공감능력이 결여된 범죄자의 책임 ― 인공적 도덕행위자의 책임에서 단서 찾기―

허재영(Heo Jaeyoung) 서울대학교 법학연구소 법이론연구센터 2024 기초법학연구 Vol.- No.3

능력주의와 그리스도인의 책임 - 디트리히 본회퍼의 ‘책임’과 ‘형성의 윤리’ 개념을 중심으로

김성호 한국복음주의조직신학회 2022 조직신학연구 Vol.42 No.-

Although meritocracy began by gaining a lot of sympathy from people, a majority of people feel acutely its brutality in reality contrary to the idea of its justice. This study set out to come up with a couple of alternatives to overcome meritocracy including "formed responsibility" and "Christian ethics of meritocracy" with a focus on Dietrich Bonhoeffer's understanding of "responsibility" and his concept of "ethics of formation." The Christian education circles may begin their efforts to overcome meritocracy by providing education on formed responsibility by Bonhoeffer or "Christians' responsibility" formed by Jesus Christ's Incarnation, Cross, and Resurrection. If they have conversations with a variety of alternatives to meritocracy including "post-meritocracy," "expansion of favorable policies and balanced personnel systems for minority groups," "personality education to cultivate healthy personalities and values," "securement of equal democratic citizenship," and "consideration into diverse distribution principles for the diversification of bottlenecks" and jointly devise policies to overcome meritocracy, they will be able to alleviate the generalization of meritocracy in modern education rife with neo-nepotism and gradually eliminate "winners' arrogance" and "losers' indignity and anger" within meritocracy. It is urgent for the church community to offer "responsibility" education based on Bonhoeffer's "formed responsibility." Not only does "formed responsibility" resist meritocracy, but it also represents Christian abilities to give up "power" acquired unjustly as an outcome of meritocracy(Incarnation's formed responsibility), recognize the death of meritocracy(Cross's formed responsibility), and pursue permanent competence to assist the creation of new life rather than finite competence(Resurrection's formed responsibility). It is also part of Bonhoeffer's ecclesiological community education demanded here and now. Christian ethics of meritocracy based on the formed responsibility of Incarnation, Cross, and Resurrection carved on the competence(talent) as a gift of God makes a request to build a "society for others" beyond a "church for others" and invites people to a position of responsibility that is oriented toward a society of social equality and answers with a life of building a society of getting along together. "Competence" is a gift from God, and "responsibility" is a life task that God gives to those who receive competence. When people form a community relationship with God through Jesus Christ, they can have "good power," which is not attainable by human being for themselves. It is established on the land in the form of "ethics of formation" or "formed responsibility" through the formation of Jesus Christ's Incarnation, Cross, and Resurrection. Christian ethics-education of meritocracy, which began with Bonhoeffer's concept of church and is against the backdrop of "formed responsibility" that reorganizes the concept of "ethics of formation" on the horizon of responsibility, is timely "ecclesiological community education" that is urgently requested to move toward a society for others beyond a church for others. The ultimate goals of education on "formed responsibility" and "Christian ethics of meritocracy" are to reduce the harmful effects of meritocracy and build a just society, society of social equality, and "society for others" on this land. Furthermore, it is education fit for the reality that seeks after "good power" that Bonhoeffer requested in his poem prayers during a dismal time of crisis following the outbreak of WWII or "God's good power through Jesus Christ" and "competence for others" in a society of meritocracy here and now. 능력주의(Meritocracy)의 시작은 많은 이들의 공감을 얻으며 시작됐지만, 능력주의가 공정하다는 인식과는 대조적으로 대다수의 사람들은 현실 속에서 능력주의의 야만성을 절감하고 있다. 본 논문에서는 디트리히 본회퍼(Dietrich Bonhoeffer)의 ‘책임’ 이해와 그의 ‘형성의 윤리’ 개념을 중심으로 ‘형성된 책임’, ‘기독교적 능력주의 윤리’라는 능력주의의 극복을 위한 대안을 마련해보았다. 기독교교육학계는 본회퍼가 말한 형성된 책임, 즉, 예수 그리스도의 성육신, 십자가, 부활의 형상이 형성된 ‘그리스도인들의 책임’을 교육하면서 능력주의의 극복을 위한 노력을 시작 할 수 있을 것이다. 이와 더불어 ‘탈능력주의’, ‘소수집단 우대정책과 균형인사제도 확대’, ‘건강한 인성과 가치관을 고양시킬 수 있는 인성교육’과 ‘평등한 민주적 시민성 확보’, ‘병목의 다원화를 통한 다양한 분배원칙을 고려하기’ 등의 다양한 능력주의의 대안들과 대화하면서, 능력주의 극복을 위한 정책들을 공동으로 마련한다면 신세습주의로 점철된 현대교육의 능력주의의 일반화를 잠재우고 능력주의 안에서의 ‘승자들의 오만’과 ‘패자들의 굴욕과 분노’를 점차 제거해나갈 수 있을 것이다. 본회퍼의 ‘형성된 책임’을 바탕으로 하는 교회 공동체의 ‘책임’-교육이 시급하다. ‘형성된 책임’은 능력주의에 저항하면서, 능력주의의 결과이자 불공평하게 획득한 ‘힘’의 포기(성육신이 형성된 책임), 능력 지상주의의 죽음(십자가가 형성된 책임), 유한한 능력이 아니라 새로운 생명의 창조를 돕는 영원한 능력을 추구(부활이 형성된 책임)할 수 있는 기독교적 능력이며, 지금, 여기에서 요청되는 본회퍼의 교회론적 공동체 교육의 일환이다. 하나님께서 선물하신 능력(달란트)위에 성육신, 십자가, 부활의 형상이 각인된 형성된 책임을 바탕으로 하는 기독교적 능력주의 윤리는, ‘타자를 위한 교회’를 넘어 ‘타자를 위한 사회’를 만들어가라고 요청하고, 사회적 평등사회를 지향하면서 더불어 잘 살아가는 사회를 만들어가는 삶으로서의 응답하는 책임의 자리로 우리를 초대한다. ‘능력’은 하나님의 선물이며, ‘책임’은 하나님께서 능력을 주신 자에게 부여하는 삶의 과제이다. 예수 그리스도를 통해 하나님과 공동체적 관계를 이루고 있을 때, 인간의 능력은 ‘선한능력’이 된다. 그 선한 능력은 인간 스스로 가능한 것이 아니라, 예수 그리스도의 성육신, 십자가, 부활의 형성을 통해, ‘형성의 윤리’, ‘형성된 책임’의 형태로 이 땅위에서 설립된다. 본회퍼의 교회개념으로부터 시작되고, ‘형성의 윤리’ 개념을 책임의 지평에서 재구성한 ‘형성된 책임’을 배경으로 하는 기독교적 능력주의 윤리-교육은, 타자를 위한 교회를 넘어 타자를 위한 사회로 나아가기 위해 시의 적절하고 긴급하게 요청되는 ‘교회론적 공동체 교육’이다. ‘형성된 책임’ 교육, ‘기독교적 능력주의 윤리’ 교육은 능력주의의 폐해를 줄여나가고, 이 땅위의 공정사회, 사회적 평등사회, ‘타자를 위한 사회’ 설립을 궁극적인 목표로 한다. 나아가 2차 세계대전이라는 암울하고 위기에 처한 시대에 본회퍼가 시(詩)로 기도하며 요청했던 ‘선한능력’, 지금, 여기 능력주의 사회 아래에서는 ‘예수 그리스도를 통한 하나님의 선한능력’, ‘타자를 위한 능력’을 추구하는 현실적합한 교육이다.

일본의 책임능력 판단 구조 및 기준에 관하여

김잔디,엄주희 대검찰청 2023 형사법의 신동향 Vol.- No.81

몇 해 전 발생한 ‘강남역 묻지마 살인사건’, ‘강서구 PC방 살인사건’을 계기로 우리사회에서는 정신장애 범죄자 및 형사처벌에 대한 관심이 급증하였다. 하지만 이러한 관심은 정신장애 범죄자에 대한 형의 감면 규정에 대한 부정적인 평가로 의견이 모아졌다. 국민들의 인식과 법 개정 요구는 실제로 형법을 개정하는데 크게 영향을 미쳤다. 2018년 12월 18일 개정 형법에서는 심신미약자에 대한 필요적 감경규정을 임의적 감경규정으로 개정하여 형법상 책임원칙을 부정하지 않으면서 감형 여부는 법관의 재량과사건의 경중 등에 따라 유연하게 적용할 수 있게 되었다. 이로써 피고인의 책임능력에대한 법관의 판단은 형벌의 경중에 보다 큰 영향을 미치게 된 것이다. 이에 형사책임능력의 판단기준이나 방법에 대해 구체적인 기준을 정하여 법관의 해석에 따라 책임능력 인정여부가 달라지지 않도록 편차 발생을 최소화하는 노력을 기울일 필요가 있다. 2023년 10월 일본 도쿄지방재판소는 법원에서 이혼조정 중이던 아내를 살해하여 기소된 미국인 남성에게 무죄를 선고하였다. 동 재판에서는 미국인 남성의 책임능력이문제가 되었으며 변호인은 피고인에게 조현병 망상과 환청 등의 영향으로 인하여 심신상실 상태였음을 주장하였으나, 검찰에서는 완전 책임능력 상태라고 하여 징역 22년 을 구형하였다. 그러나 재판부는 피고인에게 책임능력이 없다고 인정하여 무죄를 선고한 것이다. 피해자 사망이라는 중대한 결과가 발생하였음에도 불구하고 법원은 피고인에게 책임능력이 결여되었다고 보아 무죄를 선고하였다는 점에서 주목할 만한 사례가아니라 할 수 없다. 우리나라의 경우 피고인의 책임무능력을 이유로 무죄판결이 내려지는 경우가 드문 것을 고려하였을 때, 일본에서는 어떠한 과정을 거쳐 형사책임능력을 판단하였는지 검토하는 것이 유효하다 보인다. 이에 본고에서는 일본의 책임능력판단 기준 및 방법에 대해 살펴보고, 시사점을 도출하였다. After ‘2016 Gangnam Station murder case’ and ‘2018 Gangseo-gu PC bang murder case,’ interest in offenders with mental disorders and their criminal punishment surged in Korean society. This interest, however, c onverged into the negative assessment of provisions for mitigating or e xempting the punishment of mentally disordered offenders. Actually, su ch awareness of citizens and claim for legal amendment had great effec ts on the amendment of the Criminal Act. The amended Criminal Act d ated December 18, 2018 altered the provisions of mitigation or exempti on for feeble-minded persons from imperative provisions to dispositive provisions, thereby allowing the judge to apply flexibly the mitigation o f punishment according to the judge’s discretion and the severity of a c ase, while it does not deny the principle of criminal responsibility. This made the judge’s judgment about the defendant’s sanity have greater ef fects on the severity of punishment. In October 2023, the Tokyo District Court of Japan declared not guilty an American man who had been charged with the killing of his wife dur ing divorce settlement at the court. At this trial, the American man’s s anity was at issue. The defence claimed that the defendant had been n on compos mentis due to schizophrenia and hallucination, whereas the p rosecutors sought a 22-year sentence, claiming that the defendant was fully sane. As for the court, it ruled the defendant not guilty, acknowle dging that the defendant was insane. It is a remarkable case in that de spite the serious result of the victim’s death, the court ruled the defen dant not guilty for the reason that the defendant lacked sanity. In the c ase of South Korea, given very rare judgments of ‘not guilty’ for the re ason of the defendant’s insanity, it is necessary to review the process of negating the defendant’s sanity in the above Japanese precedent. He nce, this paper examined the Japanese trial’s criteria and methods for j udgment of sanity, which became the theoretical basis of the relevant p recedent, and then derived implications.

‘불법행위책임’과 ‘형사책임’ 체계의 분별에 대한 필요성 연구* - ‘책임능력’을 중심으로 -

가정준(Ka, Jung-Joon) 한국재산법학회 2018 재산법연구 Vol.35 No.2

This paper emphases that tort law should be different from criminal law. This is because the tort law should be framed based on victims while criminal law based on actors. ‘Criminal Liability’ is based on the principle of contra value behavior , which determines how to decide whether to punish an act. Tort Liability’ is based on the principle of ‘contra value consequence’ which determines who is burdened with damages. In other words, Criminal Liability is focused on whether it is rational to punish an actor for his action regardless of outcome. It can be said that ‘Criminal Liability’ is a system based on the perpetrator. ‘Tort Liability’ is focused on whether it is rational to impose liability regardless of whose action. It can be said that ‘Tort Liability’ is a system based on the victim. This paper is centralized with the defense of tort liability, the competency of ‘Tort Liability’. It is started with the comparison to the competency of ‘Criminal Liability’. The competency of ‘Tort Liability’ is supposed to differ from the competency of ‘Criminal Liability’ because of their characteristics. In fact, tort law and criminal law are similar to each in the point of view that both of them have played a role to interfere with socially unaccepted behaviors. Futhermore, tort law has traditionally followed the frame and interpretation of criminal law. Because of these, it is likely that the issue of competency in tort law is based on the stance of criminal law. Eventually, tort law in other countries has been independent of criminal law in a different and diverse ways. The regulation and interpretation for the competency of ‘Tort Liability’ is an excellent example how much tort law is different from criminal law. It comes from the competency of ‘Criminal Liability’ such as the minority and insanity. This issue in criminal law makes it likely to exempt from criminal liability because it is about the blamefulness of an actor. If he or she is not qualified to understand penal penalty, his or her criminal liability is unlikely imposed. The competency of ‘Tort Liability’ is supposed to be totally different from one of ‘Criminal Liability’. This is because the victim must be endured with his or her damage if the actor is excused with his or her tortious liability. Two kinds of responses are shown in most of jurisdictions. First, the competency of ‘Tort Liability’ has basically followed with the competency of ‘Criminal Liability’. The minor or insane actor is excused with his or her tortious liability like in criminal law and his or her legal supervisor is vicariously liable for his or her protege instead. Second, the competency of ‘Tort Liability’ is not allowed contrary to criminal law. Basically the actor is liable for his or her tortious outcome regardless of his or her age or mental deficiency and additionally his or her legal supervisor is jointly and severally liable for his or her protege. The second option is more likely to protect tortious victims than the first option. The second one is based on the protection of victim while the first one on the protection of actor. The first one is a traditional point of view based on criminal law while the second one is an independent point of view from criminal law. European law and common law is close to the second option while Korean and Japanese law to the first option. This article has studied to find out how much tort law in Korea is different from criminal law and what tort law in Korea has pursued by comparing other jurisdictions. 본 논문은 ‘불법행위법’상 ‘책임능력’을 비교법적으로 고찰함으로써 ‘불법행위법’의 의미를 다시 한 번 깊게 고찰해 보고자 하였다. 무엇보다도 ‘불법행위법’은 피해자를 중심으로 구성되어야 하는 법이고 ‘형법’은 행위자를 중심으로 구성되어야 하는 법이라는 시각 에서 출발한다. 우리 민법에서 ‘책임능력’은 가해자의 불법행위를 원인으로 발생한 피해 자의 손해를 배상받기 위한 전제 조건으로 작동한다. 이러한 ‘책임능력’의 존재는 ‘불법행 위법’이 ‘형법’과 같이 가해자 중심의 법체계를 이루고 있는 증거라고 할 수 있다. 본 논문은 ‘책임능력’과 관련하여 일본, 대만, 독일, 프랑스 민법, ‘DCFR’, 그리고 영미 법을 비교 고찰해 보았다. 이러한 비교법적 고찰을 통해 프랑스의 민법이 피해자 중심의 ‘불법행위법’ 체계라는 것과 우리나라와 일본 민법은 가해자 중심의 ‘불법행위법’ 체계라는 것을 알 수 있었다. 반면 ‘DCFR’의 내용은 가해자와 피해자 측면을 중립적으로 반영 하였으나 그 중심은 피해자 보호였다. ‘불법행위법’은 가해자 중심의 법체계가 아님은 주지의 사실이기에 우리 민법의 ‘불법행위법’은 ‘책임능력’에 관하여 ‘형법’과 다른 기준과 해석을 나름 제시하고 있다. 그럼에도 불구하고 우리 민법은 적극적으로 가해자가 아닌 피해자 중심의 규정과 해석을 제공하지 못하는 것 같다. 이를 다른 법계에서의 ‘책임능력’ 과 비교․분석하여 보았다. 최근 미성년자의 불법행위의 형태는 좀 더 성인화될 뿐만 아니라 좀 더 이른 나이에서 성인들의 불법행위 모습이 발견된다. 따라서 미성년자의 경우에는 그 감독의무자의 주의 의무와 감독자책임은 좀 더 가중되어야 피해자 보호에 도움이 될 것이다. 스트레스와 정신질환의 증가 그리고 기대수명이 늘어나면서 심신장애는 과거보다 늘어날 것으로 예상된다. 이러한 심신장애의 원인은 일시적인 경우, 예상치 못한 경우, 심지어 예상이 가능한 경우 등으로 다양하다. 다양한 원인의 심신장애와 높아질 발생 가능성 등을 고려해 보았을 때 심신장애자의 ‘책임능력’을 강화하는 것이 그 감독자에게 책임을 가중시키는 것 보다 피해자 보호에 도움이 될 것이다. 본 논문은 미성년자와 심신장애자의 ‘책임능력’을 기본적으로 부인하는 ‘형법’의 태도를 ‘불법행위법’에서는 어떻게 수용해야 하는 것이 합리적인지를 비교법적 검토를 통해 살펴보았다. ‘불법행위법’은 불법행위를 원인을 발생한 손해를 가해자, 피해자, 제3자 중누가 부담하는지를 결정하는 법체계이다. 많은 부분 규범적인 내용을 담고 있지만 경우에 따라 ‘불법행위법’은 가해자의 책임을 규범적으로 결정하지 않는 경우도 있다. 미성년자와 심신장애자의 ‘책임능력’을 정책적으로 접근해 나아가는 것은 규범적 측면에서 불편할수 있다. 하지만 ‘불법행위법’을 규범적 측면에서 바라보지 않아야 하는 분야를 빨리 찾아 내어 이를 발전시키는 것이 ‘불법행위법’의 역할을 확대하는데 큰 도움이 될 것이다. 본논문이 ‘불법행위법’을 바로 보는 기본적인 시각을 재정립하는 데 일조하는데 도움이 되었기를 바란다.

성폭력범죄에서 책임능력

김정환(Kim Jong Hwan) 국민대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.23 No.1

입법자가 성폭력범죄에서 형법상의 책임능력규정을 배제가능하게 규정한 것에 대하여, 형법상 책임(능력)의 측면과 성폭력범죄라는 형사특별법적 측면에서 생각하여 보았다. 두 측면의 검토에 확인할 수 있었던 핵심은, (광의의) 형법의 기능을 어떠한 시각에서 이해하는지로부터 논의가 시작되었다는 것이다. 국가의 자의적 권력행사로부터 국민의 자유를 보호하려는 전통적 형법 사상에서는, 인간의 상대적 의사자유를 가정하여 행위자가 범죄행위시에 다른 행위를 할 가능성이 있었음(즉 책임능력이 존재함)에도 범죄행위를 한 것에 대하여 사회적으로 비난하는 것이 책임이라고 본다. 이러한 시각에서는 범죄행위시 음주 등으로 인하여 책임능력이 존재하지 아니한다면, 책임을 부과할 수 없게 된다. 반면 인간의 자유의사를 전제로 하지 않고 그 대신 형벌의 예방목적을 강조하는 예방적 책임론에서는, 범죄행위시 음주 등으로 인하여 사물의 변별능력이나 행위조종능력이 완전치 아니한 행위자라도 예방의 차원에서 (특히 일반예방의 차원에서) 형사처벌이 필요하다면 책임을 부과할 수 있게 된다. 또한 국가의 자의적 권력행사로부터 국민의 자유를 보호하려는 전통적 형법사상에서는, 형법의 기본원리에 수정을 가하는 형사특별법의 제정을 부정적으로 이해한다. 현행 성폭력범죄에 관한 형사특별법들을 형법 전속으로 수용하여 일반 형법원리에 부합하게 규정ㆍ운용하고자 한다. 반면 형법의 예방적 기능을 강조하는 입장은, 특정한 사회문제를 특별한 법률을 통해 해결함으로써 국민의 이해와 관심을 모으고 국가의 강력한 정책 추진의지를 국민에게 알릴 수 있는, 즉 상징적 기능을 가지고 있는 형사 특별법의 존재가치를 강조한다. 이에 따르면 현행 성폭력범죄에 대한 형사특별법은 그 의미가 크며, 예방적 기능을 위해서라면 형법의 기본원리는 수정되어야 할 것이다. 즉 형법상의 책임능력 규정은 형사특별법에서 달리 적용할 수 있는 것이다. 본 연구에서 (협의의) 형법상 책임(능력)을 기능적(예방적)으로 이해할 수 없다는 것을 확인했다. 책임능력의 판단방법에 관하여 형법 제10조는 혼합적 방법을 택하여 심신장애라는 생물학적 요소와 사물변별능력ㆍ의사결정능력의 심리학적 요소를 모두 기준으로 삼고 있다는 점, 그리고 형벌과 보안처분을 준별하고 각종 유예제도를 등을 통하여 예방목적을 고려하는 형사법체계를 고려하면 그러하다. 따라서 형법에서 책임(능력)은 인간의 상대적 의사자유를 가정하여 행위자가 범죄행위시에 다른 행위를 할 가능성이 있었음(즉 책임능력이 존재함)에도 범죄행위를 한 것에 대하여 사회적으로 비난하는 것이라고 보는 것이 타당하다. 사회과학 전통의 고유한 가치들은 초월적이지도 내재적이지도 아니하며, 많은 사람들이 제한된 범위 내에서 소규모 집단으로 선포하는 가치일 뿐이다. 그렇다면 (협의의) 형법상 책임(능력)의 개념이 형사특별법에도 항상 똑같이 적용되어야 하는 것은 아니다. 과연 성폭력범죄에 형사책임 능력규정을 적용하지 아니할 수 있게 하여야 할 논거는 무엇인가. 성폭력 특별법에서 형법상 책임능력규정의 배제가능성은 국민의 감정에 편승한 상징적 입법으로 보일 뿐, 동 규정의 실제적 의미는 부여하기 어려워 보인다. 즉 성폭력범죄에 형사책임능력규정을 적용하지 아니할 수 있게 한 것이 실제적으로 어떠한 기능을 발휘할 수 있는지가 의문이다. 표면적으로 표출된 의미와 잠재적으로 기능하는 의미가 일치하지 않는 기망의 요소를 가지고 있다는 것이 바로 상징형법의 특징으로 이야기 된다.

형사책임능력 부존재에 관한 심리에서의 제 문제

조병구(Cho Byungkoo) 한국형사소송법학회 2010 형사소송 이론과 실무 Vol.2 No.1

근래에 정신장애 범죄자나 사이코패스에 의한 엽기적 범행이나 술에 취한 상태에서 저지르는 강력범죄가 사회적으로 큰 파장을 가져오는 경우가 빈발하고 있고, 전체국민 중 정신질환으로 치료받는 사람의 비율도 가파르게 상승1)하고 있는 등의 사유로 더 이상 정신적 결함상태에서 저질러진 범행을 ‘이례적’으로만 볼 것은 아니며 법학계, 법조계, 법인접 과학, 나아가 의학계 및 정신보건 관련 영역이 융화하여 적극적인 분석과 대책마련이 필요한 상황에 이르렀다. 심신장애, 즉 책임능력 부존재에 관한 심리에 있어서 종래 재판실무에서는 이에 대한 판단을 규범적 판단의 영역으로 포섭시킨 후 법원이 독자적으로 판단할 수 있다는 원칙을 선언해 왔으나, 실무현실에 있어서는 책임능력부존재 판단에 있어서 어떠한 심리절차와 법적 논증의 방법에 따를 것인지에 대한 심도깊은 논의는 부족했다고 인정하지 않을 수 없으며, 특히 사실심에서 심신미약에 대한 판단은 본래 목적과 달리 양형의 합리화 도모를 위해서 운영해 온 경향이 없었다고 아니할 수 없다. 본고에서 형사책임능력 부존재의 심리에 관하여 논함에 있어서는, 우선 책임론에 대한 현대적 조망, 특히 뇌과학 등 현대과학의 비약적 발전이 전통적 형사책임론과 형사소송절차에 시사하는 바를 간략히 살펴본 후, 그에 이어 형사책임능력 부존재가 문제되는 사건의 심리절차에서의 제반 문제점을 고찰하고자 하며, 나아가 정신감정과 정신장애 범죄자의 적절한 처우문제에 대한 담론을 제시하고자 한다. Great advances in neuroscience presumably in the near future influence criminal procedure a lot - especially on the court hearing of the cases on lack of criminal responsibility. Unlike other cases, in dealing with the 'legal insanity' cases, judges should be more cautious with interpreting the concept of the insanity. Experience rules in the specific professional areas should be carefully examined in the open hearing, especially with the expert testimony. There used to be a tendency in the legal practice that the criminals related with the alcohol intoxication are dealt as if they were basically less responsible. But this tendency in the practice should be swept away. Judges should also thoroughly examine the grade of responsibility in such cases. Mentally ill offenders can harm society badly. But simply putting them into prison does not seem to be the best way to protect the society. We should consider alternative measures to protect the society and the offender himself. The concept of "Therapeutic Juriprudence" can be an option.

책임능력의 의의와 심신장애의 정합적 판단에 관하여

김연지 한국형사법학회 2019 형사법연구 Vol.31 No.1

법은 시대에 따라 변용될 수 있는데, 특히 책임능력에 관한 개념은 ‘미개척 분야’이자 항상 재고되어야 하는 문제영역이다. 현대사회에서 정신의학이나 심리학이 발전함에 따라 그 영향을 받으면서 새롭게 전개되는 것이 예정되는 분야이기 때문이다. 현행법에 책임원칙에 대한 명시적인 규정은 없지만, 책임주의가 형법의 근본원칙이라는 것은 자명한 사실이다. 일반적으로 구체적 행위자는 도덕적 사고를 함을 전제로 그가 한 행위에 대하여 그 책임을 귀속시킬 수 있다고 본다. 이를 범죄의 원칙형인 고의범에 대입하면, 구체적 행위자에게 책임비난을 할 수 있는지 여부와 관련하여 주관적 요소로서 (1)인식능력 (2)제어능력 (3)구성요건의 객관적 요소에 해당하는 모든 사실에 관한 의미의 인식 (4)그 구성요건해당사실에 해당하는 행위를 할 의사를 충족하여야 한다. 이 중 (3)과 (4)의 요건이 존재하지 않을 경우, ‘고의’나 ‘행위’ 자체가 부정되므로 기본적으로 (3)과 (4)의 요건은 충족한다는 전제하에 (1)과 (2)의 요건 충족 여부를 살펴보아야 한다. 결국, 우리 형법은 심신장애로 인하여 인식능력이나 제어능력이 손상된 경우를 가정하여 그 정도가 심각한 경우에는 책임능력을 부정하는데 반하여, 미약한 경우에는 책임능력이 존재하지만 형을 감경할 수 있는 구조를 취하고 있다. 이 규정에 대한 해석에 앞서 먼저 심신장애의 개념을 통일적으로 정의하고, 심신장애를 합리적으로 판단하여야 할 필요가 있다. 즉, 정신의학적 진단이 심신장애를 판단하는 전제조건으로 1차적으로는 정신의학전문가가 사실적으로 판단하고, 2차적으로는 법관이 규범적으로 판단해야 한다. 이러한 과정을 거쳐야만 심신장애로 인하여 책임능력을 부정하기 위한 정당성을 확보할 수 있을 것이다. 형법 제10조 제1항의 심신상실자는 구성요건에 해당하는 위법한 행위를 하여도 심신장애로 인하여 자신의 행위를 인식하지 못하거나 제어할 수 없는 상태이기 때문에 그에게 책임능력을 부정하는 것이 일면 타당해 보인다. 하지만 제2항의 심신미약자는 심신장애 상태에 있기는 하나 그 정도가 미약하여 자신의 행위에 대한 인식과 제어가 가능하다고 보아 일단 책임능력을 긍정하면서 다만, 형에 있어서 특별한 배려를 하고 있다. 엄격한 의미에서 심신미약자에 대한 배려는 책임주의 원칙에 대한 예외이므로 그 타당성을 증명할 필요가 있다. 오늘날 정신질환이나 정신병적 문제는 더 이상 남의 문제가 아니라 우리 주변에서 쉽게 접할 수 있는 문제가 되어버렸다. 우울증, 단순 성격장애, 분노조절장애, 반사회적 인격장애(사이코패스) 등 새로 등장한 정신적 장애의 문제를 모두 책임능력의 손상의 예로 보아 가해자가 마치 피해자인 양 취급되는 것은 다시 생각해 보아야 할 문제이다. 심신상실자는 인식능력과 제어능력이 아예 결여되었기에 책임능력 자체를 부정하는 것이 일면 타당하지만, 심신미약자는 자신의 행위에 대한 책임능력이 존재하므로 책임주의 원칙에 따라 마땅히 형벌로서 그 책임을 다하여야 할 것이다. 따라서 심신미약자에 대한 구체적인 기준도 없이 법관이 임의적으로 형을 감경하도록 허용하는 규정은 국민들의 법감정에 반할 뿐만 아니라, 현 사회에서 더 이상 의미가 없다. 심신미약자에게는 적절한 치료를 제공함으로써 배려를 하면 충분하고, 형을 감경하는 혜택을 주어서는 안된다고 생 ... aw can be changed over time, especially the concept of responsibility ability is an ‘unexplored field’ and a problem area that must always be reviewed. This is because it is expected to be newly developed under the influence of the development of psychiatry or psychology in modern society. Responsibility ability is derived from accountability. There is no explicit rule on the principle of responsibility in current law, but it is obvious that responsibility is the fundamental principle of criminal law. In our penal code, it is defined as a responsible incompetent. In particular, Article 10-1 of the Criminal Code stipulates that a person who does not have the ability to distinguish objects due to physical or mental disorders or does not have the ability to make decisions is not punished. In other words, the concrete actor is a question whether he can assign responsibility for an act he assumed, based on moral thought. If the crime is affirmed intentional as a principled type of crime, subjective factors should be examined to see (1) cognitive ability, (2) the ability to control, (3) the recognition of the meaning of all facts corresponding to the objective element of the compositional requirements, and (4) the intention to de act compositional requirements of the act. If the requirements of (3) and (4) do not exist, ‘intention’ or ‘act’ itself is denied. So it needs to look into (1) and (2), provided that the requirements of (3) and (4) are met. In the end, our law is based on the assumption that the cognitive ability or the control ability is impaired due to mental or physical disability. If the degree is serious, it negates the responsibility ability. However, if there is a weakness, it has. Prior to the interpretation of this regulation, it is first necessary to define the concept of mind and body disability and to judge the mind and body disorders rationally. In other words, a psychiatric diagnosis is a precondition for judging mental and physical disabilities. Firstly, psychiatrists should be judged by facts and secondarily judges should judge normatively. In order to say that the ability of responsibility is impaired due to mental or physical disability, it should not be possible to blame the actor specifically. A person who has lost his or her status under Article 10-1 of the Criminal Code meets a compositional requirement and illegality but he or she can not control his or her own conduct. The feeble-minded person of 10-2 is affirmed with the recognition ability and the control ability. In the end, the rules that allow a person who is in the mental and physical condition to be able to reduce his or her penalty under the current law are contrary to the principle of responsibility and it has to solve the problem through treatments or therapy. Today, mental illness or psychiatric problems are no longer a problem others but a problem that can be easily encountered around us. As an example of impaired ability to account for all of the newly emerging mental disorders such as depression, simple personality disorder, anger-control disorder, and antisocial personality disorder (psychopathology), it is a question to be reconsidered that the perpetrator is treated as a victim. The mind and body of the lost person should negate the responsibility ability because it lacks the cognitive ability and the control ability. On the other hand, the mind and body of the weak should be responsible for their actions as punishment in accordance with the principle of responsibility because of the responsibility. Therefore, the regulations allowing the judge to randomly reduction of penalty under the circumstances without any concrete standards are no longer meaningful in the present society, and this should be considered as a treatment, and it should not give the benefit to them.

책임능력에 대한 판단과 정신감정절차

이인영 홍익대학교 2010 홍익법학 Vol.11 No.2

The criminal law generally assumed that most people have common mental and psychological capabilities sufficient to hold them responsible for the crimes they commit. But the criminal law provides limited excruse for a defendant to avoid or lessen his responsibility by indicating that one or more of his important human capacities impaired when he committed the criminal act. Legal insanity is an excuse that also permits inquiry into a defendant's capacity to know the law or to exercise free will. The elements of insanity defense must produce that the accused have suffered a defect of reason, from a disease of mind; and that the consequently at the time of the act he did not know that the act was wrong. There are nor a clear and comprehensive determination of what type of mental disease or defect. The criminal responsibility rule to be found in the case law requires a verdict of not guilty by reason of insanity if it is found that the defendant had a mental disease which kept him from controlling his conduct. For various reasons, the insanity defense is raised in only a very small percentage of criminal cases. The defense of insanity is litigated at the criminal trial. The relavant time frame for the inquiry is the defendant's mental status at the time of the alleged offense. Thus, the assessment is retrospective. Under the trial procedure, the court designates a specific psychiatrist who will examine the defendant. The report of expert examination is likely to have a very significant impact upon the outcome of the case. Now the prosecution would be confronted with the burden of establishing the defendant's sanity in every criminal case. In preparing for the trial a impartial mental health expert should be evaluate the defendant prior to the trial. Based on a wide variety of information, such as the defendant's mental health history, his account of the crime, the facts and circumstances surrounding the crime, and psychological and medical testing, these experts will form an opinion as to the defendant's mental status at the time of the crime and whether it satisfies the elements of the insanity test used in their jurisdiction. 본 연구는 책임능력에 대한 판단과 전문가 검증절차를 중심으로 고찰한다. 첫째, 책임능력과 책임무능력에 관한 현행 형법의 규정형식을 살펴보고 책임능력 판단의 기준시점에 대해 책임능력과 행위의 동시존재의원칙 및 개별책임의 원칙을 검토한다. 둘째, 책임능력 결여와 관련된 판단요소로 먼저, 심신장애에 관한 유형별 고찰 및 입법론적 검토를 하고, 심리학적 요소인 사물변별능력과 의사결정능력의 결여와 이와 관련된 쟁점사항들을 살펴본다. 마지막으로 본 연구의 주요부분으로 책임무능력에 대한 방어진술과 정신감정절차에 대해 고찰한다. 피고인이 책임조각사유를 주장하면서 이에 대한 진술을 하였을 때에는 책임 무능력의 부존재에 대한 입증책임은 검사가 부담하며, 법관은 명시적으로 이에 대한 판단을 하여야 한다. 행위자가 범행을 저지를 당시 자기 통제력이나 판단력, 사리분별력이 저하된 어떤 심신장애의 상태가 있었던 것은 아닌가 하는 의심이 드는 경우 전문가 또는 전문기관을 통한 정신감정을 받도록 해야 할 것이다. 책임무능력에 대한 방어진술에 대한 법관의 명시적 판단의 요구와 이에 따른 전문가감정 절차의 필요성에 대해 미국의 정신이상 여부의 감정절차와 비교하여 검토하였다. 법관의 책임무능력에 관한 판단이 법률문제이고 규범적 성격을 가지고 있어서 판단의 독자성을 인정할 수 있다고 하지만, 전문가 감정인의 견해와 불일치의 문제를 방치할 수는 없다고 본다. 법관의 판단과 감정의의 감정결과의 불일치는 예상외로 상당히 높은 편이며 심신미약의 경우 이러한 경향이 높게 나타났다. 따라서 전문 감정인의 감정결과와 법관의 판단의 불일치를 가져다주는 원인분석과 원론적이기는 하지만 부분적으로 이를 해결하기 위한 전문가 영역간의 소통과 이해를 도모하는 방안들을 대해 검토하였다.

한국과 중국의 미성년자·정신장애 범죄자 형사책임능력 판단 및 정신질환 범죄자 처우 법정책

김한균 ( Kim Han-kyun ) 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.4

한국과 중국 형법은 공통적으로 만 14세 미만자에 대해 연령을 기준으로 형사책임능력을 배제한다. 한국형법은 형사책임무능력자를 형사미성년자라 하고, 중국형법은 아동이라 한다. 다만 중국 형법은 만 14세 이상 만 16세미만의 미성년자를 구별하여 특정 중범죄 외에는 경하게 처벌하거나 형을 감경하는 규정을 두고 있다. 한국형법은 심신장애자에 대하여 심신상실과 심신 미약으로 구분하여 형사책임무능력과 한정능력만을 구분하고, 형사미성년자에 대해서 형사책임무능력자로 일률 규정한데 비해, 중국형법은 연령기준에 따라 형사책임무능력과 한정능력을 구분 규정한다. 또한 한국형법은 심신장애자에 대하여 각각 심신상실과 심신미약으로 구분하여 형사책임무능력(제10조 제1항)과 한정책임능력(제10조 제2항)을 인정하고, 신체장애자(농아자)에 대해서도 한정책임능력(제11조)을 인정하며, 형사미성년자에 대해서는 형사책임무능력자로 일률 규정(제9조)한데 비해, 중국형법은 각각 심신장애 및 신체장애와 미성년자에 대해 형사책임무능력과 한정능력을 구분 규정한다. 중국 형법에서는 한정책임능력을 두 가지 유형으로 이해한다. 그 하나는 한정책임능력 정신장애자이고, 다른 하나는 기타 한정책임능력자다. 즉 만14세 이상 만 16세 미만의 미성년자와 농아자 또는 맹인이 그것이다. 책임능력이 연령적 요인 또는 생리기능의 불완전으로 인하여 감경되었으므로 관대한 형벌을 적용한다는 것이다. 그리고 정신병은 연령, 생리기능의 결함과 마찬가지로 생물학적 결함이므로 행위자에게 전적으로 책임을 돌릴 수 없다. 그러므로 정신병의 요소로 책임능력이 감경된 행위자에게도 관대한 형벌이 적용되어야 한다. 2008년 치료감호법은 치료감호수용의 최고 기간을 15년으로 규정하였다. 중국 형사소송법에 따른 강제치료의 경우는 치료의 필요성이 없어 종료판정이 될 때까지 실행된다. 한국 치료감호법상 치료감호는 재범위험성과 치료필요성이 요건이다. 반면 중국 형사소송법상 강제치료는 범죄행위의 공공안전 또는 신체의 안전에 대한 중대한 침해와 사회적 위험성이 요건이다. 즉 치료 감호처분은 장래의 위험성과 치료가능성이 요건인 반면, 강제치료처분은 과거 범죄의 침해결과와 장래의 위험성이 요건이다. 한국에서는 청소년의 범죄, 특히 성폭력범죄를 비롯한 강력범죄가 증가하고 그 정도가 심각하여 형사미성년자 연령기준을 낮추는 형법개정이 논의되고 있다. 중국에서도 형사책임 시작연령을 낮추어야 한다는 논의가 현안이다. 형사책임 연령기준의 법정은 아동·청소년의 교육수준과 신체적 정신적발달수준의 변화에 따라 변할 수 있는 사회적 합의의 대상이다. 형사책임 연령기준을 하향조정하는 형법개정이 뜻하는 바는 일정 연령의 소년에 대하여 기존 소년사법체계의 지원과 배려를 배제하고 형사처벌한다는 것이다. 이러한 사회적 결단을 위해서는 실제 14세 미만의 아동·청소년 범죄의 증가율과 흉포화에 대한 객관적 통계자료가 검증되어야 한다. 그리고 저연령 아동·청소년에 대한 보호처분, 소년교정과 비행예방 체계의 개선보완책을 종합적으로 검토하여 형법과 소년법과 행형법, 보호관찰법의 개정이 논의되어야 한다. 중국 형법의 경우 14세 미만 아동은 형사책임무능력자로, 16세 미만 미성년자는 한정책임능력자로 구분함으로써 형사책임 연령기준 고려에 있어서 형벌의 목적과 연소자의 교화개선을 함께 고려하는 합리적 태도를 취하고 있는 것으로 보인다. 이러한 취지를 반영하여 형사책임무능력 연령기준을 하향조정하더라도, 연령구간에 따라 형사책임무능력자와 특정 중범죄외에는 한정책임능력자로 구분하는 입법방식을 검토해 볼 수 있을 것이다. This essay studies on the matters of criminal responsibility both in Korean and Chinese criminal laws, especially law and policies on criminal minors and offender with mental disorder. According to the article 9 of Korean Criminal Act, the act of a person under fourteen years of age shall not be punished. Article 10 says that the act of a person who, because of mental disorder, is unable to make discriminations or to control one`s will, shall not be punished. For the conduct of a person who, because of mental disorder, is deficient in the abilities mentioned in the preceding paragraph, the punishment shall be mitigated. Punishment shall be mitigated for the act of deaf-mutes, according to article 11. Under the Korean Medical Treatment and Custody Act, person subject to medical treatment and custody means a person who requires medical treatment at a medical treatment and detention center and is likely to recommit crime: A mentally handicapped person who is not punishable under Article 10 (1) of the Criminal Act or subject to a reduced sentence under Article 10 (2) of the Criminal Act, and has committed an offense entailing imprisonment without prison labor or heavier punishment; A person who has a habit of, or is addicted to drinking, taking, inhaling, smoking, or injecting narcotics, psychotropic drugs, marijuana, alcohol or other substances which are likely to be abused or harmful, and has committed an offense entailing imprisonment without prison labor or heavier punishment; A person who has a psychosexual disorder showing a propensity for sexual activity, such as pedophillia and sexual sadism, and has committed a sexually violent crime entailing imprisonment without prison labor or heavier punishment. As to medical treatment and custody, Article 16 of the Act says any person sentenced to medical treatment and custody shall be committed to a medical treatment and detention facility and actions shall be taken for the medical treatment of such person.) The period for which a person under medical treatment and custody shall be committed to a medical treatment and detention facility shall not exceed the following applicable periods: Persons falling under Article 2 (1) 1 and 3: 15 years;. Persons falling under Article 2 (1) 2: Two years. If a person under medical treatment and custody after being sentenced to medical treatment and custody for committing a homicide defined in subparagraph 3-2 of Article 2 of the Act on the Probation, Electronic Monitoring, etc. of Specific Criminal Offenders is deemed likely to repeat such crime and require continuous medical treatment, the court may, upon the prosecutor`s request based on the application filed by the head of the medical treatment and detention facility, decide to extend the period referred to in the subparagraphs of paragraph (2) by up to two years for an extension on up to three occasions. Chinese Criminal Act has provisions of both criminal irresponsibility and limited-responsibility both for minors and offender with mental disorder. As for medical treatment and custody for mental disordered offender, Chinese Criminal Procedure Law does not define any period for treatment and custody. While Korean Act sees risk of reoffending and necessity of treatment as conditions of treatment and custody order, those conditions under the Chinese Act are harm to public and personal safety, and risk of social safety. One of the lessons from the comparative study on Korean and Chinese law and policies on criminal responsibility is that the age standard of criminal minor may be lowered, but the criminal responsibilities of minor should be differentiated by age groups.

성년 책임무능력자의 감독자의 책임 - 일본 최고재판소 2016년 3월 1일 판결(JR 東海事件)을 중심으로 -

최성경 아주대학교 법학연구소 2017 아주법학 Vol.11 No.1

대상판결은 일본에서 91세 치매환자가 홀로 철도 선로에 들어가 열차에 사망한 사건에 대하여 사고 철도회사가 사망자의 유족에 대하여 열차의 지연운행 및 대체운행 등에 대하여 손해배상을 청구한 사건에 대한 것이다. 이 사건에서 일본의 최고재판소는 다음과 같이 판시하였다. ① 정신장애인과 동거하는 배우자라고해서 그 사람이 일본민법 제714조(민법 제755조에 해당)에서 말하는 “책임무능력자를 감독하는 법정 의무를 지는 사람”에 해당한다고 할 수 없고, ② 법정감독의무자에 해당하지 않는 자도 책임무능력자의 신분 관계 및 일상생활에서 접촉 상황에 비추어 볼 때, 타해 행위의 방지를 위해 당해 책임무능력자를 감독하고 있고, 그 정도가 단순한 사실상의 감독을 초과하는 등의 감독 의무를 맡았다고 보아야 할 특별한 사정이 인정되는 경우에는 법정감독의무자에 준하는 자로서 일본민법 제714조 1항은 유추 적용된다. 그러나 ③ 이 사건 책임무능력자 아내의 판시 사정과 같은 상황에서는 제714조 1항 소정의 법정감독의무자에 준하는 자라고 할 수 없으며, ④ 동 책임무능력자의 장남도 당시 20년 이상 책임무능력자(父)와 동거하고 있지 않고, 위 사고 직전에도 1개월에 3회 정도 주말에 방문했던 것에 지나지 않는 등의 사정 아래에서는, 법정감독의무자에 준하는 자가 아니다. 즉 배우자와 장남 모두 법정감독의무자에 준하는 자가 아니어서 감독자책임을 지지 않는다. 최근 우리나라도 고령화되면서 치매환자의 수도 같이 증가하고 있고 정신질환자의 범죄행위 등이 종종 뉴스에 등장하고 있다. 이러한 상황에서 성년책임무능력자의 감독자 책임의 문제는 우리나라에서도 언제든지 일어날 수 있는 문제이다. 이 연구는 이러한 시각에서 성년 책임무능력자의 행위에 대한 감독자와 가족의 문제를 사회적 문제로 받아들이고 효율적인 방안을 아울러 생각해 보았다. 이를 위해 다른 나라의 입법례를 살펴보고 대상판결과 관련있으며 논의가 축적되어 있는 일본의 학설과 판례를 검토해 보았다. 그리하여 성년인 책임무능력자의 감독자는 누구로 해야 하며, 합리적이고 적합한 책임무능력자와 피해자 보호 방안은 어떠한 것인지를 생각해 보았다. There was an accident in Japan that 91 year old dementia patient entered a railway alone and was run over by a train. This judgement is on the case that a rail company went to law against family for damages. Japanese Supreme Court judged as follows. ① The spouse living together with mentally handicapped is not the person liable to the incompetent to tort responsibility pursuant to Japan Civil Code Section 714(equate to Korea Civil Code Section 755) ② Though he or she is not a legal supervisor, if his or her supervisory duty is admitted considering the relationship and the contact with the incompetent to tort responsibility that he or she is a legal supervisor pursuant to Japan Civil Code Section 714. ③ In this case, the wife was not the legal supervisor under this circumstances though and ④ the son was not either because he was not living with him for more than 20 years and visited him for 3 times a month. As Korea becomes aged society, dementia patients are increasing. And considering criminal act by mentally-ill, the liability of the supervisor of adult incompetent to tort responsibility is a potential threat to our society. This study accepted this problem of the supervisor and the family of adult incompetent to tort responsibility as social issue and thought over about effective solutions. For solutions, we reviewed Japanese theory and cases where many debates and discussion are accumulated. This study discussed who would be an appropriate supervisor of the adult incompetent to tort responsibility and the reasonable and appropriate protection of the victim.