점유취득시효와 등기의 조화 : 대법원 2009. 7.16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결을 계기로

송재일 홍익대학교 2010 홍익법학 Vol.11 No.1

This study focuses on the harmonization between prescription by possession and registration in field of real property in Korea. The Article 245(1) of the Korean Civil Law grant the ownership title through recording process to the possessor who has occupied the real property over 20 years in conviction of apparent self-ownership. The prescription by possession transfers the nominal owner in register book to the possessor. This produces some legal problems against the recording principle in the article 186 of the Korean Civil Law. Here is the new but typical case. According to the fact-finding, the land has been used by the Possessor, defendant who believes that he has bought the land in 1961. Actually the land belonged to his neighbor, nominal owner at that time. Possessor, however, fell into an error about self-ownership like the seller. The land has been transferred several times. First transfer was in 1982, and the second but last transfer in 1988. In 2007 the Owner, plaintiff sued the court for the recovery of his property against the Possessor. Last July 16 the Korean Supreme Court hold that Possessor has the claim to register against the Owner. The first prescription by possession brought to completion in 1981 but lost effect because of the first transfer in 1982. The second prescription by possession completed in 2002 in despite of the second transfer in 1988. The majority opinion in the supreme court changed his own past jurisdiction that the second prescription by possession could bring to completion without any transfer in new 20 years. The dissenting opinion refuted that the majority opinion ruined and jeopardized the registering principle in Korean Civil Law, as well as 5 principles in case law. Supplementary opinion get along with the majority opinion. The recent grand jurisdiction reflects the difference in view of prescription by possession of real property. In other word, it matter that we could judge the priority between the Possessor and the Owner. Now this paper recommend the supplementary opinion by the chief justice in solving this problem. The court made an effort to harmonize the prescription by possession and registering principle by developing the 5 principles in case law. But the true nature of prescription by possession should not been ruined by overwhelming of registering principle. In conclusion, the majority opinion in the Korean Supreme Court makes sense in that it could play a rule of developing the case law with respect to the purpose of prescription by possession of property. And it has a resonable solution to the gap-filling of registering principles by the efficient function of prescription by possession. However, it couldn't explain anymore why the start time of second possession is the registering time by the third acquisitor. And its opinion of autonomous possession makes no sense. I think case-by-case method will be better to some kinds of dispute between prescription by possession of property and registration of property. Furthermore, I suggest that the Korean law of prescription by possession should be reformed to be admitted in the only unregistered property. 점유취득시효가 20년이 지나 1차로 완성된 이후 시효완성자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 토지에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 할지라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 경과한 경우에는, 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다는 최근 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결이 나왔다. 대상판결은 과거 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결에서 제3자 명의의 등기가 경료된 후 소유자의 변동 없이 점유자가 20년간 자주점유함으로써 다시 시효가 완성되어야만 2차의 점유취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 언급한 부분을 제3자 앞으로의 소유권 변동시로부터 기산하여 새로운 법률관계가 형성된다는 기본논리와 맞지 않기에 그 부분만을 변경하였다. 따라서 제2차 취득시효 기간 중 등기명의자가 수차례 변동되더라도 취득시효완성자는 그 소유권을 취득할 수 있게 되었다. 민법 제245조 제1항은 부동산을 소유하려는 의사를 지니고 20년간 점유한 뒤 등기하면 소유권을 인정하는 “점유취득시효제도”를 규정하고 있다. 점유취득시효제도는 장기간의 점유라는 사실상태에 대하여 소유권이라는 권리를 부여하려는 것으로 로마법 이래 여러 나라 법제에 비슷한 제도가 있으며 우리 민법은 이를 계수하였다. 다만 현행 민법이 등기주의, 형식주의를 원칙으로 취하고 있는데, 점유취득시효는 민법 제187조의 법률행위에 의한 물권변동을 따르는 것이 아니라 민법 제245조 제1항의 법문에 따라 등기를 시효완성을 원인으로 한 소유권취득의 특별요건으로 규정하고 있기 때문에 시효완성 후 등기 전의 법률관계가 항상 등기명의자(제3취득자)와 관련하여 문제가 되어 왔다. 이번 대법원 전원합의체 판결 다수의견은 과거 판례를 통해 형성된 취득시효법리를 근거로 하여 등기제도와 취득시효제도 간의 충돌을 조화하는 판례원칙들이 취득시효제도의 본질상 완화되어 시효완성자가 제3취득자에게도 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있음을 도출하였다. 그러나 이러한 다수의견에 맞서는 반대의견이 판례원칙을 유지하는 바탕에서 등기주의 원칙과 거래안전을 우선해야 한다는 내용으로 길게 설시가 되어 있고, 또 이를 재반박하는 다수의견 측의 보충의견이 뒤따르고 있어 쉽지 않은 법률적 쟁점을 내포하고 있다고 할 수 있다. 주된 쟁점으로는 제2취득시효가 독립된 새로운 법률관계로 볼 수 있는가, 만약 그렇다면 제2취득시효의 기산점은 점유개시시가 아니라 제3취득자로의 등기 이전시로 볼 수 있는가, 1차 취득시효 완성 후 등기명의자의 변동이 취득시효 중단사유로 될 수 있는가. 취득시효가 중단되지 않는다면, 제3자로의 등기 이전을 아는 점유자의 2차 취득시효의 점유라도 자주점유에 해당하는가, 제2취득시효의 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 당사자는 제3취득자가 될 수 있는가, 제2취득시효도 1차 취득시효와 동등하게 취급받을 수 있는가 등등이다. 과연 점유취득시효제도와 등기제도를 조화시키는 방법은 없을까. 과거 판례 5원칙이 양자의 충돌을 합리적으로 조정하려는 노력으로 형성 발전해 왔다는 점을 감안하면, 판례5원칙에서부터 조화방법을 찾아가야 할 것이다. 여기서 문제되는 점은 취득시효 완성 후 소유자 변동이 있다면 시효완성자는 제3취득자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 할 수 없다고 한 제3원칙인데, 대상판결에서 근거로 삼고 일부분을 변경한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결은 일말의 해결 단초를 제공한다고 할 수 있다. 취득시효란 과거 점유가 개시된 시점에서 정당한 권원(매매, 증여, 상속 등)이 있었는지를 불문하고 자주점유라는 사실상태의 계속을 권리상태로까지 올리는 것이 본질이라면, 대부분의 취득시효는 정당한 권원을 가졌을 개연성이 높을 것이다. 무단점유에 대하여는 판례의 태도가 엄격한 쪽으로 변경되었다는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 물론 대상판결과 같이 매수토지의 경계토지를 착오로 점유한 경우에 등기부상의 소유자는 불합리함을 느끼겠지만 점유취득시효가 권리를 행사하지 않은 데 대한 책벌의 기능도 있음을 감수해야 할 것이다. 결론적으로 대상판결의 결론은 제2취득시효를 합리적인 이유없이 차별하고 시효기간이 길수록 오히려 점유취득시효를 주장할 수 없다는 기존 판례이론을 시효제도의 취지에 맞도록 변경했다는 점에서 옳다고 생각한다. 다만 2차 점유취득시효의 기산점이 제3취득자의 등기시점이라는 점에 대한 설명이 분명치 않은 점이 있고, 1차 점유취득시효 완성자가 제3 취득자의 소유권이전등기 사실을 아는 경우에 그 자주점유성이 더욱 강화된다는 판시는 타당하지 않으며, 이 경우는 타주점유라고 보아야 할 것이다. 결국 취득시효와 등기 어느 하나를 일방적으로 우위에 둘 수는 없고, 사례별로 조화를 해나가는 수밖에 없다고 생각한다. 유형화하여 구체적 타당성을 기하는 것이 바람직하다고 생각한다. 장차 입법론적으로는 미등기의 부동산에 대하여만 점유취득시효를 인정하는 방향으로 개정하는 것이 바람직할 것이다.

점유취득시효의 완성 후 소유명의가 변동한 경우 취득시효 가능여부 - 대법원 2009.7.16. 2007다15172, 15189 전원합의체 판결 -

송오식 경북대학교 법학연구원 2010 법학논고 Vol.0 No.32

The Article 245 of Civil Act of Korea provides the Acquisitive Prescription. The Supreme Court has established five principles regarding acquisitive prescription. Among them, fifth principle(Korean Supreme Court 1994. 3.22, 94다46360) was that if an original possessor possess continuously the same real property and the period for acquiring ownership has been completed by reckoning a new starting point, though the transfer to the third party of the ownership has been done after completion of acquisitive prescription, he or she can allege the completion of acquisitive prescription. In this case(Korean Supreme Court 2009.7.16, 2007다50420), the defendant bought the land and possessed for 20 years. However, the land was registrated to ‘A’ before defendant's registration. Thereafter, the defendant has possessed the land without registration. The ownership of the land has been transferred from ‘A’ to ‘B’. The Supreme Court changed the previous precedent(Korean Supreme Court 1994.3.22, 94다46360). The previous one demanded that the name of registration is same and the transfer of ownership has not bee done during new period for acquiring ownership in order to allege the completion of the second acquisitive prescription. However, The Supreme Court changed the previous one on the ground that though the nominee of the registration transfer the ownership, it has not the effect of the grounds of interruption. The changed precedent make it easier for possessor to acquire the ownership. 본 논문은 종전 부동산의 부동산점유취득시효에 관하여 판례가 확립한 5원칙에 관하여 종전 입장을 변경한 대법원 2009.7.16. 2007다15172, 15189 전원합의체 판결을 검토하였다. 본 사안에서 피고는 사건토지를 매수하여 20년간 점유하였지만 등기를 갖추기 전에 제3자에게 이전등기가 경료됨으로써 ‘제3원칙’에 의하여 제3자에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 없게 되지만, 이른바 ‘제5원칙’에 의하여 재차 제3자의 소유권이전등기시기를 기산점으로 하여 다시 20년간 부동산을 점유하여왔고, 그 사이에 등기명의자의 변동이 없다면 피고는 다시 시효로 취득할 수 있게 된다. 본 사안에서는 피고의 점유기간 중에 등기명의자가 변동이 있는 경우로 이 경우에도 피고가 현재의 등기명의자에 대하여 시효취득을 주장여부가 쟁점이었다. 종래의 판례(대법원 1994.3.22, 94다46360)는 2차의 점유취득시효와 관련하여 등기명의자가 소유권처분을 하는 것을 사실상 점유취득시효의 중단사유로 보았으나, 변경된 판례는 등기명의자가 소유권을 처분하더라도 사실상 취득시효의 중단사유로서 효력을 인정하고 있지 않고 점유자는 현재의 등기명의자에 대하여 취득시효를 주장할 수 있는 것으로 하였다. 이러한 판례의 태도에 대하여 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 현행 물권법제하에서, 소유권의 변동이 재차 이루어진 상태에서 지나치게 점유자를 보호하는 것은 물권변동에 관한 대원칙인 형식주의의 근간을 깨트릴 위험서 있다는 것, 변경된 판례는 등기명의자의 소유권의처분과 그것에 기한 소유권이전등기에 관하여 그것이 점유자의 점유상태의 계속을 파괴하는 것은 아니기 때문에 취득시효의 중단의 효력이 인정되지 않는다고 하지만, 그것은 오히려 소유권자의 정당한 소유권의 행사라는 점 등을 들어 반대논거를 펼치고 있다.

동일 부동산에 대한 2차 점유취득시효 완성의 법리 - 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172·15189 전원합의체 판결을 중심으로 -

윤용석 한국토지법학회 2011 土地法學 Vol.27 No.1

The Article 245 of Civil Act of Korea provides the Acquisitive Prescription. The Supreme Court has established five principles regarding acquisitive prescription. Among them, fifth principle(Korean Supreme Court 2009. 7. 16, 94da46360) was that if an original possessor possess continuously the same real property and the period for acquiring ownership has been completed by reckoning a new starting point, though the transfer to the third party of the ownership has been done after completion of acquisitive prescription, he or she can allege the completion of acquisitive prescription. With regard to the case where the ownership of the real estate is transferred to a third party before the real estate, of which acquisitive prescription was completed by possession, is registered, the Korean Supreme Court ruled as in the following: Notwithstanding that the point of time, when the owner has been changed from the original possessor to the new one, is reckoned as the starting point, the possessor may reckon the starting point of new acquisitive prescription by possession from the point of time when the ownership has been transferred to the third party in case the prescription has been expired as well as may claim for the completion of the secondary acquisitive prescription. And although the possessor is transferred on the register before the acquisitive prescription is expired, it is irrational to regard it to be what the possessor has broken off the factual state, hence it has no occasion to suspend acquisitive prescription. In result, the new registered owner is regarded to be directly involved in the transfer of rights and duties at the point of time when acquisitive prescription is completed, by which the registered owner is disadvantaged. Accordingly, the one who completed prescription may claim for the acquisition of prescription to the registered owner. In addition, the Supreme Court judged that the juridical principle might be applied to even the case where the secondary acquisitive prescription takes effect as above and the registered owner is changed before the prescription of possession is expired. Consequently, unlike this, the Supreme Court broke the previous precedents that the registrant should not be changed during possession even in the case of the secondary prescription of possession. Such ruling may be considered to be a juridical interpretation that has taken the so-called five principles of precedents to a higher level, and to be appropriate for the purpose of the acquisitive prescription by possession. 이 논문은 부동산 점유취득시효에 관한 1994년 전원합의체 판결(대법원 1994. 3. 22. 선고. 93다46360 전원합의체 판결)을 변경한 2009년 전원합의체 판결(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172·15189 전원합의체 판결)을 비평한 것이다. 부동산 점유취득시효에 관하여 확립된 판례의 원칙 중 하나는 시효완성후 시효완성자의 명의로 이전등기 하기 전에 제3자에게 이전되면 시효완성자는 새로운 소유자에게 시효완성을 주장하지 못한다는 것인데, 1994년 판결은 이것에 수정을 가하여 그 경우에도 당초의 시효완성자가 계속 점유하고 있고, 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우에는 제3자의 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효 완성을 주장할 수 있다고 한다. 다만 그 경우에도 등기부상의 새로운 소유자로부터 다시 소유권을 이전 받은 자에게는 대항하지 못한다는 제한을 가하고 있다. 그런데 2009년의 판결은 1994년 판결을 인정하면서도 1994년 판결에 가한 제한을 다시 풀어버렸다. 결과적으로 1994년의 판결을 포함한 종래의 판례에 비하여 취득시효완성이 훨씬 더 쉬워진 결과가 되었다. 다만 2009년 판결은 전원일치의 판결이 아니라 반대의견이 있는 판결이었다. 이 논문에서는 필자는 2009년 판결의 반대의견과 견해를 같이 하면서 문제되는 여러 쟁점을 다루고 있다. 특히 필자가 취하고 있는 소위 법정명의신탁론에 입각하여 2009년 판결의 문제점을 다루었다. 결국 동일한 점유자의 점유가 계속되고 있는 상태에서는 2009년 판결의 다수의견이 말하는 바와 같은 독자적인 2차 점유취득취효관계를 인정할 수 없고, 다만 그 점유자가 새로운 권원에 의한 점유가 개시된 경우에만 인정할 수 있는데, 필자는 점유 중 등기명의자의 변경이 점유자에 대한 새로운 권원의 개시로 볼 수 없다고 본다.

2차 점유취득시효기간 중 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 2차 시효완성자의 법적 지위

진상범 사법발전재단 2009 사법 Vol.1 No.10

This paper discusses the Supreme Court's case decision(2007Da15172,15189) on whether the possessor of real property who has completed a secondary acquisitive prescription can claim a completion of secondary prescription towards the owner of the real property when the registered owner had been changed in the secondary prescription period. It should be assumed that the possessor delays a registration of the ownership according to a completion of the primary acquisitive prescription while the third party registers the real property. The majority opinion of the case said that a secondary acquisitive prescription period could begin from the time of its registry and the possessor could claim a completion of secondary acquisitive prescription. Furthermore, the majority opinion held that the possessor could claim a completion of prescription even if the registered holder had been changed in the secondary prescription period. Accordingly, the court reversed the Supreme Court ruling heretofore demanding the sameness of the registered holder and constancy of the owner during the secondary prescription period as the conditions of prescription. The case can be referred as a significant case clarifying that the second principle of so-called the five case-principles about acquisitive prescription by possession may be applied to not only the primary acquisitive prescription but also the secondary acquisitive prescription. 이 글은 2차 취득시효기간 중 등기명의자가 변경된 경우 2차의 점유취득시효를 완성한 점유자가 그 등기명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지에 관한 대법원 전원합의체 판결(2007다15172,15189)을 다룬 것이다. 대상판결의 다수의견은, 부동산에 대한 1차의 점유취득시효가 완성된 후 그로 인한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 2차의 점유취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효완성을 주장할 수 있고, 2차의 점유취득시효기간 중 등기명의자가 변경되더라도 점유자는 2차의 점유취득시효 완성 당시의 등기명의자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 연구대상판결은 2차의 점유취득시효기간 중 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없을 것을 취득시효의 요건으로 요구하였던 종전의 대법원판례를 변경하였다. 연구대상판결은 이른바 판례5원칙 중 제2원칙이 2차 점유취득시효의 경우에도 1차 점유취득시효의 경우와 동일하게 적용되어야 한다는 점을 밝힌 판례로서 의의가 있다.

점유취득시효 완성자와 제3자 -대판(전) 2009.7.16, 2007다15172,15189를 글감으로 하여-

배성호 ( Sung Ho Bae ) 영남대학교 법학연구소 2010 영남법학 Vol.0 No.31

2차 점유취득시효기간 중 소유권이 변동된 경우 시효완성자의 법적 지위 : 대법원 전원합의체 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 판결

정구태(KUTAE CHUNG) 서강대학교 법학연구소 2010 서강법학 Vol.12 No.1

With regard to the case where the ownership of the real estate is transferred to a third party before the real estate, of which acquisitive prescription was completed by possession, is registered, the Korean Supreme Court ruled as in the following: Notwithstanding that the point of time, when the owner has been changed from the original possessor to the new one, is reckoned as the starting point, the possessor may reckon the starting point of new acquisitive prescription by possession from the point of time when the ownership has been transferred to the third party in case the prescription has been expired as well as may claim for the completion of the secondary acquisitive prescription. And although the possessor is transferred on the register before the acquisitive prescription is expired, it is irrational to regard it to be what the possessor has broken off the factual state, hence it has no occasion to suspend acquisitive prescription. In result, the new registered owner is regarded to be directly involved in the transfer of rights and duties at the point of time when acquisitive prescription is completed, by which the registered owner is disadvantaged. Accordingly, the one who completed prescription may claim for the acquisition of prescription to the registered owner. In addition, the Supreme Court judged that the juridical principle might be applied to even the case where the secondary acquisitive prescription takes effect as above and the registered owner is changed before the prescription of possession is expired. Consequently, unlike this, the Supreme Court broke the previous precedents that the registrant should not be changed during possession even in the case of the secondary prescription of possession. Such ruling may be considered to be a juridical interpretation that has taken the so-called five principles of precedents to a higher level, and to be appropriate for the purpose of the acquisitive prescription by possession.