퍼블리시티권에 관한 국제엔터테인먼트분쟁에 있어 준거법 지정

이규호 한국스포츠엔터테인먼트법학회 2009 스포츠와 법 Vol.12 No.2

엔터테인먼트산업이 세계화되면서 이와 관련된 다양한 분쟁이 발생하고 있다. 그러한 분쟁의 유형으로는 계약분쟁사건, 저작권분쟁사건, 퍼블리시티권 분쟁사건, 초상권 등 인격권관련 분쟁사건, 명예훼손관련 분쟁사건, 명예훼손 이외의 불법행위 사건 등을 들 수 있다. 국제엔터테인먼트분쟁과 관련하여 우선적으로 해결할 법적 쟁점은 국제재판관할의 존재여부일 것이고, 그 다음으로는 준거법을 정하는 것이다. 본고는 그 가운데 퍼블리시티권에 관한 국제엔터테인먼트분쟁 사안에 있어 준거법 지정에 초점을 두어 논의하고자 한다. 퍼블리시티권이란 용어가 미국의 판례를 통해 탄생하고 준거법 지정에 관한 판례도 미국 내 많이 축적되어 있으므로 미국 판례의 동향을 살펴보면서 필자의 졸견을 적어 보고자 한다. 첫째, 법률관계성질결정에 대한 일반론을 제시한다. 둘째, 퍼블리시티권과 관련하여 법률관계의 성질을 결정하기 위해서는 퍼블리시티권이 국제사법 제24조의 지적재산권에 해당하는지 여부를 살펴보는 것이 최우선 과제일 것이다. 퍼블리시티권을 지적재산권의 일 유형으로 보는 견해도 있는 바, 국제사법 제24조(지적재산권의 보호)와 관련하여 퍼블리시티권과 관련하여 지적재산을 정의하여 본다. 여기에서는 퍼블리시티권이 저작권법상 보호되는 대상과 유사하다는 점을 인정하면서도 별도의 입법이 없는 한 지적재산권으로 보는 데에는 무리가 있다는 점을 밝혀둔다. 셋째, 미국에 있어 퍼블리시티권에 관한 주요 분쟁의 유형을 고찰한다. 넷째, 퍼블리시티권 관련 분쟁에서 준거법 지정에 관한 미국의 여러 사례를 살펴본다. 미국의 저촉법(conflict of laws)은 국제적 분쟁사안에도 그대로 적용되지만, 편의상 별도로 분류하여 다시 소개한다. 다섯째, 퍼블리시티권 자체가 국내사건에서 인정되는지 여부를 살펴본다. 영국처럼 퍼블리시티권을 인정하지 않는 국가도 있고, 미국처럼 퍼블리시티권을 인정하는 국가도 있기 때문에 우리나라의 상황을 점검해 본다. 이는 준거법을 적용할 경우에 법원이 직권으로 조사할 사항이다. 초상권과 퍼블리시티권이 국제적으로는 혼용되는 경우가 많으므로 여기에서 초상권에 관한 분쟁사건의 판례도 같이 언급한다. 여섯째, 퍼블리시티권에 관한 국제적 분쟁에 관하여 법정지가 우리나라인 경우에 어떻게 처리할 것인지 여부에 관한 필자의 졸견을 피력한다. As entertainment industries become globalized, a plenty of legal dispute takes place. Some good examples are related to contract, copyright, a right of publicity, personal property rights such as a portrait right, defamation, torts other than defamation. What we come up with above all in this regard is international jurisdiction. Next, we need to deal with choice of law problem. This Article, in particular, will focus on choice of law issues in international entertainment dispute. The term, a right of publicity, is rooted in American case laws and many cases in America have dealt with international entertainment dispute in terms of a right of publicity. Hence, the Article will delineate my view, taking into account American case laws related to choice of law issues in international entertainment dispute in detail. First, the Article explains the overview of characterization of legal dispute. The Article delves into whether a right of publicity falls within the scope of intellectual property right. In this regard, I argue that the right of publicity is not a kind of intellectual property right unless otherwise prescribed by a law. Second, the Article discusses main sources of legal dispute related to a right of publicity in America. Third, the Article deals with many cases in terms of choice of law issues in publicity right-related dispute. Afterwards, a right of publicity has been recognized by Korean courts. Cases related to portrait right are also covered in the Article because some courts do not distinguish a right of publicity and portrait right. Finally, the Article presents my view regarding choice of law issues in international entertainment dispute.

퍼블리시티권의 내용, 실정법상 보호가능성 및 판례의 태도

이미나 서울대학교 기술과법센터 2010 Law & technology Vol.6 No.1

유명인들은 점점 본인의 이미지에 대한 정신적 고통보다는 본인의 이름과 초상에 대한 상업적 이익을 보호하고자 했다. 미국에서는 인격권 영역이었던 개인의 정체성에 경제적 가치를 인정하면서 퍼블리시티권을 인정하였다. 오늘날 퍼블리시티권은 누구나 자신의 동일성에 대하여 상업적으로 이용하고 통제할 권리라고 정의되어 진다. 유명인들은 퍼블리시티권을 그들의 이름, 초상을 권한 없이 사용하는 것으로부터 보호를 받기 위해 사용하고 있다. 현재 실무에서는 퍼블리시티권을 인정하고 있는 추세이다. 법원에서는 퍼블리시티권을 재산권적 성격을 가진 권리라고 판시하고 있고, 퍼블리시티권을 보호하는 것은 개인의 감정과 명성을 보호하는 것보다 개인의 자신의 노력에 대한 보상을 받도록 하는것에 초점이 맞춰져 있다고 판시하였다. 이러한 맥락에서 유명인들은 자신의 성명이나 상호가 침해되었을 때 피고를 상대로 원고가 입은 정신적 손해의 정도가 아닌 실제 손해나 광고수입을 기준으로 손해배상을 산정하게 된다. 또한 이러한 의미에서 퍼블리시티권은 양도가능하고 상속가능하다고 할 것이다. 개인이 아닌 그룹에게도 퍼블리시티권을 인정할 것인지에 대해서는 논란이 되고 있다. 서울중앙지방법원에서는 그룹을 구성하는 개인의 이름에 대한 보호와 같은 정도로 그룹명도 보호되지만, 그에 대한 퍼블리시티권은 개인들에게 인정된다고 판시하였다. 현행 법률에서는 명시적으로 퍼블리시티권을 규정하고 있지는 않다. 저작권은 특정한 표현물을 보호하는 것이므로 개인의 동일성을 보호하기 위한 퍼블리시티권은 저작권으로 보호되기도 어렵다. 그러나 퍼블리시티권은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 의하여 보호될 여지는 있다. Increasingly, celebrities sought to protect the commercial interests in their names andlikenesses rather than any personal or emotional connection with their image. In the U.S.A. the rightof publicity was born after recognizing the economic value of identity and specifically separated thenotion from the traditional dignitary interest located in the right to privacy. Today, the right ofpublicity is recognized as “the inherent right of every human being to control the commercial use ofhis or her identity”. In the era of celebrity promotions, the right of publicity has been invoked toprotect celebrities from the unauthorized use of their names and likenesses. As more and morecourts began to accept the right of publicity.Courts have classified the right of publicity as a property right, so have explained that theprotection of an individual’s right of publicity focuses on the right of the individual to reap therewards of his efforts rather than the protection of feelings and reputation. In this context, damageswere now calculated in terms of actual damages or profits derived from the revenues of theadvertisement instead of being calculated based upon the amount of mental distress the plaintiffincurred when defendants are found to have misappropriated celebrities names and likenesses.Also this meant the right of publicity could be assigned to and inherited by third parties. There is controversial topic that the right of publicity beyond the individual celebrity expands togroups. The Seoul central district court acknowledged that the stage name of a group of individualsis entitled to the same protection as the name of one of the individuals which compose the group,but the right of publicity is entitled to only the individuals. No statute exists explicitly to protect the right of publicity. It cannot be accepted to the scope ofcopyright’s protection because it protects a person’s likenesses, while copyright protects specificworks. But it can be protected by the Unfair Competition Prevention and Trade Secret ProtectionAct.

연구논문 : 퍼블리시티권 침해 시의 손해배상책임에 관한 연구

노현숙 ( Hyeon Sook Roh ) 한남대학교 과학기술법연구원 2016 과학기술법연구 Vol.22 No.1

퍼블리시티권에 관한 명확한 정의가 확립되었다고 보기는 어렵고 국내에 퍼블리시티권에 관한 법률 규정이 존재하지 않는 가운데 퍼블리시티권의 개념이 국내의 판례에서 인용되고 있다. 퍼블리시티권은 권리자가 경제적 이익을 얻을 수 있는 재산권으로 분류되지만, 그 속성상 프라이버시권과 지적재산권의 속성을 모두 포함하고 있는 등 특유의 성격을 가지고 있다. 그러므로 퍼블리시티권 침해와 관련한 손해배상에서 퍼블리시티권 특유의 독자적인 손해배상 성립기준이 적용되어야 할 것으로 보인다. 퍼블리시티권에 내재된 경제적 권리는 퍼블리시티권자가 가지는 배타적 권리이지만 한편으로는 그러한 경제적 권리의 바탕이 되는 경제적 가치는 대중의 인식을 바탕으로 형성된다고 보인다. 그러므로 퍼블리시티권자의 법익과 동시에 퍼블리시티권자의 성명이나 초상을 이용할 수있는 대중의 법익도 인정되어야 할 것으로 보인다. 즉 퍼블리시티권자의 법익이 인정되는 것은 물론 대중의 법익도 함께 설정되어야 할 것이다. 헌법과 민법의 규정들은 일반 대중이 유명인의 성명이나 초상 등을 이용할 수 있는 법익의 법적근거가 될 수 있을 것으로 보인다. 퍼블리시티권과 관련한 국내 판례는 손해배상책임 성립기준에 문제가 있다고 보인다. 국내 판결에서도 퍼블리시티권과 관련하여 ‘공공의 이익’을 인식하고 있지만 구체적이지 않고 그 법적 근거 또한 부족한 것으로 보인다. 특히 인과적 사실만으로 위법성을 인식하여 손해배상의 성립기준을 결정짓는 것은 엄격한 법적 고찰에 의한 것이라고 보기 어렵다. 그러므로 퍼블리시티권의 침해 시 그 손해에 대한 책임을 확정하기 위한 위법성을 판단함에 있어서, 우선 법익이 인식되어야 하고, 법익의 인식을 바탕으로 비교교량하여 위법성 여부를 결정해야 한다. 또한 퍼블리시티권은 재산권으로 분류되지만 기존의 재산권과는 구별되는 성격을 가지고 퍼블리시티권의 특수한 성격상 인격권과 완전히 분리될 수 있는것은 아니므로 민법 제751조에 의해서 재산 이외의 손해의 배상으로서의 위자료를 청구할 수 있다고 본다. The right of publicity is explained as the right to allow the right holder to earn the economic interests and the economic values, although the definition of the right of publicity is yet not clearly established. Also, even though the law regarding the right of publicity is not introduced in Korea, the concept of the right of publicity has been applied to the related cases in Korea. Regarding the legal interests around the right of publicity, the public has the legal interest to use and enjoy the name or likeness of a celebrity who has the right of publicity, because the right is based on the public recognition, while the right holder of publicity has the legal interest to use his/her name or likeness and control his/her name or likeness. Therefore, it is necessary to compare and measure the public interests and the right holder’s interests, addressing the damages in the right of publicity. The Constitution and Civil Act would be the legal bases for the public to use a celebrity’ economic value. The issue of the related cases in Korea is that there are no clear criteria for both the responsibility establishment for damages regarding the right of publicity. Therefore, in oder to recognize the illegality, we have to establish the legal interests of both sides; the owner of the right of publicity and the counter-the owner of the right. In that the right of publicity is distinguishable from the existent properties, having the characteristics as a personal right as well as a property right, it is necessary to establish the clear criteria for the responsibility establishment for damages regarding the right of publicity. In short, regarding the damages due to the infringement of the right of publicity, it is thought that the sui generis criteria for the responsibility establishment for damages should be considered.

저작권 원리에 근거한 퍼블리시티권 보호에 관한 입법론적 고찰

노현숙(Roh, Hyeon Sook) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.41 No.-

퍼블리시티권이란 개인의 이름, 초상, 정체성(identity), 목소리, 이미지 등과 관련하여 재산적 이익을 얻을 수 있는 권리를 말하고, 이름, 초상, 정체성, 목소리, 이미지 등 외부로 나타나는 개인의 특성을 타인이 상업적으로 부당하게 이용하는 것으로부터 보호하기 위한 권리이다. 이러한 퍼블리시티권은 엔터테인먼트와 스포츠 스타 등 유명인을 활용한 경제적 활동에서 중요한 보호 법리로 등장하고 있다. 특히 인터넷 이용 및 SNS를 이용한 의사소통의 확산으로 인한 인터넷상의 문제와 관련하여 퍼블리시티권의 논의 및 침해 문제는 더욱 중요한 쟁점으로 제기되고 있다. 일찍부터 퍼블리시티권이 발달한 미국의 경우, 판례법 국가임에도 불구하고 퍼블리시티권에 관한 판례법뿐만 아니라 여러 주에서 성문법을 통해서도 퍼블리시티권을 보호하고 있다. 그러나 국내에서는 판례를 통하여 퍼블리시티권의 개념을 인정하고 있을 뿐, 성문법 국가임에도 퍼블리시티권을 보호할 적합한 보호법이 존재하고 있지 않다. 헌법, 민법, 상표법, 부정경쟁방지법 등 기존의 법체계 내에서 관련 법리를 통해 퍼블리시티권을 보호하는 방안도 고려될 수 있지만, 기존의 법들로는 퍼블리시티권의 성격을 모두 고려한 적절한 보호를 제공하기 어려울 것으로 보인다. 우선은 판례법 등을 통한 보호도 가능하겠지만 입법을 통해 명확한 기준을 제시한다면 보다 객관적이고 적합한 보호가 가능하다는 점에서 퍼블리시티권의 보호법이 필요할 것으로 생각된다. 여러 학자들이 부정경쟁방지법에 의한 퍼블리시티권의 보호 방안을 제기하기도 하였으나, 부정경쟁방지법 및 상표법에 의한 보호는 퍼블리시티권의 성격상 한계가 있고, 저작권과 퍼블리시티권의 많은 유사점을 고려할 때, 보편적인 부정경쟁방지의 정신을 기본으로 하지만 구체적으로는 저작권 법리에 의한 퍼블리시티권의 보호법을 마련하는 것이 적절할 것으로 보인다. The right of publicity refers the right that an individual can control and gain the economic benefits regarding his/her name, likeness, voice, image and other external appearances, and the right to protect such individual characteristics from others’ using them without permission. The right of publicity became an important legal right due to the development of mass media, the increase of the use of the internet, and especially the spread of social network sites. Even though Korea has the written law system, the concept of the right of publicity is recognised only through the related case decisions, and there is no clear legal protection for the right of publicity in Korea. Therefore, the appropriate legal protection for the right of publicity should be provided, and the protection on the basis of the copyright principle is considered an adequate legal protection, because the principle of copyright and that of the right of publicity are very similar in many aspects such as the concept of creation, the structure of protection, the goal, and the ground theories.

재산권으로서의 퍼블리시티권

이현경 서울대학교 기술과법센터 2010 Law & technology Vol.6 No.1

퍼블리시티권은 개인의 identity를 당사자의 동의 없이 사용하여 그 상업적 가치를 손상하는 것으로부터 보호하기 위하여 도입된 것으로, 미국에서는 1950년대 이래로 퍼블리시티권을 독자적인 권리로 규율해 오고 있으며, 국내에서도 명문 규정 및 대법원 판례는 없으나 하급심 판례를 통하여 독립된 별개의 권리로 인정하고 있다. 퍼블리시티권은 그 개념 및 인격권으로는 보호되지 않는 identity의 상업적 측면을 보호하기 위하여 발생하였다는 기원 자체로 재산권의 성격을 가지고, 재산권으로 규정된 권리는 통상적으로 타인에게 양도가능하며, 유증·상속될 수 있고, 판결을 만족시키기 위하여 압류될 수 있으며, 이혼시 재산분할의 대상이 된다는 특징을 가지고 있다. 그런데, 퍼블리시티권은 재산권으로 분류되기는 하나 개인의 성명·초상이라는 인격적 측면에서 유래되었다는 점에서 위와 같은 재산권의 일반적인 특징을 그대로 적용할 수 있는지 여부에 관하여 의문이 있다. 이 글에서는 퍼블리시티권이 일반 재산권과 마찬가지로 양도·상속 가능하며, 이혼시 재산분할의 대상이 되고, 판결을 만족시키기 위한 집행의 대상이 될 수 있는지 여부에 관하여 검토하고 있다. 퍼블리시티권은 종래 인격권으로서 보호되어 오던 개인의 성명·초상의 재산적인 측면을 보호하기 위하여 새롭게 발생한 권리인바, 퍼블리시티권이 인격적 권리로부터 파생되었다는 이유로 다른 재산권과 달리 취급한다면 퍼블리시티권을 독립된 권리로 인정하는 취지에 어긋나며 퍼블리시티권의 이용가능성을 현저하게 제한하게 된다. 이제 퍼블리시티권은 특허권, 상표권, 저작권등과 마찬가지인 지적재산권의 일종으로 파악되고 있는바, 이를 둘러싼 법률관계 또한 다른 여타의 지적재산권과 다르게 취급할 이유가 없으므로 재산권으로서 그 양도가능성, 상속성을 인정하여야 하며, 재산분할청구, 집행의 대상적격을 가진다고 보아야 할 것이다. The right of publicity was introduced to protect the commercial value of personal identity frombeing damaged by unauthorized use. In US, the right of publicity has been recognized as anindependent right since the 1950s. The right is also recognized as an independent right in districtcourt cases in Korea, although not in a Supreme Court precedents or statutes. The right of publicity is a property right in nature since it was originated in order to protect thecommercial aspect of identity which personal right fails to protect, and rights recognized as aproperty right has characteristics that they are assignable to others, inheritable/devisable, can beseized by court to satisfy a civil judgment, and is subject to equitable division upon divorce.Although the right of publicity is categorized as a property right, however, it is questionable as towhether the general characteristics of the property right are applicable to the right of publicity sinceit was originated from a personal aspect which is likeness. This article reviews as to whether the right of publicity is assignable, inheritable, subject toequitable division upon divorce and can be seized to satisfy a civil judgment, as is the case withgeneral property rights. Since the right of publicity is a new form of right for protection of property aspect of one’s nameand likeness which have been protected by personal right, if it is treated differently, it goes againstthe rationale of recognizing the right of publicity as an independent right and substantially limit theright’s applicability. As the right of publicity is recognized as a kind of intellectual property rights including patentright, trademark right and copy right, it is unreasonable to treat the surrounding legal issues of theright of publicity differently. Therefore, it should be recognized that the right of publicity isassignable, inheritable and subject to division of property and can be seized to satisfy a civiljudgment.

퍼블리시티권의 한계에 관한 연구 - 표현의 자유와의 관계를 중심으로 -

임상혁 서울대학교 기술과법센터 2017 Law & technology Vol.13 No.3

최근 인터넷이나 SNS 등 IT 기술의 발달과 더불어 그 내용을 이루는 문화산업 내지 컨텐츠 산업도 눈부신 속도로 발전을 하고 있다. 한국의 영화, 드라마나 음악 등 ‘한류’ 산업은 이제 일본, 중국, 동남아를 넘어서 유럽과 남미 등 세계적으로 큰 인기를 얻고 있다. 이에 따라 우리나라에서 문 화산업은 미래를 이끌고 나갈 유망산업의 하나로 꼽히고 있으며 앞으로 더욱 발전을 할 것으로 예 상된다. 이러한 문화산업의 중심에는 배우나 가수 등 유명 스타들이 있으며 이들 스타들의 주목도는 문화산업의 발전에 있어서 핵심적인 역할을 수행 하고 있다. IT 기술의 발달 뿐만 아니라 문화산업 을 육성하기 위한 각국의 치열한 경쟁으로 인하여 산업환경과 발전전략은 크게 변화하고 있으며, 이 러한 변화되는 환경에 맞게 그리고 미래시장을 선 점하기 위해 새로운 전략이 수립되어야 하고 법률도 적극적으로 이를 뒷받침해야 할 것이다. 이러한 측면에서 1950년대에 미국에서 시작한 퍼블리시티권 이론은 미국의 문화산업을 발전시 키는데 있어서 중요한 역할을 해왔다. 비록 그 범위가 모호하고 알권리 등 타인의 권리를 지나치게 제한한다는 비판도 많지만, 유명인의 고객흡인력 즉 퍼블리시티권을 활용한 새로운 비즈니스 모델 들이 발달하면서 현재 헐리우드 산업, 그리고 미국의 문화산업을 만들어왔다고 해도 과언이 아니 다. 우리나라에서는 1985년 이휘소 사건에서 처 음 퍼블리시티권이 다루어진 이후로 퍼블리시티 권의 각종 쟁점들을 다루는 판결들이 계속 나오고 있다. 이러한 판결들은 우리나라 문화산업의 구조와 관련된 각종 쟁점들을 짚어내면서 사회적으로도 상당한 주목을 받았으며, 한편으로 많은 논문 들이 퍼블리시티권에 대한 이론적인 근거를 제공하면서 퍼블리시티권의 범위는 계속 확장되었다. 최근 법원이 아직 성문법이 제정되지 않았음을 지적하며 퍼블리시티권을 부인하고 기존의 인격권 법리를 재산권적 요소에까지 확장해서 해결하는 판례들을 내놓고 있지만, 초상권의 기본적인 성격은 인격권에 기초한 소극적 청구권이라는 점에서 양도나 상속 등의 문제에 있어서 제3자에게 대해서 경제적인 권리를 안정적으로 주장하는 데에는 이론적으로도 실무적으로도 여러 가지 어려움들 이 있다. 퍼블리시티권은 태생적으로 타인의 권리들과 의 충돌을 예정하고 있다. 퍼블리시티권을 자기 동일성의 가치를 타인이 허락없이 사용하는 것을 통제하는 권리라고 정의하는 순간부터 이를 이용 하려는 타인과 충돌은 불가피하고, 이런 충돌 속 에서 퍼블리시티권은 이론적으로도 계속 발전해 왔다. 물론 타인의 동일성 가치를 이용하는 모든 경우에 퍼블리시티권의 침해가 인정되는 것은 아 닐 것이다. 오히려 비록 상업적인 이용의 성격을 가진다고 하더라도 타인의 정당한 권리행사로 보호받아야 할 경우가 있으며, 따라서 이러한 결론 을 뒷받침하기 위한 논리의 발달도 필요하다. 미국이나 일본의 많은 판례와 학설들은 충돌하는 권리들 사이의 우열관계를 따져 보기도 했고 또는 두 권리가 서로 양보하면서 공존할 수 있는 길을 모색해 보기도 했다. 이러한 판례와 학설들의 노력들이 지금의 퍼블리시티권의 모습을 만들어 온 것이다. 퍼블리시티권은 특히 헌법상 표현의 자유와 여러 가지 면에서 충돌을 일으켜왔다. 미국에서는 전통적으로 수정헌법 제1조 즉, 표현의 자유의 우 월성이 강조되었고 이에 상업적 이용 기준, 뉴스 가치 기준 등이 제시되었다. 그리고 두 권리를 둘 러싼 이해관계들을 고려하여 더욱 타당한 결론을 이끌어내기 위해서 다양한 시도들이 있어왔으며 이에 지배적 이용 기준, Rogers Test, 변형적 이 용 기준 등이 제시되었다. 일본에서도 퍼블리시티 권과 표현의 자유가 충돌하는 상황을 해결하기 위 하여 법원의 판례를 중심으로 오로지 기준설, 상업적 이용설, 종합 고려설 등이 논의되어왔고, 최 근 일본 최고재판소는 핑크레이디 사건에서 오로 지 기준설을 취하면서 그 세부적인 침해유형을 “① 초상 등 그 자체를 독립하여 감상의 대상이 되는 상품 등으로서 사용하거나, ② 상품 등을 차 별화할 목적으로 초상 등을 상품에 붙이거나, ③ 초상 등을 상품의 광고로써 사용하는지” 등 세 가지로 나누어 제시하고 있다. 그동안 우리나라에서는 퍼블리시티권과 관련 하여 많은 논의가 있어왔지만, 지금까지는 주로 인정여부나 성질, 주체와 객체 등 효력 범위 등에 대한 논의가 주류를 이루었고, 타인의 권리와의 관계에서 퍼블리시티권을 어디까지 인정할 것인 지의 한계에 대한 논의는 별로 없었다. 과거 우리 나라 판례들은 유명인사의 초상 등을 광고 등에 무단 사용된 경우에 초상권 이론에 기초하여 ‘수 인가능성’ 여부로 판단해왔다. 그리고 퍼블리시티 권 법리가 본격적으로 등장한 이후에는 소설 등에 이용은 ‘상업적 이용’에 해당하지 않는다는 일련의 판례들이 나왔다. 그 후 판례들도 점차 권리 충돌과 관련된 제반 이익들을 비교형량하고 있고 이러한 고려 요소들은 계속 확장되는 추세이다. 최근에는 일본의 핑크레이디 판결에 나타난 판단 기 준을 그대로 도입하여 “① 초상 등 그 자체를 독 립하여 감상의 대상이 되는 상품 등으로서 사용하 거나, ② 상품 등을 차별화할 목적으로 초상 등을 상품에 붙이거나, ③ 초상 등을 상품의 광고로써 사용하는지” 여부를 기준으로 판단하는 사례들이 잇달아 나오고 있다. 하지만 일본 핑크레이디 판 결은 완결적인 판단기준이 아닐 뿐만 아니라 특히 우리나라에 마땅한 근거규정도 찾을 수 없다는 한계가 있다. 따라서 최근에 도입된 저작권법상 공 정이용(fair use)의 법리를 유형적 형량기준의 하 나로 적극적으로 고려할 필요가 있다. 퍼블리시티권과 표현의 자유 등 다른 권리와의 충돌문제는 앞으로도 계속될 것이며, 따라서 이러한 퍼블리시티권의 한계 문제는 추후 새로운 법률 이나 대법원의 판결을 통해 정리될 수도 있다. 하지만 법률이 제정되거나 대법원 판결이 있다고 해 서 퍼블리시티권과 관련된 이익충돌 상황이 자동적으로 혹은 일거에 해결되지는 않을 것이다. 따라서 헌법의 틀 안에서 표현의 자유의 중요성을 유지하면서도 개인의 동일성 가치를 보전할 수 있는 해석기준을 정립하고 이에 터잡아 다양한 사례들이 뒷받침된다면 양자의 충돌을 조화롭게 해결할 수 있는 구체적 타당성과 예측가능성이 높은 기준이 될 수 있을 것이다. Recently, with the advancement of information technology, including the Internet and social network services, the cultural industry and contents industry are also developing at a remarkable speed. Riding the so-called “Korean Wave,” Korean films, dramas and music are gaining huge popularity not just in Japan, China and Southeast Asia, but throughout the world, including Europe and South America. Consequently, cultural industry in Korea is seen as one of the most promising industries and is expected to develop further. At the heart of the cultural industry are famous actors and singers, and the popularity and attention on such celebrities play a central role in the development of the cultural industry. Strong competition in each country to foster their cultural industry, as well as the advancement of information technology, is drastically reshaping the environment surrounding the industry and its growth strategy. In order to dominate the market in the future, new strategies for this changing environment should be established and laws and regulations also need to support them. In this respect, the right of publicity, which has been recognized in the United States since the 1950s, has played an important role in the development of the American cultural industry. Although there are criticisms that the scope of the right of publicity is vague and it overly limit the rights of others, such as the right to know, it is no exaggeration to say that ever-evolving new business models utilizing the right of publicity have established the Hollywood industry as it is now. In Korea, since the right of publicity was first discussed in Benjamin W. Lee case in 1985, there have been many cases dealing with various issues of the right of publicity. These cases received considerable attention as they dealt with issues related to the fabric of the Korean cultural industry. On the other hand, the scope of the right of publicity continued to expand as many articles provided theoretical grounds. The Korean courts are dismissing the right of publicity claims, pointing out that there is no legislation recognizing the right of publicity, while expanding the application of personal rights in their judgment. However, since the claim for right of likeness is, in its nature, a passive claim based on personal rights, there are many theoretical and practical difficulties to take it as a base to make an economic claim against a third party. The right of publicity is destined to be in conflict with the rights of others. Since the right of publicity is defined as the right of each individual to control others from using the value of his or her own identity without permission, it is inevitable to conflict with others who desire to use it, and it is in this conflict that the right of publicity has continued to evolve. However, infringement of the right of publicity cannot be recognized in all cases where the value of an individual’s identity is used by others. Rather, the legitimate use of it by others should be protected, even if it is for commercial purposes. Therefore, we need also to develop a rationale to sufficiently protect such legitimate uses. In many judicial precedents and doctrines in the United States and Japan, the relationship between the conflicting rights has been examined and there have been discussions to find a way for the two rights to coexist. Such efforts base on these precedents and doctrines have shaped what we now perceive as publicity rights. The right of publicity, in particular, has caused conflicts in many aspects with the freedom of expression recognized under the Constitution. In the United States, where the superiority of freedom of speech is prioritized, the commercial use and newsworthiness standards have been introduced. In addition, in an attempt to draw more valid conclusions considering the interests of the two rights, many criteria, such as the dominant use standard and the Rogers Test have been presented. In Japan, there have been discussions on the limitations of publicity rights, from which many theories, including but not limited to, “important part standard” theory, “only standard” theory, and comprehensive consideration theory have been derived. Recently, the Supreme Court of Japan has applied the only standard theory in the Pink Lady case, classifying the types of infringement into the following categories: (i) cases where a likeness of a person is used as a product to be independently appreciated; (ii) cases where a likeness of a person is attached to a product to differentiate such product from other products; and (iii) cases where a likeness of a person is used as part of an advertisement of a product. There have also been many discussions on the right of publicity in Korea. However, the discussions were mainly restricted to the validity or the effective scope of publicity rights, such as the nature and subject/object of the right of publicity, and there was little discussion about the extent to which the right of publicity is recognized. Meanwhile, in case where a likeness of a celebrity was used in an advertisement without permission, the Korean court in the past made a decision based on the acceptability standard under the likeness theory. In the wake of the introduction of publicity rights theories, a series of judgments found that the use of publicity in novels does not constitute a “commercial use.” Since then, the Korean courts have taken into consideration various conflicting interests and increasing number of factors are considered by the courts these days. In recent years, the Korean courts have adopted the following judgment criteria used in the Pink Lady case in Japan: (i) whether a likeness of a person is used as a product to be independently appreciated; (ii) whether a likeness of a person is attached to a product to differentiate such product from other products; and (iii) whether a likeness of a person is used as part of an advertisement of a product. The conflict between the publicity right and other rights will continue in the future, and it is possible that the scope of the right of publicity will be determined by a new legislation or the decision by the Korean Supreme Court. However, not all conflicts of interests related to the right of publicity can be resolved by a new regulation or the Supreme Court decisions. Therefore, we need to formulate more exquisite and plausible standards based on various cases so far accumulated and existing interpretation theories.

퍼블리시티권의 주체와 그 문제점에 관한 소고 - 미국에서의 논의를 중심으로 -

김은실 아주대학교 법학연구소 2015 아주법학 Vol.9 No.3

The right of publicity in Korean law presents a peculiar form of jurisprudence. While Korea is traditionally a civil law country with no comprehensive code for the right of publicity in existence, Korean courts continue to recognize such rights. In light of these unusual and controversial circumstances, comprehending the effects and consequences of this right is crucial for enacting future right-of-publicity legislation and discussing possible new directions. To this end, this paper examines the right of publicity from the right holder’s perspective, focusing on to whom the right extends and the consequences/implications of recognizing the right of publicity for all individuals. In order to assess the implications of the right of publicity and the identity of its holders, exploring the legal elements of the right are indispensable. For these purposes, to begin the discussion, it is helpful to examine the U.S. right of publicity. The primary reason for this is because the American right of publicity has a long history of development through years of case decisions and is accompanied by ample legal literature from a wide range of perspectives. Therefore, discussion on the right of publicity and its elements will revolve around the established state rights in the United States. In addition, this paper analyzes the problematic issues of a right holder’s descendants, highlighting the protection of criminals as right holders as well as the descendants of celebrities and criminals infringing upon the right of publicity. By focusing on persons entitled to the right, the discussion will enable future enactment of Korean legislation and a robust development of the right of publicity. 퍼블리시티권은 1953년에 미국연방항소법원에서 새로운 권리로 인정한 것을 기점으로 지속적으로 발전하였다. 우리나라에서도 퍼블리시티권을 하급심에서 인정하여왔고, 입법은 현존하지 않지만, 퍼블리시티권에 관한 활발한 논의와 입법화 주장이 지속되어 왔다. 이러한 퍼블리시티권의 법리에 관한 가장 중요한 논의 중 하나는 권리의 향유자 즉, 주체일 것이다. 미국의 경우, 퍼블리시티권을 처음으로 인정하기 시작한 때에는 그 주체를 유명인과 비유명인으로 구분하여, 그 향유자를 처음에는 유명인으로 제한하였다. 그런 후 점차 보호대상을 확대하여 현재 모든 개인을 퍼블리시티권의 주체로 보고 있다. 이 논문에서는 퍼블리시티권의 주체에 논의의 중점을 두어 살펴보고자 한다. 퍼블리시티권의 주체를 모든 사람으로 인정하므로 야기되는 여러 문제점들을 제기하고, 퍼블리시티권의 전반적인 체계에 미치게 되는 영향을 살펴보았다. 특히 퍼블리시티권의 침해 주장을 유명인의 후손이나 범죄인의 후손인 경우 야기하는 여러 문제점과 퍼블리시티권의 주체가 악인 등 특정인일 때 발생하는 문제점을 제기하였다. 이를 위하여 미국을 중심으로 논의하였고, 그 주된 이유는 퍼블리시티권에 관한 법리가 잘 발달되어 있고, 퍼블리시티권에 관한 사례도 상당수 있기 때문이다. 그리고 퍼블리시티권의 주체를 둘러싸고 발생하는 여러 문제점과 가능한 해결방안을 살펴보았다.

퍼블리시티권(The Right of Publicity)에 관한 고찰 : 그 범위와 한계 및 입법화 방안과 관련하여

이미선 서울대학교 기술과법센터 2010 Law & technology Vol.6 No.2

엔터테인먼트 산업이 특히 발달한 미국에서는 1953년 연방항소법원이‘성명, 초상 등이 갖는 인격적인 요소가 갖는 경제적 이익 내지 가치를 지배, 이용할 수 있는 권리’를‘right of publicity’(이하 ‘퍼블리시티권’이라고 한다)라고 하여 인격권으로서의 초상권 또는 성명권인 프라이버시권과 구별되는 재산권으로서 인정한 이후 여러 주(州)에서 이를 명문화한 관련법이 만들어졌다. 우리나라에서도 인터넷 등 정보매체의 확산 및 다양화와 함께 엔터테인먼트 산업의 비약적 발전으로 인하여 특히 퍼블리시티권과 관련된 법적 분쟁이 증가하고 있고, 이에 따라 퍼블리시티권을 인정할 필요성이 있다는 점에 대해서는 어느 정도 공감대가 형성된 것으로 보인다. 그러나 우리나라는 아직 이에 대해 규율하고 있는 성문법이 없어 그에 대한 법원이나 학설의 태도가 일치되지 아니하여 실제 소송에서 각 법원마다 다른 결론에 이르는 경우가 있는 등 혼란이 가중되고 있다. 퍼블리시티권은, “개인의 성명, 초상 등 동일성 표지를 상업적으로 이용하여 경제적 이익을 얻거나 그러한 사용을 통제·금지할 수 있는 권리”이다. 퍼블리시티권이 기존의 프라이버시권만으로는 해결할 수 없었던 사안을 해결하기 위해 나름대로 일정한 역할을 담당하여 왔고, 이미 유명인의 성명·초상이 가지는 경제적 가치가 일반 상품처럼 거래의 대상이 되고 있는 현실에서 퍼블리시티권을 인정함이 기본적인 법감정에도 부합한다는 점, 퍼블리시티권이 물권과는 구별되는 별개의 재산권인 점 등에 비추어 우리 법제하에서도 퍼블리시티권을 인정함이 타당하다. 유명인이건 비유명인이건 자연인은 퍼블리시티권의 주체로서 인정되고, 개인의 인격적인 면이 존재하지 않는 법인 또는 단체, 동물이나 사물의 경우에는 그 향유주체로서 인정되지 아니한다. 또한, 개인의 동일성표지 즉, 개성과 관련되어 개인의 퍼블리시티 가치를 표상하는 것은 퍼블리시티권의 보호대상이 될 수 있다. 재산권으로서의 퍼블리시티권을 인정한다면, 그 양도성과 상속성도 적극적으로 인정하여야 할 것이다. 그리고 퍼블리시티권의 사후 존속기간은 저작권과 같이 50년으로 정함이 상당하다. 현재 저작권법의 개정을 통한 퍼블리시티권의 도입이 논의되고 있으나, 퍼블리시권의 법적 성질, 연원 및 사실상의 필요성 등에 비추어 볼 때, 현재 상황에서 기존 법의 개정을 통해 퍼블리시티권을 도입한다면 부정경쟁방지법에 새로운 조항을 추가하여 퍼블리시티권을 도입하는 방안이 가장 적절할 것으로 보인다. 퍼블리시티권의 인정 필요성에 비추어 퍼블리시티권에 관한 문제는 결국 입법적으로 해결함이 바람직하다. 다만, 퍼블리시티권에 관한 섣부른 입법은 오히려 예상치 못한 문제를 발생시킬 수도 있기 때문에 입법 이전의 전제로서 퍼블리시티권에 대한 심도 깊은 논의 및 국민적 합의가 이루어져야 할 것이다. 나아가 퍼블리시티권이 독점배타적인 권리로서 보호되는 만큼 상대적으로 일반 공중의 언론의 자유나 알 권리, 학문과 예술의 자유 등이 제한될 수 있으므로, 위와 같은 권리들과의 조화 문제 또한 염두에 두고 퍼블리시티권에 관한 입법을 추진해야 할 것이다. In the US, where the entertainment business is very well developed, the Federal Court ofAppeal differentiated the right of publicity in 1953, which is a right to control and manipulatecommercial values in characteristic elements such as names and portraits, from the right of privacy,which is a right of likeness or name as qualified station. This led several other states to pass billsthat stipulated such differentiation. In Korea, where entertainment business is growing at a rapidpace with diffusion and diversification of mass media such as Internet, legal disputes regarding theright of publicity are increasing fast. The right of publicity should be approved, as it seems that asocial consensus has been formed that the right is indeed necessary. There is, however, no statutein Korea that defines the right and the lack of written law leads each lawsuit to a different outcome,producing much confusion.First of all, the concept of the right of publicity is defined as the right to control and prohibit acommercial use of an individual’s name, likeness, etc. The right of publicity has been playing a roleof solving issues that the right of privacy could not have. Celebrities’names and portraits havealready been traded as commercial products and the right of publicity is classified as the propertyright, differentiated from the real right. These indicate that it is reasonable to approve the right ofpublicity as they correspond to the basic legal mind. If it is authorized, any individual is eligible to bea subject of the right while a company, an organization, or an animal which do not have personalityare not. Also, individual’s identity, or any other equivalence that represents values of the personalpublicity may be protected by the right of publicity. The main issues when the right of publicity isauthorized are its negotiability and inheritability, which are considered valid in this paper.Furthermore, if the validity of the inheritability is positively assumed, the posthumous effectiveperiod of the right of publicity is supposed to be 50 years as it is for copyrights. Considering theessence, origin, and practicality of the right of publicity, if the right of publicity is introduced on theexisting laws, appending new provisions to Unfair Competition Prevention And Trade SecretProtection Act is most fitting in the present circumstances.In conclusion, the legislative solutions are desirable taking account of the necessity of approvalof the right of publicity. Imprudent legislation of the right of publicity, however, may causeunpredicted problems and therefore, profound discussions and the national consensus must precede as prerequisites for the legislation of the right of publicity. Furthermore, protection ofholders of the right and the scope of the protection should be carefully reviewed since the right ofthe publicity, as an exclusive right, may confine rights of others such as freedom of the press,freedom of knowledge, and freedom of study and art.

Problematic Issues Associated with the Entitled Persons under the Right of Publicity Framework - A U.S.-based Discussion -

Kim Eunsil 아주대학교 법학연구소 2015 아주법학 Vol.9 No.3

퍼블리시티권은 1953년에 미국연방항소법원에서 새로운 권리로 인정한 것을 기점으로 지속적으로 발전하였다. 우리나라에서도 퍼블리시티권을 하급심에서 인정하여왔고, 입법은 현존하지 않지만, 퍼블리시티권에 관한 활발한 논의와 입법화 주장이 지속되어 왔다. 이러한 퍼블리시티권의 법리에 관한 가장 중요한 논의 중 하나는 권리의 향유자 즉, 주체일 것이다. 미국의 경우, 퍼블리시티권을 처음으로 인정하기 시작한 때에는 그 주체를 유명인과 비유명인으로 구분하여, 그 향유자를 처음에는 유명인으로 제한하였다. 그런 후 점차 보호대상을 확대하여 현재 모든 개인을 퍼블리시티권의 주체로 보고 있다. 이 논문에서는 퍼블리시티권의 주체에 논의의 중점을 두어 살펴보고자 한다. 퍼블리시티권의 주체를 모든 사람으로 인정하므로 야기되는 여러 문제점들을 제기하고, 퍼블리시티권의 전반적인 체계에 미치게 되는 영향을 살펴보았다. 특히 퍼블리시티권의 침해 주장을 유명인의 후손이나 범죄인의 후손인 경우 야기하는 여러 문제점과 퍼블리시티권의 주체가 악인 등 특정인일 때 발생하는 문제점을 제기하였다. 이를 위하여 미국을 중심으로 논의하였고, 그 주된 이유는 퍼블리시티권에 관한 법리가 잘 발달되어 있고, 퍼블리시티권에 관한 사례도 상당수 있기 때문이다. 그리고 퍼블리시티권의 주체를 둘러싸고 발생하는 여러 문제점과 가능한 해결방안을 살펴보았다. The right of publicity in Korean law presents a peculiar form of jurisprudence. While Korea is traditionally a civil law country with no comprehensive code for the right of publicity in existence, Korean courts continue to recognize such rights. In light of these unusual and controversial circumstances, comprehending the effects and consequences of this right is crucial for enacting future right-of-publicity legislation and discussing possible new directions. To this end, this paper examines the right of publicity from the right holder’s perspective, focusing on to whom the right extends and the consequences/implications of recognizing the right of publicity for all individuals. In order to assess the implications of the right of publicity and the identity of its holders, exploring the legal elements of the right are indispensable. For these purposes, to begin the discussion, it is helpful to examine the U.S. right of publicity. The primary reason for this is because the American right of publicity has a long history of development through years of case decisions and is accompanied by ample legal literature from a wide range of perspectives. Therefore, discussion on the right of publicity and its elements will revolve around the established state rights in the United States. In addition, this paper analyzes the problematic issues of a right holder’s descendants, highlighting the protection of criminals as right holders as well as the descendants of celebrities and criminals infringing upon the right of publicity. By focusing on persons entitled to the right, the discussion will enable future enactment of Korean legislation and a robust development of the right of publicity.

퍼블리시티권 침해에 대한 위자료 산정기준에 대한 연구

최승재(Choi, Sung Jai) 한국정보법학회 2017 정보법학 Vol.20 No.3

우리 사회에서 퍼블리시티권이 논의된 것은 이제 10년 이상의 역사를 가지게 되었다. 2016년 현재에도 대법원의 판결은 여전히 없고 하급심은 물권법정주의를 들어 퍼블리시티권을 인정하지 않는 방향으로 판결을 선고하는 것이 주류가 되고 있다. 19대국회에서 논의된 법안들은 폐기되고 20대 국회에서 입법이 이루어질 것인지도 분명하지 않은 상황이다. 민법학자들이 주장하는 바와 같은 인격권 침해로 민법상 불법행위로 인한 위자료배상으로 퍼블리시티권이 달성하려고 하는 재산상 손해의 배상이 이루어지고 있지도않다. 왜 미국, 일본, 영국 등 주요 국가들의 법원이 인정하는 권리인 퍼블리시티권을 우리 법원이 퍼블리시티권을 국민의 기본권목록의 일부로 인정하지 않는지에 대해서 수긍하지 못하는 필자로서는 물권법정주의에 기초한 잘못된 논의가 지속되는 것이 안타깝지만 입법으로도 쉽게 개선되지 않을 것으로 보이는 현재의 상황에서 입법이 이루어 질 때까지의 대안을 스포츠 선수를 대상으로 한 퍼블리시티권이 문제된 사안을 검토하면서 찾아보고자 하였다. 이를 위하여 2015년 정보법학에 게재된 논문에서 소개한 서울고등법원의 신은경 판결에서의 선고태도, 즉 1심법원과 같이 퍼블리시티권을 인정하지는 않으면서도 위자료액의 산정에 있어서 재산상 손해를 아낀 광고비상당의 손해를 인정하는 방법으 로 그 결과에 있어서는 1심법원과 같이 하는 태도를 통해서 실질적으로 퍼블리시티권을 인정할 수 있도록 하는 가능성을 살펴보고자 하였다. 한편 유명인이 아닌 일반인들도 퍼블리시티권에 의한 보호가 인정되어야 한다는 점과 위자료액에 재산상 손해 를 포함하려고 하는 경우 고려요소로 손해배상 범위 획정의 기본 원칙을 고려하여,침해자의 특성, 침해기간의 길이와 침해의 태양, 침해의 장소적 속성과 같은 점 외에도 침해자 관점에서 보면 별도의 권리취득을 위한 비용을 지불하지 않음으로서 그 비 용에 상응하는 이익이 고려되어야 함을 사례를 통해서 설명하였다. More than last ten years have been elapsed since the first discussion on the issue of the right of publicity in our society. Still no Supreme Court decision has been rendered and most of the lower courts surely had a tendency not to recognize the right of publicity after the early 2015. 19th session of Korean National Assembly proposed a number of Bills in order to enact the right of publicity as a black letter law but failed. We cannot predict any possibility whether the right of publicity would have a citizenship in the world of rights of Koreans. Civil damage claim which was argued by some scholars was not proved to be a alternative of the right of publicity because only a small portion of the damage had been compensated by the mental distress damage which was traditionally recognized by the Korean courts. I am not sure why the Korean Courts have to be very reluctant in allowing the right of publicity as a part of Korean law because I cannot agree with the basic argument of them. Though in this paper I intended to find a alternative reviewing a series of cases dealing with the sportsman and their publicity. To improve this situation as a temporal cure meanwhile the legislation will be realized, I try to suggest a alternative which was firstly agreed by the Seoul High Court in so called a.k.a. Shin EunKyung case. In this case Court of First Instance agreed with the plaintiff in term of the right of publicity. But in the Seoul High Court they had different opinion regarding the right of publicity. However the final result of the Seoul High Court was same because they put the commercial cost as a part of the damage in assessing the damage due to the violation by the dependants. In my opinion the court in this context has to take the principles of the civil damage cases, traits of the offender, duration and way of the offense, the place of offense into account. Plus the profits which was saved by the offender in violation of the publicity of the people in the case also has to be considered.