가해자가 피해자의 동거가족인 경우 자동차손해배상보장법상 보장사업자의 청구권대위 행사여부에 관한 판례 연구 : 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다27452판결

조규성(Cho Gyu-Seong) 부산대학교 법학연구소 2009 법학연구 Vol.50 No.2

청구권대위(피보험자의 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자가 그 지급한 금액의 한도 내에서 그 제3자에 대한 피보험자의 권리를 취득하는 것)는 손해보험에만 있는 특유의 제도로 법 논리상 이를 인정하는 이유는 피보험자가 보험사고로 보험금청구권과 가해자에 대한 손해배상청구권을 모두 행사하여 오히려 이득을 보게 되는 결과를 방지하고 나아가 보험사고의 발생에 책임이 있는 자가 책임을 면할 수 없도록 하려는데 있다. 이러한 취지로 미루어 볼 때 '자동차손해배상보장법’에 의한 '정부보장사업’(자동차 보유자가 납부하는 책임보험료 중 일정액을 정부가 분담금으로 징수하여 교통사고를 당하고도 보상받지 못하는 피해자에 대하여 자배법에 따라 대인배상I의 한도 내에서 손해를 보상하는 일종의 사회보장제도)의 수탁기관(현재 10개 보험회사)이 보험가입자 등이 아닌 자가 피해자에게 입힌 손해를 보상한 경우 그 손해배상책임이 있는 자(즉 가해자 및 운행자)에게 손해배상청구권을 대위할 수 있다고 보는 것이 청구권대위 제도를 둔 입법취지에도 부합하는 법 해석이라 할 것이다. 하지만 대법원은 손해배상책임이 있는 자가 '동거가족’일 경우 "비록 그들에 대하여 피보험자가 손해배상청구권을 취득한다 하더라도 통상은 청구권을 포기하거나 용서의 의사로 권리를 행사하지 않을 것”이라는 이유를 들어 청구권대위의 대상이 되는 '제3자’의 범위에서 제외시키고 있다. 따라서 대법원의 이러한 법해석은 법적판단과 경제적 효과에 관한 예측은 분리해서 판단해야 함에도 불구하고 이를 혼동하고 있는 잘못된 법해석으로 반드시 재고되어야 할 것으로 판단된다. 즉 청구권대위는 법정대위권으로 상법 제682조 소정의 요건이 충족되면 법률상 당연히(ipso jure) 일어나기 때문에 대위보험자가 보험금을 지급한 후 피보험자가 가해자에 대한 청구권을 포기하는 행위는 법률상 무효가 되기 때문이다. 왜냐하면 보험금을 지급하는 순간 당해 청구권은 보험자에게 이전되었고 피보험자는 무권리자가 되기 때문이다. 결론적으로 청구권대위제도를 둔 취지에 비추어 볼 때 피보험자의 동거가족에 대해서도 보험자가 대위권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것인 바, 그런 의미에서 이번 대상판결은 재고되어야 할 것으로 본다. In the context of insurance, Subrogation refers to the right of an insurer who has indemnified an insured in respect of a particular loss (i.e. paid a claim) to recover all or part of the claim payment by taking over any alternative right to indemnity which the insured possesses. It follows that subrogation will arise only where the insured has suffered a loss and has another means of recovering for it. If the insured chooses a claim on his policy, then the alternative right, the claim against another, passes to the insurers. The effect is to prevent the insured from recovering twice for the same loss and so preserve the principle of indemnity. Why does the law allow subrogation? It is sometimes suggested that subrogation prevents the 'guilty’ party from being 'let off the hook’ and ensures that he does not escape his financial responsibilities simply because the other party has been careful enough to arrange insurance. In fact, the main purpose of subrogation is simply to prevent what is known as the 'unjust enrichment’ of the insured- in other words to prevent him from unfairly profiting from his loss and so to preserve the principle of indemnity. I think that it is possible subrogation to living with the Family of Governmental guarantee operators under The Automobile Damage Compensation Law(ADCL). So this Supreme court judgement inclined to admit the range of 'subrogation’ narrowly, for the 'guilty’ party are considered excessive in terms of protection. I oppose to the Final Judgement because confuses legal judgments and predictions about the economic impact on subrogation of ADCL.

금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사와 보전의 필요성- 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결을 중심으로 -

이소은 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.5

This paper closely examines the issue of whether a creditor of a co-owner may demand the division of the property to the other co-owner, exercising her right of subrogation under the Korean Civil Code (hereinafter “KCC”). A fairly recent Supreme Court en banc Decision (dated May 21, 2020, 2018Da879) dealt with the very issue. The majority opinion of the said Decision denied the availability of such claim, based on the reason that exercising the right of subrogation, in this case, did not contribute to the preservation of her claim. On the other hand, the dissenting opinion allowed the creditor to exercise her right of subrogation, in the way of demanding the division of the property to the other co-owner. The creditor/plaintiff of this case had a monetary claim, and the debtor did not have enough money (or any other asset) to repay her debt. The value of the share the debtor herself owned did not amount to the sum of the claim secured by mortgage. However, the value of the property as a whole exceeded the sum of the claim secured by mortgage; so the creditor could have collected the debt, if she had been allowed to exercise her right of subrogation, demanding the division of the property to the co-owner. Under such circumstances, the dissenting opinion may bring more desirable results, considering the interests of each stakeholder. Article 404 of the KCC, after all, is meant to provide the creditor with the means to collect the debt, as long as the requirements set upon are met. So it would be safe to say that the dissenting opinion better serves the purpose of the subrogation right. 이 글에서는 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결을 소재로 하여, 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 가능성과 그 당부를 다루었다. 대상판결은 공유물에 근저당권자 등 선순위 채권자가 있어 공유지분에 대한 경매가 남을 가망이 없을 경우에 해당한다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 취소된 경우, 공유자의 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해서 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사하려고 하는 매우 독특한 사안 유형을 다루었다. 이러한 사안 유형은 2015년에 선고된 대법원 판결에서도 다루어진 적이 있는데, 2015년 판결에서 대법원은 채권자대위권 행사가 허용된다고 보았다. 대상판결은 채권자대위권 행사가 허용되지 않는다고 보아, 2015년 판결을 변경하였다. 이에 대해서는 이 사건 유형의 경우 채권자대위권 행사가 허용되어야 한다는 반대의견이 있었다. 대상판결이 다수의견과 반대의견은 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 사안에서 문제 될 수 있는 여러 쟁점을 폭넓게 다루었다. 대상판결의 다수의견은 금전채권을 보전하기 위한 공유물분할청구권 대위행사는 허용되지 않는다고 본 반면, 반대의견은 이 사건 유형의 경우에는 금전채권을 보전하기 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용된다고 보았다. 필자는 대상판결의 사안에서는 공유물분할청구권 대위행사가 채권의 현실적 이행을 확보하는 데 유효·적절한 수단이고, 공유물분할청구권 대위행사에 수반되는 법적 문제들이 채권자의 권리 보호를 외면할 정도로 중대한 문제라고는 볼 수 없으며, 채무자 및 공유자의 이익이 채권자의 이익보다 반드시 더 보호 필요성이 높지는 않다고 보아, 대상판결의 다수의견에 비판적인 입장을 취하였다.

공유물분할청구권의 대위행사 가부: 보전의 필요성과 대위의 객체 - 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 -

이내경(Naekyeong Lee),이용현(Yonghyun Lee) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2021 법학평론 Vol.11 No.-

본고는 타당성과 안정성의 견지에서 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결의 결론과 논리 구성을 평가하고, 그에 관한 대안을 제시하고자 하였다. 대상판결은 원고인 채권자가 자신의 금전채권의 이행을 확보할 목적으로 강제집행을 우회하여 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사하고자 한 사안이다. 채무자 명의의 공유지분에 대한 경매신청은 공동근저당권에 관한 민법 제368조 제2항과 민사집행법 제102조 제1항이 중첩 적용됨으로 인해 ‘남을 가망이 없어’ 받아들여질 수 없었으며, 이에 원고는 대금분할을 위한 경매로 이익을 얻을 목적으로 대위행사를 청구하였다. 이에 대상판결의 다수의견은 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려할 때, 사안에서 공유물분할청구권 행사로 인하여 책임재산이 보전되는 부분이 없다는 점을 주된 논거로 삼으며 ‘보전의 필요성’이 없다고 보았다. 이에 대하여, 본고는 우선 청구를 받아들이지 아니한 다수의견이 그 결론에 있어서 타당하다는 점을 입증하였다. 강제집행의 준비 내지 보전절차인 채권자대위권의 기능적 본질에 비추면, 책임재산 보전의 존부는 집행절차에 공여될 재산을 확보하는 단계를 기준으로 결정되어야 하며, 사후적 사정인 현금화 단계를 선취하여 책임재산의 증감이라고 평가할 수 없다. 또한 행사 단계에서부터 강제집행이 아닌 채권 만족절차만을 목적으로 하는 채권자대위권 행사는 허용될 수 없으므로, 사안에서 강제집행이 어려워진 이상 이를 우회하는 다른 수단을 강구하여야 한다는 취지의 반대의견은 타당하다고 볼 수 없다. 다만 다수의견의 논리 구성에 대해서는, ‘보전의 필요성’에 관하여 합리적으로 축적되어 온 판례이론을 재단·이탈하여 법적 안정성을 침해한다는 점에서 부적절한 것으로 평가하였다. 종래 대법원은 금전채권을 보전하기 위한 대위행사의 경우 대위 목적물의 속성인 채권의 내용이 아니라 채무자의 속성인 무자력 여부를 원칙적인 기준으로 ‘보전의 필요성’ 요건을 판단하여 왔으며, 이는 ‘보전의 필요성’의 의미를 피보전채권 만족에의 위험으로 파악한 결과이다. 대상판결의 다수의견은 논리적 설명 없이 이러한 법리를 이탈하여 ‘보전의 필요성’의 의미를 모호하게 하며, ‘보전의 필요성’의 판단요소 중 하나인 ‘관련성 법리’을 임의적으로 사용하여 향후 사안에서 채권자대위권 행사의 가능 여부에 관한 예측가능성을 저하시키고 있다. 이에 본고는 다수의견에 대한 대안으로 ‘대위의 객체 해당성’ 요건의 실질화를 제시하였다. 공유물분할청구권은 이를 청구하여 법원의 결정이 내려지기 전까지 당사자가 해당 권리의 구체적 내용을 알 수 없는 상당히 이례적인 권리에 해당한다. 채권자와 채무자 사이의 이해관계를 조정하여야 하는 채권자대위권 제도의 취지상 그 내용이 구체화되지 않은 권리는 채권자대위권의 목적이 되지 않는 권리로 봄이 합당하며, 공유물분할청구권은 그러한 권리의 대표적인 예에 해당할 것이다. This paper aims to review the conclusion and reasoning of the Supreme Court en banc decision 2018Da879 decided May 21, 2020 (hereinafter ‘the case’) in perspective of validity and legal certainty, and also introduce an alternative approach. In the case, the plaintiff, who is the obligee, claimed the subrogation of the right of the obligor to demand partition of jointly owned property, in order to preserve his monetary claim. Although the plaintiff had already applied for the auction of the co-owned share of the obligor, it was revoked by the court because the surplus of the proceeds of the auction sale would not remain(due to Article 102 of the Civil Execution Act). So the plaintiff exercised the obligee’s right of subrogation to detour the limitation of the Civil Execution Act. Majority opinion held that the court should decide whether there exists the need for preservation of the obligee’s right by exercising the obligor’s right, one of the key requirements for exercising the obligee’s right of subrogation, by comprehensively considering whether the obligor is insolvent and whether the obligee’s and the obligor’s right are closely related, etc. And they held that there was no need to preserve the obligee’s right in the case as there was no responsible property preserved by exercising the obligor’s right of demanding partition of jontly owned property. This paper agrees with the conclusion of Majority opinion which rejected the claim. In respect of the function of the obligee’s right of subrogation, which is preparation for the compulsory execution, the obligee’s right of subrogation should not be exercised without any relevance with the compulsory execution. Therefore, Dissenting opinion, claiming that exercising the obligee’s right of subrogation should be allowed in order to satisfy the obligee’s own right if he/she could not use the compulsory execution, is unreasonable. Nevertheless, the reasoning of Majority opinion is inappropriate on account of the breach of legal certainty. Previously, the Supreme court, in principle, admitted the need for preservation if the obligor was insolvent in cases where the obligee’s rights were monetary. The court only concerned the relevance between the obligee’s and the obligor’s right in exceptional cases where the obligor is solvent. In this case, however, Majority opinion denied the necessity of preservation even though the obligor was insolvent. The Court deviated from the precedents without any logical explanation, obscuring the meaning of need to preserve the obligee’s right and lowering the predictability of possibility of exercising the obligee’s right of subrogation. As an alternative, this paper focuses on another requirement, ‘eligibility for the right being subrogated’. The right to demand partition of jointly owned property is a right of which neither party can specify the contents before the court’s decision. As it is understood that the purpose of the obligee’s right of subrogation is to adjust the interests of the obligee and the obligor, it would be reasonable to deny the obligee to subrogate the obligor’s right whose contents are not specified, including the right to demand partition of jointly owned property.

판례평석(判例評釋) : 물권적 청구권이 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 있는지 여부 -대법원 2007. 5. 10.선고 2006다82700, 82717 판결 [판례공보 2007. 6. 15.(276), 857]-

정병호 ( Byoung Ho Jung ) 법조협회 2008 法曹 Vol.57 No.10

물권적 청구권은 채권자대위권의 피보전권리가 될 수 있다는 통설과 대상판결의 추상적 법률론은 재고를 요한다. 우선 물권적 청구권이 채권자대위권의 피보전권리로서 문제될 만한 사안 자체가 극히 적다. 대상판결의 사안 이외에는 저당권자가 소위 저당권의 효력으로서의 방해시정청구권을 보전하기 위해 저당권설정자의 방해배제청구권을 대위 행사하는 경우 정도를 생각할 수 있을 뿐이다. 그 경우조차도 물권적 청구권을 청구권의 상대방인 채무자에 대해서 직접 행사할 수 있는 것이 일반적이다. 이처럼 다른 구제수단이 있는 경우에도 채권자대위권의 행사를 허용할 것인가가 문제이다. 채권자대위권의 보충성 문제는 대항력 있는 임차인이 임대인의 방해배제청구권을 대위 행사하는 경우, 중간생략등기의 합의가 있는데도 등기청구권을 대위 행사하는 경우에도 문제된다. 직접적이고 원칙적인 구제수단이 있는데도 굳이 추가로 채권자대위권이라는 우회로를 인정함으로써, 대위 행사로 인한 비용상환 문제 등 생략했어도 될 법률문제를 생산해 내는 것 바람직하지 못하다.

금전채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지의 여부 - 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 -

신봉근(Shin, Bong Geun) 한국법학회 2021 법학연구 Vol.81 No.-

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결은, 채무자가 공동소유자로 되어 있는 부동산에 대해 채권자가 강제집행을 할 수 없는 경우에도, 채권자가 채무자를 대위해 다른 공동소유자를 상대로 공유물분할청구를 할 수 없다고 판시하였다. 이 사건의 가장 주된 쟁점은, 위와 같이 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 곤란한 경우에, 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는지의 여부이다. 채권자대위권의 객체, 즉 목적인 권리가 될 수 있느냐의 문제는, 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 채권자의 채무자에 대한 채권을 보전하는데 적합한지의 여부에 의해서 판단된다. 대상판결에서 문제된 아파트에 대한 공유물분할청구권은 재산권이라고 할 수 있고, 행사상의 일신전속권이라고 볼 여지도 없다. 그러므로 채무자인 소외 1의 피고에 대한 공유물분할청구권은 채권자인 원고의 대위 행사의 목적이 될 수 있다고 보아야 할 것이다. ‘채권을 보전할 필요’란 채권자가 채무자의 권리를 대신하여 행사하지 않으면, 채무자의 재산이 감소 되거나 혹은 채무자의 증가하지 않고, 자기의 채권이 변제되어 완전한 만족을 얻지 못하게 될 위험이 있다는 것을 의미한다. 원칙적으로 채무자가 무자력인 경우에 한하여 채권 보전의 필요성이 인정된다. 다수의견에 의하면, 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 없다. 반대의견에 의하면, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면에, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매 대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는, 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위 행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. The Supreme Court’s ruling of the Convention of the Consortium 2020. 5. 21. ruled that a creditor could not claim a share split for another co-owner even if the creditor could not enforce the property in which the debtor was a co-owner. The main issue in this case is whether a monetary creditor can subrogate a share split claim on a debtor’s property in order to preserve his or her bond if it is difficult to enforce the liability’s liability. The question of whether a creditor’s right can be an object, or an objective right, is determined by whether a debtor’s bond to a third debtor is suitable for preserving the creditor’s bond to the debtor. The right to claim the division of co-owned property into apartments in question in the grand judgment can be said to be property rights, and there is no room for the event to be regarded as exclusive right. Therefore, it should be considered that the right to split shares for the defendant of the debtor, Alien 1, could serve as the purpose of the exercise of the captain of the plaintiff, the creditor. The need to preserve a bond means that if the creditor does not exercise it on behalf of the debtor’s rights, there is a risk that the debtor’s property will be reduced or the debtor’s property will not increase, and that his bond will be reimbursed and will not be fully satisfied. In principle, the need for bond preservation is recognized only if the debtor is ruthless. According to many views, the creditor’s exercise of the right to share in property on behalf of the debtor to preserve his or her financial bonds is not directly related to the preservation of the liability and thus cannot be considered necessary to ensure the effective and proper performance of the bond. In addition, in light of the nature of the right to share split claims, which does not predicate a particular method of segmentation, allowing the proxy to occur causes a number of legal problems arise. Consequently, the monetary creditor is not allowed to delegate the right to claim the division of property in relation to the property unless it is extremely exceptional. In opposition, a debtor who is in excess of debt owns a shared interest in real estate, but the compulsory execution of a debtor’s shared interest is unlikely to remain, while auctioning all of the shared property as a means of sharing the share of the common mortgage under Article 368 (1) of the Civil Act.

금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 -대법원 2020.5.21. 선고 2018다879 판결-

양형우 ( Yang Hyung-woo ) 홍익대학교 법학연구소 2021 홍익법학 Vol.22 No.1

대상판결은 극히 예외적인 경우가 아니면 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 없다고 한다. 그러나 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 극히 예외적인 경우를 밝히지 않고 있어 법적 안정성을 해할 우려가 있다. 종전 판례는 피보전채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하고 있다. 다만 피보전채권이 특정채권인 경우뿐만 아니라 금전채권인 경우에도 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리 사이에 밀접한 관련성이 인정되는 때에는 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권보전의 필요성을 인정하고 있다. 즉 피보전권리와 피대위 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 피대위채권을 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 피대위채권을 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위한 것이고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 않은 경우에 채권보전의 필요성을 인정하고 있다. 하지만 대상사건의 경우, 채무자는 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태이었고, 채권자가 대여금채권을 보전하기 위하여 공유물분할청구권을 대위행사하는 경우에는 피보전권리와 피대위권리 사이의 관련성이 인정될 수 없다. 대상판결이 채권보전의 필요성에 채무자의 무자력 외에 추가적인 것은 종전 판례의 태도와 배치되며, 특별한 사정이 있는 경우에는 공유지분에 대한 강제집행이 가능하다거나 공유물분할로 책임재산이 늘어난다고 단정할 수 없다는 점을 채권보전의 필요성을 부정하는 근거로 삼기 어렵다. 이미 남을 가망이 없어 경매가 취소된 적이 있거나 그럴 개연성이 있는데도 채권자에게 지분에 대한 강제집행만을 요구하는 것은 실현가능성이 희박한 권리행사방법을 강제하는 것이어서 부당하다. 지분에 대한 강제집행이 사실상 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 따라서 대상사건이 바로 금전채권자가 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는 극히 예외적인 경우에 해당한다고 볼 것이므로, 대상판결의 변경이 필요하다. Decision rendered by the Supreme Court of Korea on May 21, 2020 (2018Da879) states that unless in extremely exceptional cases, the creditor cannot exercise the right to demand partition of real estate on behalf of the debtor in order to preserve his monetary claims. However, there is a concern that legal stability may be undermined as the decision does not disclose exceptional cases in which subrogation of the right to demand partition of joint ownership is permitted. In the case where the creditor’s claim is a specific credit, the previous precedent comprehensively considers the relationship between the creditor’s right and the subrogated right, and recognizes that the exercise of the subrogated claim is to ensure the effective and appropriate realistic implementation of his claims, because if the creditor does not exercise the subrogated claim there is a risk that the creditor will not be able to obtain full satisfaction of its own claim, and also recognizes that there is the necessity of credit preservation when the exercise of the creditor's subrogation rights does not unfairly interfere with the debtor's free property management activities. On the other hand, when the creditor’s claim is a monetary claim, the necessity of preservation is recognized in principle if it is necessary to prevent the reduction of general property because the debtor has no financial power. However, this decision rendered by the Supreme Court denies a monetary creditor's exercise of subrogation right for the right to demand partition of joint ownership by relying on the criteria for determining the necessity of preservation in the case of a specific claim without providing a reasonable reason. However, under special circumstances, it is difficult to use the fact that it cannot be predicated that the compulsory execution system on the common shares is possible or that the responsible property increases by the partition of joint ownership as a basis to deny the necessity of preservation. Even though the auction has been canceled or there is a possibility of cancelation because there is no possibility of remaining, requiring creditors to enforce only compulsory execution of shares is unfair because it is forcing a method of exercising rights that is unlikely to be feasible. As long as enforcing of the compulsory execution of the shares has become virtually difficult, creditors should be allowed to take other measures to preserve their claims. Therefore, since this case is considered to be an extremely exceptional case in which a monetary creditor can exercise subrogation right for the right to demand partition of joint ownership related to real estate, it is necessary to change the decision rendered by the Supreme Court.

발표논문 : 채권자대위권에 있어서의 채권자의 채권(피보전권리)

오수원 대한민사법학회 2013 민사법연구 Vol.21 No.-

민법 제404조에 따르면 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다고 한다. 그러므로 채권자가 대위권을 행사하기 위해서는 우선 채무자에 대하여 채권이 있어야 한다. 채권은 권리. 그 가운데에서도 물권이나 지적재산권 등과 더불어 재산권이다. 권리는 재산권과 비재산권을 포괄하는 개념이다. 민법 제404조가 규정한 채권자대위권의 피보전채권에 관하여 모든 권리를 대상으로 하는, 널리 청구권이라고 하거나 채권이 안닌, 물권과 같은 다른 재산권을 바탕으로 한 청구권을 채권자대위권의 피보전채권이라고 하기도 한다. 그러나 채권자대위권은 법이 규정한 문언 그대로 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위한 채권자대위권이지. 권리자가 그 권리를 보전하기 위한 권리자대위권도 아니고 재산권자가 그 재산을 보전하기 위한 재산권자대위권도 아니다. 그러므로 채권자대위권의 피보전권리를 모든 권리를 대상으로 하는 널리 청구권을 포함한다고 하거나 채권이 아닌, 다른 재산권, 즉 물권이나 지적재산권이나 이를 바탕으로 한 청구권을 채권자대위권의 피보전권리로 보는 것은 타당하지 못하다. 개인의 인격과 자유보호를 목적으로 하는 근대법은 채무불이행의 경우에도 원칙적으로 채무자의 신체에 대한 강제집행을 허용하지 아니하고 채무자의 재산만을 채권자의 집행대상으로 한다. 채무자의 재산에 대한 강제집행은 통상 금전채권에 기초한 강제집행과 금정채권 외의 채권에 기초한 강제집행(비금전집행)이 있고 이 가운데 모든 채권자의 공동담보(일반담보)를 대상으로 하는 것은 금전집행이다. 채권자대위권은 프랑스민법 제1166조에서 모든 채권자들의 집행대상이 되는 공동담보를 보전하기 위한 제도로 출발하였고, 이러한 뜻은 Boissonade의 일본민법초안이나 그 일본민법제정이유서에도 그대로 이어졌다. 그러나 프랑스민법과는 달리 일본민법 제423조나 우리 민법 제404조가 규정한 채권자대위권에서는 채권자는 "자기의 채권을 보전하기 위하여" 채무자의 권리를 행사할 수 있다고 하여, 특별히 금전채권만의 보전을 위한 것으로 규정하고 있지 아니하다. 채권자대위권의 피보전채권을 금전채권으로 보는 이들은 비금전채권을 위한 대위권행사를 채권자대위권의 전용이라고 하지만, 현실적으로 비금전채권의 보전을 위해서 대위권을 행사하고 있고, 이 경우에 이러한 채권의 보전을 위한 유용한 수단이 되고있다. 그러므로 민법 제404조가 규정한 채권다대위권의 피보전채권은 금전채권, 비금전채권 양 자를 포함하는 채권으로 보아야 한다. Because, according to the Article 404 of Korean Civil Code, the Obligee may, in order to conserve his claim, exercise the rights belong to the Obligor. Most of all the oblige should have claim to the Obligor. The claim is one of the rights containing real right, intellectual property right. The right of claim is different either real right or intellectual property right. Nevertheless, the majority of the authors think the person who has claims in the basis of non property right or real right may exercise the obligee`s right of subrogation. But the obligee`s right of subrogation is neither the right for the nonproperty right nor real right The obligee`s right of subrogation prescribed in the Article 404 of Korean Civil Code and in the Article 423 of Japanese Civil Code is originated from the Article 1166 of French Civil Code. Which aimed for all the obligee`s conservation of the obligor` general property in order to execute the monetary debt. However, today the obligee`s right of subrogation in Korea, in Japan, and in French is used for the non monetary debt as well as the monetary debt. Therefore the conserved right in the Article 404 of Korean Civil Code should be a right of claim, which contains the non monetary debt as well as the monetary debt.

이행청구권의 효력에 관한 小考

조경임 한국민사법학회 2021 民事法學 Vol.94 No.-

‘Befugnis zur Einziehung’, ‘Befugnis zur Klage’ and ‘Befugnis zur Vollstreckung’ are the powers that act when ‘Forderung’ is realized as its purpose, and ‘Forderung’ is realized by exercising the ‘Anspruch’, so ‘Befugnis zur Einziehung’, ‘Befugnis zur Klage’, and ‘Befugnis zur Vollstreckung’ can be said to be the effect or power of the ‘Anspruch’. Therefore, the right to claim collections, the right to claim money against a third obligor based on the Obligee's Subrogation Right, and the right to claim value for reimbursement of the revocable creditor, although they are ‘Anspruch’, but not ‘Forderung’, have ‘Befugnis zur Einziehung’, ‘Befugnis zur Klage’, and ‘Befugnis zur Vollstreckung’ as their own content. The subrogation right of creditors is a right recognized to enable the ‘Befugnis zur Vollstreckung’ of the conserved claims to function substantially, and if the ‘Befugnis zur Vollstreckung’ of a right is recognized, it would be appropriate to recognize the qualifications of the right as a conserved right of the subrogation of creditors. Therefore, when ‘Befugnis zur Vollstreckung’ is understood not as the power of Forderung but the power of ‘Anspruch’, it is natural to grasp the subrogation of the creditor as the external effect of ‘Anspruch’. And the power of such a ‘Anspruch’ is no different even when the ‘Anspruch’ arises based on the relationship of real rights. Therefore, the creditor pledgee's direct claim against the third debtor also has its own ‘Befugnis zur Einziehung’, ‘Befugnis zur Klage’, and ‘Befugnis zur Vollstreckung’. Therefore, the creditor pledgee can file a direct claim against the third debtor and execute it against the general property of the third debtor. The creditor pledgee's direct claim against the third debtor can be the conserved right of the obligeeʼs right of subrogation. In other words, ‘Befugnis zur Einziehung’, ‘Befugnis zur Klage’, ‘Befugnis zur Vollstreckung’ and subrogation of the creditor are the effects of not only ‘Schuldrechtlicher Anspruch’ but also ‘dinglicher Anspruch’, which can be understood as the general effect of ‘Anspruch’. 채권의 대내적 효력 중 이행청구력, 소구력, 집행력은 채권을 그 목적대로 실현할 때에 작용하는 권능이고, 채권은 청구권을 행사하는 방식으로 실현되므로, 이행청구력, 소구력, 집행력은 채권적 청구권의 효력 내지 권능이라고 할 수 있다. 추심금청구권이나 대위채권자의 금전지급청구권, 취소채권자의 가액배상청구권은 채권이 아니지만 채권적 청구권으로서, 이행청구력, 소구력, 집행력을 권리의 고유한 효력으로 가진다. 한편 책임재산 보전을 위해 채권의 대외적 효력으로 인정되는 채권자대위권과 채권자취소권은, 피보전권리의 집행력이 실질적으로 작용할 수 있도록 하기 위하여 인정되는 권리이다. 따라서 집행력이 인정되는 권리라면 채권자대위권과 채권자취소권의 피보전권리가 될 수 있다고 볼 수 있으며, 집행력을 청구권의 효력으로 이해하는 때에는 채권자대위권과 채권자취소권을 청구권의 대외적 효력으로 파악할 수 있을 것이다. 그리고 이러한 청구권의 효력은 청구권이 물권 관계에 기초하여 발생하는 경우에도 인정된다. 이행청구력, 소구력, 집행력 및 채권자대위권, 채권자취소권은 채권적 청구권뿐 아니라 물권적 청구권의 효력이기도 하며, 결국 청구권의 일반적 효력으로 이해할 수 있다.

금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 (대상판결: 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결)

김해마루 사법발전재단 2021 사법 Vol.1 No.55

Suppose that an insolvent obligor jointly holds the ownership of the real property. If the monetary obligee applies compulsory execution against the portion, the auction shall be revoked since there shall be no remaining surplus expected, due to the joint keun-mortgage established on the co-owned real property. However, if the obligee applies an execution against the real property as a whole by the method of partition of co-ownership, the obligor shall receive distribution of amount obtained at the auction. This is because the Article of the Civil Act stipulates simultaneous auction of joint mortgages, in which each co-owner shall proportionally share the burden of the secured debt of the joint keun-mortgage. In this case, is the obligee entitled to exercise the obligor’s right to demand partition of co-ownership to preserve his/her own monetary claim? The majority opinion of the full bench of the Supreme Court of Korea declared that the right to demand partition of co-ownership could be an object of a subrogation right of an obligee, but there is no necessity for preservation except for in extremely exceptional cases. This verdict has overturned precedent which had allowed subrogation. On the other hand, the Dissenting Opinion (four dissents) argued that an obligor’s insolvency, in principle, necessitates preservation under the assumption that the right to demand partition of co-ownership can be the object of the subrogation right of an obligee. In addition, it has opposed the need for overturning precedent, by arguing that the obligee should be allowed to exercise the obligor’s right to demand partition of co-ownership for effective execution of the claim. The property right that constitutes an obligor’s executable asset can be, in principle, the object of a subrogation right of an obligee. In addition, the right to decide to form a legal relation, by partition of co-ownership, should not be deemed as an exclusive right. Therefore, as the majority and the dissenting opinion concur, a right to demand partition of co-ownership can be the object of a subrogation right of an obligee. The core question then lies in the necessity for preserving a monetary claim. In deciding this, a theory in which insolvency of an obligor is the sole criteria can be named as the “strict dogma,” whereas one that approves an exception as the “moderated dogma.” So far, the Supreme Court of Korea has allowed the exercise of a subrogation right by a monetary obligee regardless of insolvency of an obligor in some cases. Thus, the ‘strict dogma’ has not been applied in precedents. This, however, does not render a dogma per se meaningless. Consider legal frameworks of preserving chargeable properties such as preservative measure (provisional seizure and provisional disposition for prohibition of disposition) and revocation right of an obligee. It is fair to say the necessity should be judged, for preservation of a subrogation right in pursuit of preserving a monetary claim, by insolvency of an obligor in principle. In such cases, approving certain exceptions when necessary would suffice. The merit of such “moderated dogma” is its flexibility in interpreting all the decision cases by the Supreme Court of Korea from 1960s to present. As for the relevant case, the obligor is insolvent at the closure of pleading of fact-finding proceedings. It can be said that the Dissenting Opinion’s approach is based on a case with the necessity for preservation, while examining a possible circumstance that can be considered otherwise. This corresponds to the “moderated dogma.” The Majority Opinion denied the necessity for preservation because a monetary obligee’s exercising a subrogation right to demand partition of co-ownership 1) has no direct relevance to chargeable properties; 2) unfairly intervenes in the obligor’s free property management; and 3) causes other legal problems. It is certain that the majority opinion, in accor... 무자력 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유 부동산 위에 존재하는 공동근저당권 때문에 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능하다고 하자. 그러나 만약 공유물분할의 방법으로 공유 부동산 전부를 경매하면, 민법상 공동저당에 관한 동시배당 조항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있다고 하자. 이 경우 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는가? 대상판결의 다수의견은 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적(객체)이 될 수는 있지만, 극히 예외적인 경우가 아니라면 그 보전 필요성이 없다고 선언하면서, 대위 행사가 가능하다고 본 기존 판례를 변경하였다. 이에 대하여 4인의 반대의견은 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다는 전제 아래, 채무자가 무자력 상태라면 원칙적으로 보전 필요성이 있는 것이고, 이 사건 유형에서도 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위 행사하여 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다며, 기존 판례를 변경할 필요가 없다고 하였다. 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권은 원칙적으로 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 또, 공유물의 분할을 통한 법률관계 형성의 결정 권한이 일신전속권이라 보기도 어렵다. 그러므로 다수의견과 반대의견이 일치한 것처럼, 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적은 될 수 있다. 금전채권의 보전 필요성이 문제인데, 이에 관하여 오로지 채무자의 무자력만을 기준으로 삼는 이론을 ‘엄격한 도그마’라 부른다면, 그 예외를 인정하는 이론을 ‘완화된 도그마’라 부를 수 있다. 대법원은 오래전부터 일정한 경우에는 채무자의 무자력과 상관없이 금전채권자의 대위 행사를 인정해 왔으므로, 엄격한 도그마 이론은 판례 태도와도 맞지 않는다. 그러나 도그마 자체가 무의미하다고 할 수는 없다. 보전처분(가압류, 처분금지가처분), 채권자취소권 등 다른 책임재산 보전 제도와 함께 입체적으로 살펴보더라도, 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 보전 필요성은 원칙적으로 채무자의 무자력을 기준으로 판단하는 것이 타당하고, 다만 일정한 경우 그 예외를 인정하는 것으로 충분하다. 이러한 완화된 도그마 이론은 대법원의 1960년대 판결례부터 현재까지의 판결례 모두를 조화롭게 해석할 수 있는 장점도 있다. 이 사건은 채무자가 사실심 변론종결 시점에 무자력 상태이고 피보전채권은 금전채권이다. 반대의견의 접근 방법은 원칙적으로 보전 필요성이 있는 사안에서 출발하여 그와 달리 볼 만한 사정이 있는지 검토한 것으로 평가할 수 있고, 완화된 도그마 이론에 부합한다. 다수의견은 금전채권자의 공유물분할청구권 대위 행사는 책임재산과 직접 관련이 없고, 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되며, 허용할 경우 여러 법적 문제들도 발생한다는 이유로 보전 필요성이 없다고 하였다. 다수의견도 다른 여러 판례들과 마찬가지로 엄격한 도그마 이론을 배척한 것은 분명하지만, 완화된 도그마 이론조차 부정하겠다는 것인지는 명확하지 않다. 대상판결은 금전채권자가 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는지에 관해 직접적인 법리...

債權者代位訴訟에 관한 大法院判例의 문제점

羅鉉 梨花女子大學校 法學硏究所 2012 法學論集 Vol.16 No.4

The Supreme Court has accumulated a store of precedents about the obligor’s subrogation claim based on The Civil Law §404,405. The Supreme Court has a grasp that the obligor’s subrogation claim is the exceptional suit type by non-rights to the object of the lawsuit, that is obligee’s right. Accordingly, the Res Judicata from the suit can come up to the obligee by applying The Civil Process Law §218③, although he isn’t a party at the suit. Basing on that grasp, ‘the principle of overlapped claim avoidance’, ‘the rule of avoidance the re-claim after withdrawal’ should be applied to the obligee, what is more the secondary obligor who brings the other lawsuit for the same object. But, it is proper that the Res Judicata, the principle and the rule should be applied restrictedly, prudently with a view to preventing the right of access to the courts and the due process from infringing, guaranteed by The Constitution §27, 12. Because the legislation and jurisdiction should respect the fundamental human rights, principles and the worths of those rights, based on The Constitution, being applied directly to every state power. Additionally, there are several related issues(not issued yet by The Supreme Court) about the co-plaintiff suit by the obligor and obligee, or obligors; various types of participating in the process in progress, what we should approach and deal in deference to the human rights, principles and the worths from The Constitution. 1. 異論의 지적에도 불구하고, 채권자대위소송은 제3자에 의한 소송담당으로 이해되어야 하고, 채무자에게 기판력이 미치기 위한 요건으로서 채무자가 대위소송 제기 사실을 알고 있었을 것을 요구하는 것은 채무자가 가진 헌법상 節次的 基本權과 그것이 소송법상 구체화된 訴權報障의 관점에서 필요하고, 또한 적절한 태도로 이해할 수 있다. 2. 旣判力은 訴權의 제한(박탈)을 의미하므로, 그 범위에 관한 법률의 규정은 헌법상 節次的 基本權 및 그 價値秩序와 조화를 이룰 수 있도록 엄격히 해석, 적용되어야 할 것이고, 따라서 채권자대위소송의 旣判力이 다른 채권자에게도 미친다는 판례의 해석은 옳지 못한 것이다. 3. 채권자가 기판력을 받는 채무자를 대위하여 후소를 제기한다면 기판력을 받는 소송법적 지위까지도 대위하게 되는 것이므로, 그것만으로써 후소에 기판력이 발생한다고 설명하면 충분하고, 별도로 다른 채권자에게까지 기판력이 미친다는 점이 전제되어야 하는 것은 아니라고 본다. 4. 채권자 대위소송에서 원시적 또는 후발적으로 수인의 채권자가 원고로 되는 공동소송은 허용할 수밖에 없으며, 이 경우 수인의 원고는 類似必須的 共同訴訟關係에 있는 것으로 보아야 한다. 그러나, 채무자와 채권자가 공동으로 제3채무자를 상대로 하는 소송을 제기한다면 채권자는 채무자를 대위할 자격, 즉 당사자적격을 결하는 것으로 보아야 할 것이다. 5. 채권자대위소송 도중 다른 채권자는 공동소송참가가 가능하고 참가 후 유사필수적 공동소송관계에 놓이게 될 것이다. 그러나 채무자가 당사자로 참가한다면 채권자는 채무자를 대위할 자격을 잃게 될 것인바, 이는 신의칙에 반하고 채권자의 지위를 현저히 불리하게 하는 결과가 될 것이므로, 결국 채무자가 당사자로 참가하는 것은 허용될 수 없고, 공동소송적 보조참가의 형식을 취할 수밖에 없다고 본다. 6. 피보전채권의 부존재를 이유로 소각하 판결이 선고, 확정되면 피보전채권이 존재하지 않는다는 점에 기판력이 발생한다고 보는 이상, 피보전채권의 존재를 다투기 위하여 채무자가 제3채무자에 참가하는 것과 피보전채권의 존부에 이해관계 있는 제3자가 피보전채권의 존부를 다투기 위하여 참가하는 것을 허용할 필요가 있는바, 그 참가형식 등에 관한 구체적인 논의가 필요하다.