남북간 ‘비대칭적(非對稱的)’ 평화주의에 대한 헌법적 해석- 통일 한국의 평화헌법을 통한 ‘비핵평화주의(非核平和主義)’의 실현을 중심으로 -

김수진 고려대학교 법학연구원 2022 고려법학 Vol.- No.106

본 연구는 북한이 2000년대부터 최근까지 지속적으로 핵보유국이라 주장해왔고 2012년 4월 헌법을 개정하면서 ‘핵보유국’을 명기했으며, 국제사회에서도 그러한 지위를 확보하기 위해 노력해온 사실과 이와는 대조적으로, 대한민국은 헌법의 제정 시점부터 평화를 헌법적 가치로서 이를 이념적으로 수용 및 구체화하여 현재까지 헌법 원리로 발전시켜 온 점에 주목하였다. 이것은 오랜 기간 고착화된 분단상황에서 상호 체제경쟁으로 인한 헌법개정과 더불어 이러한 변천이 남북간 상반된 헌법구조로 귀결되었다는 점과 무관하지 않다. 이러한 상황에서 그동안 답보상태에 있던 남북관계가 2018년 4월 제1차 남북정상회담의 개최 이후 극적으로 「4·27 판문점 선언」이 합의되었으며, 동 선언의 실효성을 높이기 위해서는 남북간 화해․협력의 정착과 남북관계의 개선․발전 및 한반도의 비핵화 실현을 통한 평화체제의 구축이 필요할 것이다. 하지만 한반도의 비핵화 논의는 2018년 남북정상회담과 북미정상회담이 잇따라 열리면서 진전을 보였지만 이후 동력을 상실한 상태이다. 본 연구는 이러한 상황에서 남북관계에 영향을 미치는 대내외적 요인을 가능한 제도화하는 것이 남북관계가 더욱 안정적으로 발전하고 종국적으로 통일의 기반을 구축하여 통일 한국의 국가 질서형성에 기여할 수 있다는 문제의 인식에서 비롯되었다. 그리고 비핵평화주의의 실현과 관련하여, 일반적으로 비핵화라는 용어는 외교 문제의 최대 현안 과제가 되었다고 평가할 수 있으며, 그러한 용어가 한반도의 특수한 분단상황에서 비롯된 것이므로 그 의미는 각별하다. 구체적으로, 남한과 북한은 1991년 「한반도비핵화공동선언」에 합의 및 서명하며 비핵화라는 용어를 공식적으로 최초로 사용하였다. 그리고 북한의 핵 능력 상승에도 불구하고 이러한 비핵화라는 용어는 지속적으로 사용되었지만, 현재의 북핵의 상황은 그와 같은 최초의 비핵화의 의미를 상실했으며 새롭게 정의될 필요가 있다. 이러한 상황과 문제의식을 통해 본 연구는 지금까지의 분단된 남북의 통일과정에서 축적된 연구와 역대 정부의 대북정책에서 비롯된 ‘평화’에서 발전한 통일 한국의 ‘평화헌법’을 통해 비핵평화주의(非核平和主義)의 실현에 얼마나 근접할 수 있는지를 보여주는 것이다. 즉, 본 연구는 핵보유국을 주장하고 이를 실천하려는 태도를 지향하는 북한과 평화통일을 헌법에 담고 이를 지향하는 대한민국 간에 ‘비대칭적(非對稱的)’으로 형성된 평화의 개념과 인식의 폭을 좁혀가기 위한 과정으로서, 미래지향적 관점에서 한반도 평화통일의 대비를 위한 방향성과 논의점을 제시하고자 하는 것에 그 목적이 있다. 그리고 무엇보다 본 연구의 주안점은 우리에게 통일은 당위이자 헌법적 명령으로서 다양한 통일의 방식 중 ‘평화적’ 통일의 구체화 방식으로서 통일헌법의 제정과 그 기본방향으로서 평화헌법이 분단국가의 발전적 재통일과 비핵화평화주의의 실현을 통해 헌법의 국제평화주의 구현에 더욱 가까워 수 있다는 것에 있다. First of all, this study contrasts with the fact that North Korea has consistently claimed to be a nuclear weapons state from the 2000s until recently, and specified a ‘nuclear state’ when revising its constitution in April 2012, and the international community has also made efforts to secure such a status. As a result, the Republic of Korea has ideologically accepted peace as a constitutional value from the time the constitution was enacted, and paid attention to the fact that it has been materialized and developed into a constitutional principle until now. This is not unrelated to the fact that this change in the governance structure, along with constitutional amendments due to mutual system competition, resulted in conflicting constitutional structures between the two Koreas in the state of division that had been fixed for more than 70 years. Under these circumstances, inter-Korean relations which had been at a standstill, dramatically after the first inter-Korean summit in April 2018, the “April 27 Panmunjom Declaration” was agreed and reconciliation between the two Koreas were reached. Establishment of cooperation and improvement of inter-Korean relations. It will be necessary to establish a peace regime through development and the realization of the denuclearization of the Korean Peninsula. However, discussions on the denuclearization of the Korean Peninsula made progress with the inter-Korean summit and the North Korea-U.S. summit held in succession in 2018, but have since lost momentum. This study stems from the recognition of the problem that in such a situation, institutionalizing the internal and external factors that affect inter-Korean relations as much as possible can contribute to the formation of a national order in a unified Korea by developing more stable inter-Korean relations and ultimately establishing the basis for unification. And by expanding such discussions, it is intended to show that North Korea’s non-nuclear pacifism can be realized through the peace constitution of a reunified Korea that developed from the peace in the process of unification of the divided North and South Korea. And in relation to the realization of denuclearization and pacifism, in general, the term denuclearization can be evaluated as the biggest issue in foreign affairs, and the meaning is special because such a term originates from the special division situation of the Korean Peninsula. Specifically, South and North Korea officially used the term denuclearization for the first time when they agreed and signed the 1991 Joint Declaration on the Denuclearization of the Korean Peninsula. And since then, despite the increase in North Korea’s nuclear capabilities, the term denuclearization has been used continuously, but the current situation of North Korea’s nuclear program has lost the meaning of that initial denuclearization. Through this situation and awareness of the problem, this study examines how close it can be to the realization of non-nuclear pacifism through the ‘peace constitution’ of a unified Korea that has developed from ‘peace’ in the process of unification between the two Koreas divided so far. This will be considered a study showing In other words, this study narrowed the concept and perception of peace that was formed ‘asymmetrically’ between North Korea, which insists on a nuclear- weapon state and pursues an attitude to practice it, and the Republic of Korea, which aims for peaceful unification in its constitution. As a process for progress, the purpose is to present directions and points of discussion for preparation for peaceful unification of the Korean Peninsula from a future-oriented perspective. And above all, the focus of this study is that unification is a necessity and a constitutional mandate for us. Among the various methods of unification, the establishment of the Unification Constitution as a concrete method of ‘peaceful’ unification and the peaceful constitut...

우리 헌법상 평화주의와 핵개발

김승대(Kim Seung Dae) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.2

지금까지 핵무기에 대한 법적 규제의 문제는 주로 국제법적 측면에서만 다루어지고 있었지만, 우리 국민의 기본권의 총체적 확보와 안전한 국가생활의 영위에 관한 문제인 만큼 평화주의의 헌법원칙에 의한 위헌성 검증이 선행되어야 한다. 헌법상 평화주의의 기능은 침략전쟁과 자위권 행사의 경계를 설정하는 데에만 있지 않고, 독일 기본법에서 규정한 바와 같이 침략전쟁의 준비행위나 평화저해행위를 금지하는 데에도 미쳐야 하며, 오늘날 일반화된 소규모의 무력행사에 대한 전반적 헌법적 통제기준으로서도 작용할 필요가 있다. 이에 따라 핵개발에 있어서도 이를 통하여 실현되는 국가적 이익과 이에 병행하여 초래되는 국가적 손실 및 국민의 권익상 고통의 크기를 비교ㆍ형량하여 헌법적 한계의 설정함이 필요하다. 나아가 한반도의 현안이 된 핵무기 문제를 계기로 하여 헌법상 평화주의 원칙으로부터 국민의 평화적 생존권을 도출하여 이에 의거한 적극적 헌법심사의 가능성을 여는 것이 바람직하다. 핵무기 개발과 관련된 단계적 조치들을 나누어 살펴 볼 때, 핵무기가 지니는 본질적인 반인권적 특성으로 인하여 그 '사용'은 어떤 경우에도 헌법적 정당성을 부여받을 수 없으며 절대적으로 금지되어야 한다. 핵무기의 '제조'과 '보유' 또한 원칙적으로 금지되나 다만 이를 통하여 실현하는 공익과 침해받는 국민 이익을 고려할 때 공익이 압도적으로 우월한 경우에는 예외적으로 허용될 수 있을 것이다. 그러나 현재의 한반도의 정세에서는 이와 같은 예외를 인정할 수 없다고 사료된다. 핵무기에 관련된 이론적 연구와 원자로의 활용 및 사용후 핵연료 재처리는 원칙적으로 평화주의에 반하지 않겠지만, 오로지 핵무기 개발을 위한 목적임이 객관적으로 명확하면 핵무기의 제조ㆍ보유의 준비행위로서 이에 준하여 위헌성을 인정하여야 할 것이다. 결국 핵개발의 위헌성 심사의 강도는 핵무기의 준비ㆍ제조ㆍ보유ㆍ사용의 단계별로 강화되어야 한다고 본다. The issue of legal regulation on the atomic bomb and nuclear armament has been dealt mainly in the field of the international law. But as this issue is closely related with every individual's securing the whole fundamental rights and leading peaceful, safe ordinary life in his or her state, the legal examination through the constitutional principle of 'pacifism' ought to precede the international law research. The constitutional principle of pacifism does not cease to function after drawing the borderline between the aggressive and defensive war, and it should be further effective for the purpose of constitutionally forbidding the preparation of aggressive war and peace-disturbing activity, as stipulated in the German Basic Law, Art. 26. Therefore, in the sphere of the nuclear armament, it is necessary to introduce the balancing test, which is familiar in every normal constitutional examination, and desirable to admit people's 'right to exist peaceably', as constitutional fundamental right. By doing so, it would become possible to take active constitutional control on this area vitally important to the security of all the people. Among the various measures concerning nuclear weapon's development and management, the direct use of nuclear bomb is the most vicious and destructive, and can not be bestowed by any reason, the constitutionality. The manufacturing and retaining nuclear weapon is relatively less unconstitutional, and if the governmental interests protected by this measure could be deemed as overwhelmingly greater than the pain caused by it, such manufacturing or retaining nuclear weapon could be constitutionally sustainable. However, even if taking consideration in the fact that North Korea's development of nuclear bomb is presumably complete, the degree of urgency in the present situations surrounding Korean peninsular would not be sufficient to legitimize our country's unilateral decision to develop nuclear weapon constitutionally. The theoretical research projects on nuclear physics, the use of nuclear reactor or the recycling of nuclear waste can be accepted in principle as constitutional, but if there are evident special circumstances that clandestine intention to develop nuclear weapon is involved in such project or measure, then these would constitute preparational activity for developing nuclear weapon and thus unconstitutional. Therefore, constitutional scrutiny should be strengthened, phase by phase, from the preparation, through the manufacture and deployment, to the direct use, of nuclear weapon.

일본의 집단적 자위권과 헌법해석의 변경에 관한 최근의 논의

서보건(SEO Bo Keon) 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.15 No.-

일본 헌법은 전쟁에 대한 책임으로 전력을 보유할 수 없고, 교전권을 인정하지 않은 일명 평화주의헌법을 가지고 있다. 이러한 헌법상에서는 개별적 자위권은 필요최소한의 범위 내에서만 인정되는 것으로 보는 것이 일본정부와 일본 법학계의 일반적인 시각이었다. 그런데, 국제정세가 변화하여 일본의 상황이 급격한 변화 속에 있다고 본 일본의 아베정권은 정부의 헌법해석을 변경하여 집단적 자위권을 인정하려는 움직임을 보이고 있다. 그 움직임은 패전 후 부터 있어온 일본의 보수주의자의 입장에서 논의는 되어 왔으나, 실현을 이루지 못하고 있었다. 이에 아베정권은 2014년 5월 정부의 견해를 변경하는 것을 공식적으로 표명하였다. 이에 일본에서는 계속해서 집단적 자위권을 문제가 논의되고 있다. 집단적 자위권은 일본의 안전을 위해서 필요하다는 주장과 집단적 자위권은 현행헌법 제9조에서는 허용될 수 없다는 것과의 대립적인 논쟁이 계속해서 오고 있다. 이러한 일본의 의도는 적극적 평화주의라는 의미에서 주장을 하고 있으나, 헌법의 명문에 대한 명확한 논의와 설명 없이 이루어지는 것으로 헌법개정의 논의를 불러일으키고 있다. 주변국가에서 인정받는 평화주의국가로서 인정받고 국민의 의견을 수렴하는 민주국가로서의 노력이 필요할 것이다. Responsible for the war of the Japanese Constitution holds no power. In other words, has a pacifist constitution. These self-defense in the Constitution requires minimal individually recognized only to the extent that it is a general vision of the Japanese government. However, the changes in the international situation and the situation in Japan, change the interpretation of the Constitution of Abe government to change the regime of collective self-defense recognized by showing that you want to move. May 2014, he announced the government`s views. The contents of the collective self-defense is necessary for the safety of the Japanese claim. However, Japan`s intention to actively claiming pacifism, but the Constitution lacks a clear discussion and explanation. Soho the emotion will be. First, in order to amend the Constitution in neighboring countries should be recognized as a peaceful country. And, it is the opinions of the Japanese people should be first.

공법 : 대한민국 헌법상 평화적 생존권의 인정 가능성

정혜인 한양대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.28 No.1

한국 사회에서는 2000년 이후로 ``평화적 생존권``(평화권)이라는 새로운 개념이 등장하였다. 이 ``평화적 생존권`` 개념은 이라크 파병에 관한 헌법소원, 평택 미군기지 확장에 관한 헌법소원과 한미연합군사훈련 등에 대한 헌법소원 등에서 처음으로 등장하기 시작한 것이다. 그러나 이 ``평화적 생존권``(평화권)이라는 개념은 하루아침에 우리 역사에 등장한 것은 아니다. 이미 제2차 세계대전 이후부터 세계 각국이 헌법에 평화주의 원리를 천명하고 있었다. 이는 두 번에 걸친 세계대전을 통하여 평화가 보장되지 않고서는 근대적 의미의 헌법이 추구하고자 하는 인권보장이 사상누각에 불과함을 절감하였기 때문이다. 대한민국헌법의 기본원리를 이루고 있는 평화주의 사상은 가깝게는 1928년의 파리부전조약과 제2차 대전 이후의 샌프란시스코 평화조약의 영향을 받았으나 멀게는 조선시대와 일제 식민지 시대의 평화사상에서도 그 연원을 찾아볼 수 있다. 대한민국헌법도 평화주의를 헌법의 기본원리로 채택하고 있으나 평화적 생존권에 관해서는 명문규정이 없다. 기본권이란 ``기본권 조항``에 정해진 협의의 기본권을 의미하나 광의로서 파악하면 헌법상 보장된 기본권을 의미한다. ``헌법상 보장된 기본권``에는 기본권 조항으로 규정되어 규범화된 것, 기본권 조항의 규범화에 의해 이미 확정된 기본권의 보장을 실현하기 위한 ``절차적 기본권``, 기본권 조항에는 명시되어 있지 않으나 ``헌법상의 원칙이나 제도``를 정하고 있는 규정에 의해 도출되는 기본권이 있다. 또한 아직 헌법상 문언으로서 정해지지 않았으므로 기본권이라고는 할 수 없으나 인간으로서 당연히 갖고 있는 필수적 자유와 권리도 포함된다. 이 중에서 ``기본권 조항에는 명시되어 있지 않으나 헌법상의 원칙이나 제도를 정하는 규정``에 의해 기본권을 도출하고 그 도출을 통하여 기본권 목록에 명시되어 있지 않은 새로운 기본권을 발견해 내는 것도 가능하다. 이 논문에서는 최근 활발하게 논의되고 있는 평화적 생존권을 헌법상 인정할 수 있는지 여부를 검토하는 것을 기본적인 목적으로 한다. 또한 구체적인 연구방법에 대해서는 우리 헌법에는 평화적 생존권에 관한 명문근거가 없으므로 헌법해석을 통하여 인정가능성을 모색해야 할 것이다. 헌법해석이란 헌법제정권자가 예견하지 못하였거나 또는 결정을 내리고 있지 않아서 발생하게 되는 헌법상의 문제에 대하여 헌법규범에 나타나고 있는 헌법제정권자의 의지가 무엇인지를 해석하는 작업이다. 현행 대한민국헌법의 해석상 평화적 생존권은 과연 기본권으로 인정될 수 있을까? 만약 인정될 수 있다면 그 근거규정은 무엇이며 보호영역은 어디까지인가? 그리고 평화적 생존권을 제한할 수 있는 가능성이 있는가? 제한할 수 있다면 그 근거규정은 무엇이며 제한의 한계는 어디까지인가? 이러한 질문에 대하여 본 연구는 평화적 생존권이라는 새로운 권리가 헌법의 해석상 인정될 수 있는지 해석론을 통하여 접근하였다. 먼저, 평화적 생존권의 주체에 대하여 검토하였는데 평화적 생존권의 주체를 둘러싼 논의의 쟁점으로 가장 먼저 검토해야 할 것은 그 주체가 개인인가, 집단인가에 관한 논의이다. 대외적 관계에서는 평화적 생존권의 주체를 전체로서의 국민으로 보아야 한다는 학설이 있다. 그러나 전체로서의 국민은 국가로 대표되는데 국가는 기본권의 주체가 될 수 없으므로 구체적·실재적인 국민 개개인 또는 구체적·실재적인 집합체로서의 국민 전체가 평화적 생존권의 주체가 된다고 이해해야 할 것이다. 또한 평화적 생존권의 주체를 둘러싼 논의의 진정한 쟁점은 그 주관적 공권성을 인정할 수 있는가에 관한 문제이다. 평화는 일종의 공익이므로 그 침해가 직접 사법적 구제에 적합한 구체적인 주관적 법익침해에 해당하지 않는 경우가 있다고 하더라도 침해의 형태와 정도에 따라 주관적 권리성이 인정되는 경우가 있다. 다음으로는 평화적 생존권의 재판규범성의 인정가능성에 관하여 검토하였다. 평화적 생존권의 재판규범성을 부정하는 가장 큰 이유는 ``평화``개념의 추상성과 포괄성 때문이다. 그러나 대부분의 헌법상의 개념은 추상적인 것이 많다. ``평화``의 추상성을 지적해야 한다면 더불어 ``자유``나 ``평등``의 추상성도 지적하지 않을 수 없을 것이다. ``평화``개념의 추상성은 해석을 통해 보충해가면 되는 것이므로 추상적이라는 이유로 평화적 생존권의 재판권리성을 부정하기에는 근거가 너무나 박약하다. 평화적 생존권의 구체적 내용으로는 전쟁피해자가 되지 않을 권리, 전쟁가해자가 되지 않을 권리(병역거부권, 침략전쟁에 파병하지 않을 권리), 안보에 관한 의사형성에 참획할 권리(안보정책통제권) 등을 상정할 수 있다. 그러나 우리 헌법은 침략전쟁을 부인하고 있기는 하지만 명백하게 ``군대보유``를 인정하고 국토방위를 위한 전쟁을 인정하고 있다. 또한 군대의 조직과 전쟁 절차 등을 헌법에 규정하고 있으므로 그 한도 내에서는 평화적 생존권이 제한되는 것은 당연하다. 즉 우리 헌법의 해석상 평화적 생존권을 인정할 수는 있으나 제한의 가능성과 범위도 상당히 클 수밖에 없는 것이다. 또한 평화적 생존권도 하나의 기본권이므로 기본권 제한의 일반원칙에서 자유로울 수 없다. 단적으로 공공의 이익(무력공격을 받았을 경우 자위권 발동 등)을 위해서는 평화적 생존권이 제한될 수밖에 없다.

大韓民国憲法上における平和的生存権の認定可能性

鄭恵仁 한양대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.28 No.1

한국 사회에서는 2000년 이후로 ‘평화적 생존권’(평화권)이라는 새로운 개념이 등장하였다. 이 ‘평화적 생존권’ 개념은 이라크 파병에 관한 헌법소원, 평택 미군기지 확장에 관한 헌법소원과 한미연합군사훈련 등에 대한 헌법소원 등에서 처음으로 등장하기 시작한 것이다. 그러나이 ‘평화적 생존권’(평화권)이라는 개념은 하루아침에 우리 역사에 등장한 것은 아니다. 이미제2차 세계대전 이후부터 세계 각국이 헌법에 평화주의 원리를 천명하고 있었다. 이는 두 번에 걸친 세계대전을 통하여 평화가 보장되지 않고서는 근대적 의미의 헌법이 추구하고자 하는인권보장이 사상누각에 불과함을 절감하였기 때문이다. 대한민국헌법의 기본원리를 이루고 있는 평화주의 사상은 가깝게는 1928년의 파리부전조약과 제2차 대전 이후의 샌프란시스코 평화조약의 영향을 받았으나 멀게는 조선시대와 일제 식민지 시대의 평화사상에서도 그 연원을 찾아볼 수 있다. 대한민국헌법도 평화주의를 헌법의 기본원리로 채택하고 있으나 평화적 생존권에 관해서는 명문규정이 없다. 기본권이란 ‘기본권 조항’에 정해진 협의의 기본권을 의미하나 광의로서 파악하면 헌법상 보장된 기본권을 의미한다. ‘헌법상 보장된 기본권’에는 기본권 조항으로 규정되어 규범화된 것, 기본권 조항의 규범화에 의해 이미 확정된 기본권의 보장을 실현하기 위한 ‘절차적 기본권’, 기본권조항에는 명시되어 있지 않으나 ‘헌법상의 원칙이나 제도’를 정하고 있는 규정에 의해 도출되는기본권이 있다. 또한 아직 헌법상 문언으로서 정해지지 않았으므로 기본권이라고는 할 수 없으나 인간으로서 당연히 갖고 있는 필수적 자유와 권리도 포함된다. 이 중에서 ‘기본권 조항에는명시되어 있지 않으나 헌법상의 원칙이나 제도를 정하는 규정’에 의해 기본권을 도출하고 그 도출을 통하여 기본권 목록에 명시되어 있지 않은 새로운 기본권을 발견해 내는 것도 가능하다. 이 논문에서는 최근 활발하게 논의되고 있는 평화적 생존권을 헌법상 인정할 수 있는지 여부를 검토하는 것을 기본적인 목적으로 한다. 또한 구체적인 연구방법에 대해서는 우리 헌법에는 평화적 생존권에 관한 명문근거가 없으므로 헌법해석을 통하여 인정가능성을 모색해야할 것이다. 헌법해석이란 헌법제정권자가 예견하지 못하였거나 또는 결정을 내리고 있지 않아서 발생하게 되는 헌법상의 문제에 대하여 헌법규범에 나타나고 있는 헌법제정권자의 의지가무엇인지를 해석하는 작업이다. 현행 대한민국헌법의 해석상 평화적 생존권은 과연 기본권으로 인정될 수 있을까? 만약 인정될 수 있다면 그 근거규정은 무엇이며 보호영역은 어디까지인가? 그리고 평화적 생존권을 제한할 수 있는 가능성이 있는가? 제한할 수 있다면 그 근거규정은 무엇이며 제한의 한계는 어디까지인가? 이러한 질문에 대하여 본 연구는 평화적 생존권이라는 새로운 권리가 헌법의 해석상 인정될 수 있는지 해석론을 통하여 접근하였다. 먼저, 평화적 생존권의 주체에 대하여 검토하였는데 평화적 생존권의 주체를 둘러싼 논의의쟁점으로 가장 먼저 검토해야 할 것은 그 주체가 개인인가, 집단인가에 관한 논의이다. 대외적관계에서는 평화적 생존권의 주체를 전체로서의 국민으로 보아야 한다는 학설이 있다. 그러나전체로서의 국민은 국가로 대표되는데 국가는 기본권의 주체 ...

헌법 제3조(영토조항)의 해석에 관하여

이국운 ( Kuk-woon Lee ) 법과사회이론학회 2021 법과 사회 Vol.- No.68

이 글은 국내 헌법학계에서 오랫동안 논쟁의 대상이 되어 왔으나, 아직 완결적인 해석에 이르지 못하고 있는 현행 헌법 제3조에 대하여 나름의 관점을 제안하기 위한 것이다. 종래의 논의는 헌법 제4조와의 관계 문제가 해석론의 실질적인 초점이 되면서, 구한말영토승계론, 국제평화지향론, 그리고 평화통일조항과의 규범조화적 해석론을 일관된 논리로 다듬는 데 소홀했다. 이 글은 지나치게 국내적 관점 또는 남북관계에 치중했던 해석 관성을 탈피하여 헌법 제3조 자체의 해석론을 다양한 해석학적 자원들을 풍부하게 동원하여 재구축한다. 이를 위한 논의는 제헌 국회에서 헌법 제3조의 텍스트가 탄생한 일련의 과정을 재음미하는 작업에서 출발한 다음, 칼 슈미트의 대지의 노모스론을 비판적으로 재검토하면서 영토조항의 청중들을 헌법의 발화자인 ‘우리 대한국민’의 관점에서 여섯 집단으로 분석하는 단계로 나아간다. 이 글의 분석에 따르면, 헌법 제3조는 ‘한반도와 그 부속 도서’라는 표현을 통해 ‘조선 고유의 영토 전체’를 대한민국의 영토로 천명함으로써, 열강의 남북분단에 대한 명시적 불수용과 대한제국의 승계 및 국제평화주의의 수용을 해결하는 동시에, 한반도와 동아시아 평화 체제의 기획을 구체적으로 제시하고 있다. 이와 같은 해석의 연장선상에서 헌법 제4조는 헌법 제3조와 모순관계가 아니라, 두 조문 사이에 놓인 한국 전쟁이라는 비극적 사건에도 불구하고 헌법 제3조에 담긴 그랜드 디자인, 곧 한반도와 동아시아를 아우르는 장기 평화의 기획을 적극적으로 보완하고 심화시키는 의미로 새겨야 한다. This paper aims to provide a new perspective on the interpretation of the article 3 of Korean Constitution, which deals with territory and has not been completed in spite of long and hot debate after 1987. A stereotype interpretation of this article so far gives too much attention to handle a kind of contradictory relation with the article 4(Peaceful reunification). But, since the interpretative perspectives are so domestically oriented, it has been quite difficult to harmonize the dimensions of state-succession, international peace-keeping, peaceful reunification etc. By using a kind of wider-range interpretative resources, the author tries to restructure the current interpretation from the bottom. This endeavor begins with a very close re-examination of the debate in the Constitutional Assembly in 1948, when the article of explicit territory was finally decided from the 6 different options and proceeds along with an attempt to analyze the audiences of the article 3(Territory) into 6 different groups. This paper reveals that the article refuses to accept the division of Korean peninsular by the Superpowers quite smoothly by making a territorial continuity between the Great Korean Empire and the Republic of Korea in the expression of ‘the Korean peninsular and its adjacent islands’. In addition, this article should be interpreted as a political proposal of ‘We the Korean People’ for new international power-balance in East Asia, because it represents clearly that the Republic of Korea will restrain from the nationalistic desire to gain more territory such as Manchuria. In this regard the article 4(peaceful reunification) can be interpreted as an amendment and even deepening the grand constitutional and political design for long term peace of the article 3(Territory) even if the shadow of Korean War is too dark and tragic.

일본국 헌법 제9조의 성립과 해석에 관한 일고찰

강광문(Jiang, Guang-Wen) 한국법사학회 2016 法史學硏究 Vol.54 No.-

전쟁포기를 규정한 일본국 헌법 제9조는 일본 헌법학 나아가 일본 사회에서 매우 중요한 논쟁거리 중 하나다. 2012년에 출범한 아베정권은 이 헌법 제9조에 대한 정부의 해석을 다시 한 번 크게 바꾸어 놓았다. 아베내각이 각의결정(閣議決定)의 형식으로, 일본은 개별적 자위권뿐만 아니라 집단적 자위권을 행사할 권한도 있다고 선언한 것이다. 본 논문은 최근 헌법 제9조를 둘러싼 일본 헌법학계의 관련 논의를 이해하기 위한 하나의 실마리를 제공하려는 데 그 목적이 있다. 구체적으로는 입헌주의의 시각에서 출발하여 일본국 헌법 제9조의 입법과정, 해석 및 그 변경 가능성에 대해 검토하려 하는 것이다. 특히 논문에서는 이른바 형식적 의미의 입헌주의와 실질적 의미의 입헌주의를 구분하고, 이러한 입헌주의에 대한 이해가 헌법 제9조의 해석과 어떻게 관계되는지에 대해 자세히 살펴보았다. Article 9 of the Japanese Constitution renouncing war is one of the most disputed issues in Japanese society. The Abe administration launched in 2012, took great steps to change the interpretation of Article 9, by declaring that Japan has the right to not only exercise individual self-defense, but also collective self-defense. The purpose of this paper is to provide a perspective for understanding the recent constitutional discussions and studies in Japan. This paper examines the legislative history of the Japanese Constitution, divided interpretations of Article 9, and the possibility of amending this article from the viewpoint of constitutionalism. Especially, this paper distinguishes the formal understanding of constitutionalism from the material understanding of constitutionalism, and looks into how these differences are related to the interpretation of Article 9.

집단적 자위권과 일본의 헌법해석변경에 관한 소고

오미영(Mi Young OH) 전북대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.43 No.-

일본 내각은 2014년 7월 1일 임시 각의를 열어 헌법 제9조를 재해석하여 ‘집단적 자위권’을 허용하는 결정문을 채택하였다. 이번 일본의 헌법해석변경에서 문제가 되는 것은 일본이 직접 공격받지 않더라도 타국간의 전쟁이 일본에게 있어서 ‘명백한 위기’에 해당하는지 어떤지 여부가 그 때의 정권에 맡겨진다는 것이다. 이는 일본의 해외로의 무력행사를 무제한으로 넓힐 가능성이 있다고 생각되며 장래 분쟁이 발생했을 경우 자위대를 자유롭게 움직이게 할 여지를 남겼다고 볼 수 있다. 아베내각의 우익 각료들은 헌법해석변경 결정이 내려진 직후 이제는 개헌을 해야 한다고 주장하고 있다. 이러한 움직임이 더 거세지게 되면 헌법해석에 의한 집단적 자위권의 발동을 넘어서 헌법 자체를 새로 만들 가능성도 전혀 없다고 볼 수는 없다. 한편, 우리 정부는 자위권 행사에 있어서 한반도 안보 및 한국의 국익에 영향을 미치게 되는 사항은 한국의 요청 또는 동의 없이는 행사될 수 없다고 입장을 전하였다. 이 글에서는 먼저 집단적 자위권의 개념에 대해 살펴보고 집단적 자위권과 일본 헌법의 관계 및 헌법 제9조에 대한 일본 정부의 입장을 살펴보고자 한다. 아울러 일본의 헌법해석변경은 어떠한 문제가 있는지 일본 정부에 의한 헌법해석변경은 위법한가에 대해 살펴보고자 한다. On July 1 2014 Japanese cabinet opened an extraordinary session and adopted a decision on a new interpretation of Article 9 of the Japanese Constitution which permits exercising the right of collective self-defense. The problem of this decision is that it gives a full discretion to the future cabinet to decide whether an armed conflict between foreign states may result “manifest risk” to Japan or not. This new interpretative attitude seems to open the possibility for Japan to dispatch the Japanese National Defense Forces to any foreign territory in an armed conflict whenever wants. Following such a decision Right-wing oriented cabinet members in Abe administration strongly argue amending the current Japanese Constitution. Regarding the current socio-political situation in Japan, it would not exaggerate saying a possibility of overall amendment of Japanese Constitutional Law. Responding to such recent movements in Japan, the Government of the Republic of Korea recently manifested Japan may not exercise the right of collective self-defense to any event in Korean peninsula unless with a permission or a request of South Korea. This article deals with surrounding legal issues on the current movements in Japan on exercising the right of collective self-defense focusing its legality of the current new interpretive decision on collective self-defense by Japanese Abe cabinet.

군사주의에 갇힌 헌법재판소 국가안보 관련 헌법재판소 결정문에 대한 비판적 담론 분석

임재성 ( Jae Sung Lim ) 민주주의법학연구회 2013 민주법학 Vol.0 No.51

본 연구는 ``국가안보`` 관련 사건들의 헌법재판소 결정문들을 비판적 담론 분석이라는 사회학적 방법론을 통해서 접근하는 법사회학적 연구이다. 이 분석을 통해서 헌법재판소가 창출해 내는 군사주의 이데올로기의 구체적인 구조와 내용을 밝히는 것을 목표로 삼는다. 분석 대상은 국가보안법, 이라크 국군파병, 양심적 병역거부, 평화권, 국방부 불온서적, 군형법 상의 추행죄(계간)와 관련된 헌법재판소의 결정문 12개이다. 헌법재판소 결정문에서 확인된 군사주의 담론 구조는 크게 3가지이다. 첫 번째는 양면적인 적(敵) 창출이다. 북한을 반국가단체로 규정함과 동시에, 평화통일의 상대방이라고도 규정하는 방식이다. 길항하는 공존과 적대의 성격이 독립적으로 유지되기에 정치사회적 변화에서 자유롭게 북한을 적대화할 수 있는 효과를 가진다. 두 번째는 국가안보에 대한 절대화이다. 절대화된 국가안보와 개인의 인권을 대립시키는 구도가 반복되고, 그 구도 속에서 인권은 논의의 기회조차 박탈당하게 된다. 마지막으로는 헌법상 평화주의 원칙의 형해화였다. 침략전쟁을 부인하는 헌법상 평화주의의 핵심 원칙을 헌법재판소가 포기하면서 헌법 해석의 군사주의화를 노골화했다. This paper presents a review of the judicial decisions made by the Korean Constitutional Court in cases related to ``National Security``, from a sociological perspective on law. By adopting the methodology of Critical Discourse Analysis, this study aims at revealing the structure and contents of militaristic ideology generated by the Korean Constitutional Court. The structure of militaristic discourse embodied in the decisions is firmly buttressed by three main ideas. The first pillar is an ambivalent enemy making, which is to label North Korea as the hostile enemy state while stressing a partnership to achieve peaceful reunification simultaneously. Parallel ideas of the two antagonizing notions, coexistence and hostilities, enable animosity towards North Korea regardless of the changing social and political circumstances. The second pillar is the absolutization of national security. Perpetual confrontation within the framework of the absolutized national security versus individual human rights, any arena for human rights debate is denied. The last pillar is the emasculation of the principles of constitutional pacifism. As the Korean Constitutional Court has forsaken the core principle of constitutional pacifism to ban aggressive war, the tendency toward a militaristic interpretation of the constitution became more blatant.

전후 일본의 평화주의의 기원과 국체(國體) 수호

김지연(KIM, JEE-YEON) 한국동양정치사상사학회 2003 한국동양정치사상사연구 Vol.2 No.2

전후 일본의 비무장 평화주의는 국제평화를 희구하는 헌법전문과 전쟁의 부인과 군대의 비보유 그리고 교전권을 인정하지 않은 헌법9조에서 시작된다. 이것은 2차대전 직후 이상주의의 영향에 의한 것이고, ‘힘에 의하지 않은 평화주의’를 지향하는 것으로 전후 일본의 평화운동에 커다란 구심점으로 인식되어 왔다. 그러나 1945년 8월 15일 일본이 포츠담선언을 수용 하면서 항복하는 역사적 과정을 분석하면 평화주의는 미국이 일본에 민주주의를 정착하기 위한 이상주의적 경향에서 나온 것이 아니라 미국과 일본간의 정치적 타협의 결과인 현실주의적 측면에서 제기되었다. 미국은 1945년 4월 이후 유황도와 오끼나와 전투를 치루고 나서 일본이 요구하는 국체수호, 즉 천황제 유지를 들어주는 조건부 항복을 고려하게 되고, 천황의 “聖斷”에 의한 조기항복이후 순조로운 무장해체로 천황제 존속으로 원칙을 정하게 된다. 따라서 전후 이상주의를 상징하는 일본의 ‘힘에 의하지 않은 평화주의’는 평화주의 국가 일본을 만들려는 미국의 이상주의적 목적에서 나온 것이라기 보다는 국체수호를 명분으로 천황제 유지하려는 일본과 국익 추구와 권력의 극대화를 원하는 미국의 정치적 타협의 과정에서 나왔다. 여기서 이상주의는 E.H. Carr가 주장하듯이 현상을 유지하려는 국가들간의 국익추구를 위한 권력투쟁의 과정을 은폐하려는 것임을 알 수 있다. 또한 전후 일본의 평화주의는 정치적 현실에서 주권국가로서 재등장하게 되는 강화조약과 동시에 맺어진 미일안보조약을 시작으로 진행되는 재군비 속에서 이념과 현실간의 정치적 모순이 진행되었으며, 1990년대 일본의 국가개혁 속에서 제기되는 헌법9조의 폐지 내지 개정은 평화주의 이념의 극단적인 형해(形骸)화를 노정한다.