances to violence or substantial discrimination without being limited only to expression. Even our country is in the real situation of having no just accurate statistics aside from legal countermeasures against hate expression and hate crime. Also, there are few judicial precedents as well that addressed the hate speech as an issue. Because there is no punishment law pertinent to hate expression, the hatred and hate cannot be penalized or taken into account the punishment. There is just penality or competition caused by defamation or insult. Even in our country, the argument is being raised recently as saying that the hate speech and the hate crime should be punished or regulated administratively at least. Still, There is room for review even on whether or not punishing severely just for a reason that hate and discrimination correspond to a motive of crime. It includes whether or not being appropriate to impose aggravated punishment if aversion is caused by ignorance or prejudice, and how it will be restricted given belonging to the protection scope for freedom of speech in light of the constitutional law even if being the hate speech. Given setting limit, even a question about the chilling effect on freedom of expression is raised. Even if being the freedom of expression, the post-regulation is possible for the public interest unlike the pre-censorship prohibited in principle. That is because even the freedom of expression is not unlimited. On the other hand, the effect of pre-censorship can also occur even though being post-regulation for protecting the public interest. Even in the Supreme Court of the United States that absolutely guarantees freedom of expression, the appearance of unconstitutional status at the moment that the government power judges the contents of expression is always becoming an issue apart from the right or the wrong of expression. The hate speech and the hate crime against social minorities require legal sanction. But everything cannot be solved by punishment. A social alternative plan needs to be preceded that is available for transferring consideration and tolerance to social minorities before the country enforces the system of restricting hate speech.

대학생들의 표현의 자유 인식과 저항적 정치 표현행위 결정요인 연구: 2016년 최순실 국정농단(박근혜-최순실 게이트) 사건을 중심으로

이정기 ( Lee Jeong-ki ) 한국지역언론학회 2017 언론과학연구 Vol.17 No.3

이 연구는 표현의 자유, 언론의 역할, 위축효과, 표현의 자유 보호 법리 제정, 저항적 정치표현의 관련성을 검증하기 위해 설계되었다. 구체적으로 이 연구는 최순실 국정농단(박근혜-최순실 게이트) 사건 관련 촛불집회 정국에서 표현의 자유 인식, 언론역할 인식, 정부 신뢰, 보복에 대한 두려움, 표현의 자유 보호 법리 제정 인식, 표현의 자유 현안 인식 변인을 활용하여 20대들의 저항적 정치 표현행위를 설명해 보고자 했다. 연구결과 첫째, 언론의 자유에 대한 필요성 인식이 높을수록, JTBC의 언론보도에 대해 만족할수록, 표현행위에 따른 보복의 두려움이 클수록 표현의 자유 보호 법리의 제정에 찬성하는 것으로 나타났다. 둘째, 언론의 자유의 필요성 인식이 높을수록, JTBC의 언론보도에 대해 만족할수록 표현의 자유와 보호와 관련된 각종 현안을 긍정적으로 인식하는 것으로 나타났다. 셋째, 지상파 방송사들의 언론보도에 대해 만족하지 않을수록, JTBC의 언론보도에 대해 만족할수록, 표현의 자유와 관련된 각종 현안을 긍정적으로 인식할수록 저항적 정치 표현행위가 나타났다. 연구자는 이상의 연구결과를 바탕으로 국가적 위기 상황에서 정부와 언론의 바람직한 역할이 무엇 인지에 대해 논하였다. This study was designed to test connections among freedom of speech, roles of the press, chilling effect, establishment of legal principle to protect freedom of speech, and resistant political expression. The study specifically set out to explain the acts of resistant political expression among individuals in their twenties in the current political situation of candlelight rallies regarding the Choi Soon-sil (Park Geun-hye) Scandal by utilizing such variables as the perceptions of freedom of speech, roles of the press, trust in the government, fear of retaliation, establishment of legal principle to protect freedom of speech, and pending issues of freedom of speech. The findings were as follows: first, the higher the perception of the need for freedom of speech they had, the more satisfied they were with the coverage by JTBC, and the greater the fear of retaliation for expressive acts they had, the more they were for the establishment of legal principle to protect freedom of speech. Secondly, the higher the perception of the need for freedom of speech they had and the more satisfied they were with the coverage by JTBC, the more positive they were about all kinds of pending issues related to freedom of speech and its protection. Finally, the less satisfied they were with the coverage by terrestrial TV stations, the more satisfied they were with the coverage by JTBC; and the more positive they were about all kinds of pending issues related to freedom of speech, the more they engaged in the acts of resistant political expression. Based on those findings, the investigator discussed the desirable roles of government and press in a national crisis situation.

표현의 자유의 적, 대학생들의 ‘위축효과’에 대한 실증적 고찰 : 온ㆍ오프라인 공간에서 정치ㆍ사회, 학내 문제의 위축효과 결정요인을 중심으로

이정기 언론중재위원회 2017 미디어와 인격권 Vol.3 No.2

이 연구는 표현의 자유의 적으로 평가받는 위축효과에 대한 실증적인 연구다. 구체적으로 이 연구는 대학생 집단의 온ㆍ오프라인 상황, 교내와 정치ㆍ사회적 문제에서의 위축효과 결정요인을 확인해 내고자 했다. 이 연구의 핵심결과는 다음과 같다. 첫째, 온라인 학내 문제 위축효과에 영향을 미치는 변인은 자존감(-), 표현의 자유 인식(-), 보복에 대한 두려움(+) 변인이었다. 둘째, 온라인 정치ㆍ사회적 문제 위축효과에 영향을 미치는 변인은 사회부과적 완벽주의(+), 전통적, 피동적 소통(+), 보복에 대한 두려움(+) 변인이었다. 셋째, 오프라인 학내 위축효과에 영향을 미치는 변인은 자존감(-), 표현의 자유 인식(-), 보복에 대한 두려움(+) 변인이었다. 넷째, 오프라인 정치ㆍ사회적 문제 위축효과에 영향을 미치는 변인은 표현의 자유 인식(-), 보복에 대한 두려움(+) 변인이었다. 이 연구의 결과는 위축효과의 실체를 일부 규명하고, 이를 바탕으로 위축효과의 극복방안에 대한 실천적 제안을 했다는 측면에서 가치가 있다. This paper presents an empirical research on the chilling effect, which is considered the enemy of the freedom of expression. The study specifically sets out to check determinants by examining the chilling effect on the expressions of college students about campus and sociopolitical issues online and off-line. The core findings were as follows. First, the variables that affect the chilling effect on expressions pertaining to campus issues online were self-esteem (-), freedom of expression awareness (-), and fear of retaliation (+). Second, the variables that affect the chilling effect on expressions pertaining to sociopolitical issues online were socially prescribed perfectionism (+), passive communication (+), and fear of retaliation (+). Third, the variables that influence the chilling effect on expressions pertaining to campus issues off-line were self-esteem (-), freedom of expression awareness (-), and fear of retaliation (+). Finally, the variables that influence the chilling effect on expressions pertaining to sociopolitical issues off-line were freedom of expression awareness (-) and fear of retaliation (+). These findings are important because they shed some light on the true nature of the chilling effect, and based on these findings, we can make practical proposals to overcome it.

정치·사회, 학내 문제에 대한 ‘위축효과’ 연구 : 대학생 집단을 중심으로

이정기(Lee, Jeong-Ki) 경성대학교 사회과학연구소 2021 社會科學硏究 Vol.37 No.3

진보개혁 정부로 평가받고 있는 문재인 정부에서 정치·사회적 표현, 학내 문제에 대한 표현에 위축효과가 나타날까. 위축효과를 유발하는 원인은 무엇일까. 이 연구는 이에 대한 해답을 구해보고자 했다. 대학생 268명을 대상으로 설문조사를 진행한 결과는 다음과 같다. 첫째, 사회적 고립에 대한 두려움 인식이 높을수록, 보복에 대한 두려움 인식이 높을수록, 정부를 지지하지 않을수록, 보수적 정치성향을 가지고 있을수록, 그리고 남성의 정치·사회적 이슈에 대한 위축효과가 높았다. 둘째, 사회적 고립에 대한 두려움 인식이 높을수록, 보복에 대한 두려움 인식이 높을수록 학내 문제에 대한 위축효과가 높았다. 셋째, 문재인 정부 지지 여부에 따른 정치·사회적 위축효과에는 유의미한 차이가 나타났다. 문재인 정부를 지지하지 않는 집단의 위축효과가 가장 컸고, 지지하는 집단의 위축효과가 가장 작았다. 넷째, 정치성향에 따른 정치·사회적 위축효과에는 유의미한 차이가 나타났다. 보수적인 집단이 진보적 집단이나 중립적 집단에 비해 위축효과가 크게 나타났다. 이 연구는 이상의 연구에 기반하여 인간의 기본권인 표현의 자유를 한 단계 확장하기 위한 전략을 제안했다. This study set out to answer questions about chilling effects on expressions of political, social, and campus issues and what would cause such chilling effects under the Moon Jae-in administration that is considered to be a progressive government. A survey of 268 college students led to the following results: First, there were higher chilling effects on political and social issues according to higher awareness of fear for social isolation, greater fear for retaliation, no support for the government, conservative political tendencies, and male gender; second, there were greater chilling effects on campus issues according to higher awareness of fear for social isolation and greater fear for retaliation; third, there were significant differences in political and social chilling effects according to whether one supported the Moon Jae-in administration or not. The group that did not support the government had the biggest chilling effects, whereas the group that supported the government had the smallest chilling effects; finally, significant differences were also found in political and social chilling effects according to political tendencies. The conservative group had greater chilling effects than the progressive or neutral group. Based on these findings, the study made some proposals for the strategy of expanding freedom of expression, a basic citizen right, to a higher level.

‘익명표현의 자유’의 보호 - 미국 연방대법원 판결을 중심으로 -

박용숙 ( Park Yongsook ) 한국외국어대학교 법학연구소 2021 외법논집 Vol.45 No.1

인터넷의 보급에 따라 닉네임이나 비실명 ID를 사용한 커뮤니케이션을 시작으로, 신원을 명시하지 않은 익명에 의한 표현이 일반화되었다. 그리고 이러한 익명표현도 표현의 한 형태로서, 대한민국헌법 제21조 제1항에서 규정하는 언론 출판의 자유에 의해 보장된다고 파악하는 것이 일반적이다. 그러나 오늘날 공권력에 의한 정보통신기술 등을 활용한 광범위하고 행동 감시적 정보수집·취급이 다양한 방법으로 행해지는 가운데, 신원을 밝히지 않고 표출된 표현객체의 익명성은 간단히 박탈될 수 있다. 또한 실명가입을 원칙으로 하는 SNS의 보급, 중국 등의 일부 국가에서 실시되는 실명제 등의 사실상 익명표현의 자유가 제약될 수 있는 상황도 확대되고 있다. 그렇다면, 과연 익명표현의 자유는 헌법상 얼마나 보장되어야 하는 것일까 의문이 제기된다. 미국의 경우, 수정헌법 제1조의 규정에 근거하여 익명표현의 자유의 보장에 대해 많은 논의가 진행되고 있다. 이에 본고에서는 미국에서의 익명표현과 관련한 학설 및 판례를 개관하면서, 우리 헌법에서의 익명 표현의 자유에 대한 보호 필요성에 대해 살펴보았다. With the spread of the Internet, starting with communication using nicknames or non-real name IDs, expression by anonymity without specifying an identity has become common. And it is common to understand that such anonymity is also a form of expression and is guaranteed by the freedom of press and publication prescribed in Article 21, Paragraph 1 of the Constitution of the Republic of Korea. However, today, amid the widespread and behavioral monitoring of information collection and handling using information and communication technologies by public authority, etc., the anonymity of expressive objects expressed without revealing the identity can be simply deprived. In addition, situations in which the freedom of anonymous expression may be limited in reality, such as the spread of social media based on real name subscription and the real name system implemented in some countries such as China, are expanding. If so, it is questioned how much freedom of anonymous expression should be guaranteed under the constitution. In the case of the United States, there is a lot of discussion about the guarantee of the freedom of anonymous expression based on the provisions of the First Amendment. In this regard, this paper will review the theories and precedents related to anonymous expression in the United States, and examine the need to protect the freedom of anonymous expression in the Korean Constitution.

본인확인제를 통해 본 인터넷상 표현의 자유와 개인정보자기결정권 소고

선승혜,장윤실,공수진 서울대학교 법학평론 편집위원회 2012 법학평론 Vol.3 No.-

헌법재판소는 2012. 8. 23. 선고 2010헌마47· 252(병합) 결정(이 평석의 대상결정)을 통해 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등에 대하여 위헌결정을 내렸다. 심판대상조항은 인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 게시판 이용자로 하여금 본인확인절차를 거쳐야만 게시판에 정보를 게시할 수 있도록 하는 조치를 마련할 의무를 부과하는 본인확인제를 내용으로 하고 있다. 대상결정은 본인확인제가 게시판 이용자의 표현의 자유와 개인정보자기결정권, 그리고 게시판 운영자의 언론의 자유를 침해한다고 판단하였다. 대상결정은 미국 연방대법원의 McIntyre v. Ohio Elections Commission 판결 등의 영향을 받은 것으로 보인다. 익명표현의 자유가 표현의 자유의 보호영역에 포함된다는 점을 분명하게 설시한 점과 실명을 강제하는 법규에 대하여 엄격심사기준을 적용한 점 등에서 그러하다. 먼저 표현의 자유와 관련하여 대상결정은 인터넷상에서의 익명표현이 언어폭력, 명예훼손, 불법정보의 유통 등 부작용을 초래할 우려가 있더라도 그것이 갖는 헌법적 가치에 비추어 강하게 보호되어야 함을 선언하였다. 본인확인제가 사전검열이나 내용규제라고 볼 수는 없지만, ‘사전제한’이라는 개념을 제시함으로써 엄격심사기준을 적용할 필요가 있음을 설시한 점은 헌법재판소의 종전 입장에서 한걸음 더 나아간 것으로 볼 수 있다. 그리하여 헌법재판소는 사전검열 및 내용규제의 경우와 마찬가지로 본인확인제에 명백·현존하는 위험의 원칙과 과잉금지원칙을 동일하게 적용하였으며, 그 결과 침해의 최소성과 법익의 균형성에 위배된다고 판단하였다. 목적의 정당성과 수단의 적합성은 너그럽게 인정하던 종전의 태도에서 벗어나지 않았으며, 엄격심사라고 하여 별도의 구체적인 판단기준 없이 과잉금지원칙의 네 가지 기준을 그대로 적용하던 종전의 태도도 유지하였다. 또한 정보통신서비스 제공자가 표현의 자유의 주체가 될 수 있음은 분명히 하였으나, 그것의 언론매체성까지 인정하였다고 보기는 힘들다. 다음으로 개인정보자기결정권과 관련하여 대상결정은 개인정보자기결정권을 사생활의 자유와는 구분되는 별도의 기본권으로 파악하지 않았다. 또한 개인정보자기결정권의 보호영역이 대상결정에서 구체화되지 못했으며, 법익의 균형성에 대하여만 위배된다고 판단하였다. 결론적으로, 헌법재판소가 개인정보자기결정권 등에서 판단기준을 보다 구체적으로 제시하지 않은 데 대한 아쉬움은 있으나, 부작용을 감수하고라도 인터넷상의 표현의 자유 등을 적극적으로 보호하는 입장을 취했다는 점에서 대상결정이 가지는 함의는 충분히 크다고 하겠다.

放送通信審議에서 自律規制와 表現의 自由

金榮秀(Kim Young-Soo),홍성칠(Hong Sung-Chil) 미국헌법학회 2011 美國憲法硏究 Vol.22 No.3

오늘날 방송과 통신의 융합은 다양한 법률적 문제를 야기할 소지가 있는 매우 중요한 사안이다. 선진 각국들 간에는 앞 다투어 새로운 방송통신 질서와 규범이 재정립 되는 추세가 강화되며, 관련 제도의 개편 노력이 광범하게 이루어지고 있다. 이에 따라 방송통신심의제도 역시 발전을 거듭하고 있으며, 이는 미국의 경우도 마찬가지이다. 미국은 1934년 「커뮤니케이션법」에 의해 설립된 연방커뮤니케이션위원회(FCC)가 텔레비전 및 라디오 방송국의 인·허가권을 관장하며 미국의 방송통신정책을 주관하는 기관의 역할을 해오고 있다. 미국의 언론은 전통적으로 표현의 자유를 중시하여 기본적으로 자율규제를 토대로 심의가 이루어진다. 다만 텔레비전 방송의 경우는 통신에 비하여 상대적으로 내용규제가 강하게 부과되어 왔으며 통신에서는 아동과 청소년을 보호하기 위한 법률이 운용되고 있다. 미국의 방송통신심의제도는 우리나라에서 자율규제의 확대, 표현의 자유와 방송통신심의의 조화 등의 시사점을 제시할 수 있다. 자율규제는 방송통신융합환경에서 불법적인 유해 요소를 효율적으로 제거하고 건전성을 확보하는 가장 효과적인 방법이다. 또한 모호한 심의규정으로 인한 자기 검열과 그로 인한 위축효과는 표현의 자유를 부당하게 제한하여 위헌이 된다. 따라서 자율규제의 실현과 위축효과의 방지 방안을 위한 법제도 정비가 필요하다. Today, the convergence of broadcasting and communications is very important because it may cause a variety of legal issues. So It is a trend to refresh laws in order and strengthen the norms and institutions of broadcasting and communications. Accordingly, Broadcasting and Communications Deliberation system also evolved, and this is also true of the United States. Since 1934, the Federal Communications Commission(FCC) established by Communication Act governs television and radio stations and the broadcasting and communications policies. Traditionally, the U.S. media with an emphasis on freedom of expression is on the basis of self-regulation on deliberation. Deliberation on broadcasting and communications in U.S. system may present implications such as self-regulation and combination with freedom of expression. Self-regulation in the broadcasting and communications convergence environment is the most effective way to removal of illegal and harmful factors. In addition, it is unconstitutional to restrict freedom of expression by self-censorship and the chilling effect. Therefore, the realization of self-regulation and the prevention of chilling effect is required.

인터넷 선거운동의 주요 쟁점 검토

김종서(Kim, Jong Seo) 한국헌법학회 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.2

이 글은 인터넷 선거운동의 주요 쟁점들을 검토함으로써, 표현의 자유를 비롯한 선거운동의 자유를 최대한 보장하기 위한 입법방향을 모색하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 이 글에서는 다음과 같은 작업을 수행하였다. 첫째, 인터넷 선거운동을 제한하는 공직선거법 제93조에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정을 비판적으로 검토하고, 헌법재판소의 결정에는 입법목적의 정당성에 대한 잘못된 판단, 침해의 최소성에 대한 왜곡된 인식, 그리고 가장 중요한 판단대상이었던 명확성의 원칙 위반 여부에 대한 판단을 간과한 점 등 심각한 오류가 있음을 논증하였다. 둘째, 헌재의 위헌결정 이후 개정된 공직선거법에서 인터넷을 규제하는 조항들의 의미와 그 적실성을 검토하였다. 그 결과 개정 공직선거법은 인터넷 선거운동의 범위를 확장한 것이긴 하지만, 선거운동 개념을 그대로 유지함으로써 정치적 표현활동에 대한 과도한 규제의 틀은 그대로 온존하고 있음을 논증하였다. 셋째, 인터넷 선거운동에 대한 규제 자체가 필요한지, 가능한지, 그리고 과연 실효성이 있는지를 검토하였다. 그 결과 인터넷 선거운동은 그 고유의 특성으로 인하여 규제의 필요성이 없거나 크지 않고, 규제가 가능하기는 하지만 그 실효성에는 원천적 한계가 있어서 정치적 표현에 대한 위축효과만 야기할 뿐 제도로서 유지되어야 할 정당성은 없음을 논증하였다. 넷째, 기본적으로 온라인과 오프라인 선거운동을 통일적으로 규율하고 있는 공직선거법의 규제 체계에서, 인터넷 선거운동 규제의 정당성이 없는 것과 마찬가지로 오프라인 선거운동 규제 역시 적어도 정치적 표현에 대한 것인 한 그 필요성을 인정하기 어려움을 논증하였다. 특히 지나치게 광범위한 선거운동의 개념, 온전한 선거를 불가능하게 하는 사전선거운동 금지, 그리고 명확한 근거가 결여된 선거운동 주체 제한 등의 심각한 문제는 선거시기에 가장 강력하게 보호되어야 할 정치적 표현활동을 극도로 위축시킴으로써 헌법적으로 용인될 수 없는 것임을 지적하였다. 요컨대, 현행 공직선거법의 과도한 규제는 정치적 표현활동에 대한 심각한 위축효과를 초래하는 것으로서 국제인권규범이 제시하는 인권보호수준에 배치됨은 물론, 대의민주주의 체제의 가장 중요한 주권행사장치인 선거의 본질과도 부합할 수 없는 것이므로, 선거비용 규제를 제외한 모든 표현 규제는 폐지되어야 함을 주장하였다. This article aims at presenting a direction of legislation to guarantee a full protection of freedom of election campaign by examining major issues concerning internet election campaign. For this purpose, I performed the following analyses: First, I examined the decision of the Constitutional Court on Article 93 of the Public Officials Election Act(referred to as “the Act” hereinafter), and thereby verified that the court erred in judgment on the legitimacy of the purpose of the Act, showed a distorted perception of the less restrictive alternative principle, and omitted the review whether the provision here would violate the principle of clarity. Second, the meaning and appropriateness of the Act revised right after the CC’s decision was analyzed. The analysis shows that the revised Act also overregulates political expressions by sustaining the overbroad concept of “election campaign”, though it extends the time limit of internet election campaign. Third, separate from specific provisions of the Act, I inquired whether the regulation over internet election campaign would be necessary, possible or effective. The result is that it is unnecessary because of the peculiar characteristics of internet like openess, diversity and self-correction and that it cannot be effective though possible because it cannot reach the expressions on a foreign server. Through this, I reached a conclusion that the regulation over internet campaign cannot be justified while creating serious chilling effects on political expressions. Fourth and finally, as far as it is related to political speech, the off-line regulation cannot be sustained either. In particular, an overbroad concept of “election campaign”, a sweeping ban on preliminary campaign, and a blanket prohibition of election campaign by minors, public officials and teachers cannot be maintained under the Constitution because of their serious chilling effects. In short, excessive regulations by the Act not only violate the international human rights standards concerning the rights of free expression and election campaign, but also contradict the essence of the election system which, under representative democracy, is the most important mechanism to realize the principle of national sovereignty. Therefore, I concluded that all the regulations over election campaign except those on election money must be abolished.

수용자 서신검열 제도의 위헌성 -헌재 2012. 2. 23. 2009헌마333 결정에 대한 평석을 중심으로-

노희범 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.2

구금의 본질상 수형자나 미결수에 대한 신체의 자유에 대한 제한은 불가피하더라도 헌법상 여타 기본권에 대한 제한까지 항상 정당화되는 것은 아니다. 구금시설의 안전과 질서유지, 교정을 위해 수형자의 서신에 대한 검열이 필요한 경우가 있다. 하지만 그렇다고 하더라도 서신검열은 필요한 경우에 한하여 최소한으로만 이루어져야 한다. 필요성이 없음에도 서신내용을 광범위하게 검열하는 것은 이미 그 목적적 한계를 벗어나는 것이다. 서신검열은 범죄인에 대한 법치국가의 再社會化 요구와 부합하지 않는다. 형벌 특히 자유형의 집행도 필요이상으로 기본권을 제한하거나 비인간적이고 굴욕적으로 행하여져서는 안된다. 국가는 자유의 박탈로 인한 부작용을 가급적 최소화함으로써 형의 집행으로 인하여 수형자의 인격이 변질(왜곡)되는 것을 방지해야한다. 수형자는 형을 치른 후에 사회에 복귀하는 기본권 주체이기 때문이다. 헌법재판소는 1995년 수형자의 서신에 대해 검열하도록 한 행형법 조항에 대해 합헌 결정한바 있다. 서신의 종류나 수신인이 누군가를 불문하고 모든 서신을 검열대상으로 삼는 입법태도는 수형자들의 기본권을 필요이상으로 위축·제한한다는 점에서 필자는 위 결정의 타당성에 대해서 상당한 의문이 든다. 외국의 입법례를 보더라도 서신의 종류나 상대방을 불문하고 수형자가 보내는 모든 서신을 검열하는 경우는 찾아보기 어렵다. 2007년 법이 개정되면서 검열 원칙이 폐지되었다. 수용자의 인권신장과 교정행정의 선진화를 위한 입법자의 결단을 높이 평가한다. 문제는, 입법자의 위와 같은 획기적인 결단에도 교정당국과 교정행정의 현실에서는 이러한 입법자의 결단이 완전히 침투되지 못하였다는 점이다. 검열주의가 폐지되었음에도 서신에 대한 보안검색(위험물이나 금지된 물품이 들어 있는지 확인) 명목으로 검열주의하에서 검열의 수단으로 시행되어 오던 발송서신을 봉함하지 않은 상태로 교도소에 제출하는 제도(무봉함 제출제도)를 계속 시행함으로써 사실상 검열제를 유지하고 있었다. 다행스럽게도 2012. 헌법재판소는 무봉함 제출제도가 사실상 검열제로서 수용자들의 통신비밀의 자유를 침해하여 위헌이라고 결정하였다. 이 결정은 서신검열제도 자체를 심판대상으로 한 것은 아니다. 하지만, 무봉함 제출제도가 사실상 검열의 효과를 가진다는 점을 전제로 수용자에 대한 서신검열도 필요한 범위 안에서 최소한도로 이뤄져야 한다는 헌법적 한계를 처음으로 제시하고 포괄적이고 전면적인 검열은 위헌이라고 결정한데 큰 의미가 있다. 수용자는 국가의 수사권 내지 재판권의 확보와 국가형벌권의 집행이라는 가장 강력한 국가권력행사의 대상이라는 점에서 어떤 기본권 주체보다도 가장 열악한 기본권적 상황에 처해 있다. 서신검열 제도는 수용자의 표현의 자유, 통신비밀의 자유를 위축, 제한할 뿐만 아니라 열악한 인권상황에 대한 국가기관에 대한 호소를 위한 청원권 행사도 위축·제한한다. 따라서 서신검열은 교정행정의 효율성 내지 수용자 관리의 편의성이라는 교정 정책적 시각에서만 접근할 것이 아니라 그 출발점은 수용자도 헌법상 기본권 주체로서 기본권을 보장받아야 한다는 헌법적 관점에서 접근하고 평가하여야 한다. Although detention inevitably restricts the liberty of prisoners during trial and under sentence, it does not necessarily justify restrictions on their other constitutional rights. Censorship of inmates’ correspondence may often be requisite for purposes of safety at detention facilities, maintenance of order and discipline. Nonetheless, censorship of correspondence should be conducted only when necessary and to the least extent possible. Censoring the contents of correspondence extensively, despite its unnecessity, falls beyond the bounds of its purpose. Censorship of correspondence is also inconsistent with the re-socialization of offenders. Punishment, particularly when it infringes upon physical freedom, should neither unnecessarily restrict inmates’ constitutional rights nor be executed in an inhumane or degrading manner. Government should minimize the adverse effects resulting from deprivation of liberty, preventing prisoners’ personality from being distorted by the execution of the punishment. It should be noted that prisoners are holders of constitutional rights and return to the society after serving their terms of imprisonment. In 1995, the Consitutional Court of Korea found constitutional a provision of the Criminal Administration Act for censorship of prisoners’ mail. I find the validity of the decision above fairly questionable , given that the legislation placing all correspondence under censorship, regardless of the type of mail or the identity of the addressees, unnecessarily restricts and interferes with prisoners’ constitutional rights. It is rare to find other foreign criminal justice systems that censor the outgoing mail of all inmates irrespective of the type of mail or the recipients. In 2007, the principle of censorship was abolished by amendment. The legislature’s determination to promote the human rights of prisoners and to improve the administration of detention facilities is highly praiseworthy. However,one remaining difficulty is that such a remarkable decision as this had not yet been thoroughly implemented by government authorities and prison administration. Despite the abolishment of censorship, under the pretext of a security check on correspondence (checking whether mail contains dangerous or prohibited articles), authorities still required prisoners to submit outgoing mails unsealed (an unsealed mailing system), a method of the former censorship system which perpetuates censorship in effect. Fortunately, the Constitutional Court of Korea ruled in 2012 that the unsealed mailing system is unconstitutional as it constitutes a de facto censorship that infringes prisoners’ right to privacy of correspondence. The Court did not decide upon the constitutionality of censoring inmates’ correspondence per se. Nonetheless, the Decision has its own merits as under the presumption that the unsealed mailing system in fact has the effects of censorship, it established for the first time the constitutional limits that censoring prisoners’ mail should be conducted to the least extent within the necessary scope and ruled that an expansive and sweeping censorship is unconstitutional. Prisoners are in the most inferior position as compared to other individuals in that they are subject to the most powerful government action, the guarantee of investigating power or jurisdiction and the execution of punishment authority. The censorship of correspondence restricts not only prisoners’ freedom of speech and right to privacy of correspondence, but also their right of petition, a right to appeal to a government institution against inequitable circumstances on the basis of human rights. Accordingly, the censorship of correspondence should be reviewed,not from the correctional perspective which emphasizes the efficiency of prison administration or the effectiveness of prisoner management, but from the constitutional perspective that as holders of constitutional rights, prisoners are also entitled to ...