行政行爲瑕疵論의 改革에 관한 小考

김중권 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.39 No.1

Die Abgrenzung der Nichtigkeit von der einfachen Rechtswidrigkeit ist von sehr hoch Bedeutung. Die Fehlerslehre von Verwaltungsakten ist wenig diskutiert in der Literaturen. Die Debatte über Evidenztheorie(Nichtigkeit auf Grund schwerer und offensichtlicher Fehler) dauert allerdings lebendig noch an. Sie steht unter dem Einfluss nicht der deutschen Literaturen, sondern der japanischen. Fehlerslehre von Verwaltungsakten, Hier wird Nichtigkeit auf Grund schwerer und offensichtlicher Fehler(Evidenztheorie), insbesondere Offenkundigkeitskriterium der Fehler kritisch diskutiert. Der nichtige Verwaltungsakt ist eine typische Rechtsfigur des deutschen Verwaltungsrecht. In Deutschland war Evidenztheorie im Schrifttum meist nur kurz und nicht eingehend behandelt worden, aber wurde als die h.L anerkennt und dann beim Erlass des deutsch. Verwaltungsverfahrensgestzes 1977 verrechtlicht. Das Offenkundigkeitskriterium ist zu unbestimmt und auch zu weitgehend subjektsbezogen, so dass es ist rechtstechnisch nicht praktikabel. Die Offenkundigkeitserforderniss gilt als unberechtigtes Staatsprivileg, und ist deshalb unvereinbar mit der Rechtsstaatlichkeit. Nur das Vorliegen eines besonders schweren Fehlers kann genügen zur Annahme der Nichtigkeit. Dabei handelt es sich um die Schwere des Fehlers. Der Paradigmaswechse in Fehlerslehre von Verwaltungsakten erscheint bei uns nicht schwierig anders als in Deutschland(Vorteil der Späte). Es geht nur um offene Stellungen, bessere Erkenntnis zu akzeptieren. 행정행위의 무효와 단순 위법의 구별은 행정법수업의 차원은 물론 권리구제적 의미에서 법실무의 차원에서도 매우 중요하다. 그럼에도 불구하고, 行政行爲瑕疵論은 대다수의 문헌에서 다른 부분과 비교하여 매우 소홀하게 다루어지고 있다. 일반원칙격인 중대명백성설을 중심으로 한 贊否의 논의만이 상대적으로 활발히 전개되고 있으되, 그 논의 역시 일본적 상황의 재현에 머물고 있다. 기왕의 선행작업을 바탕으로 行政行爲瑕疵論의 기조-무효기준-을 비판적으로 검토하고 이를 새롭게 정립하고자 한다. 무효인 행정행위는 독일 행정법의 전형적인 법적 모습이다. 그것은 독일에서 행정재판의 발전에 맞춰 전개되어 왔다. 그러나 重大明白性說에서의 明白性基準은 인식주체의 불확정성, 그 의미와 필요성에서 심각한 의문이 제시될 뿐만 아니라, 심각한 헌법적 문제점까지 안고 있다. 따라서 하나의 무효기준 즉, 하자의 중대성만으로도 체계적인 行政行爲瑕疵論을 정립할 수 있다. 이제 하자의 중대성 여하에 논의가 집중되어야 한다. 사실 중대명백성설이 지배하는 우리나 일본에서의 기왕의 논의에선 중대한 하자의 명백성에만 초점을 맞추었을 뿐, 하자의 중대성의 의미에 대해선 상대적으로 소홀히 다루었다. 행정절차법에 성문화되어 있기에 중대명백성설을 폐기하기 위한 법개정이 거의 불가능한 독일의 경우와는 달리, 우리는 그리 어렵지 않게 방향을 선회할 수 있다. Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 동시에 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있음을 지적하였다. 이에 향상된 인식에 의거하여 보자면, 重大明白性說에서 新重大性說로의 방향전환은 더 이상 미룰 수 없는 과제일 뿐더러 그다지 힘든 일도 아니라고 여겨진다(後發의 利點).

행정행위(行政行爲)의 위법사유(違法事由)의 비판적 분석에 관한 소고

김중권 ( Jung Kwon Kim ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.11

행정행위의 무효와 단순 위법의 구별은 행정법 자체는 물론, 행정법수업과 재판실무상으로도 매우 중요하다. 독일과는 달리 우리의 경우 일반원칙인 중대명백성 기준으로 행정행위 하자 전반을 재단한다. 즉, 行政行爲瑕疵論 자체가 처음부터 전적으로 학설과 도그마틱에 맡겨져 있다. 따라서 그것에 관한 논의가 활발히 전개되지 않는 한, 그것 자체가 매우 불완전할 수밖에 없으며, 궁극적으로 이는 행정법에 치명적인 난맥을 초래하여, 자칫 행정법도그마틱이 임기응변적인 것(Kasuistik)으로 전락할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 행정행위의 하자 전체에 대한 문헌상의 논의는 殆無하다. 行政行爲瑕疵論이 확고히 정립되어 있지 않는 현실에서, 무효사유의 설득력이 없는 확대가능성은 상존하고 있다. 行政行爲瑕疵論을 개혁하기 위한 착안점으로 기왕의 중대명백성설을 비판한 것을 바탕으로, 판례와 문헌상의 위법사유를 비판적으로 분석한다. 비록 우리 법제와 법학이 繼受가 아닌 移植의 결과물이긴 해도 지금에 와선 그 전반을 성찰하여야 한다. 일찍이 Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 동시에 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있음을 지적하였다. 학문적 논의에서 그 기본은 견지하되, 日新又日新의 개방적 자세를 취하여야 한다. 즉, 개혁이 단속적이지 않고, 항시적이다. 독일의 경우 행정절차법이 단순한 절차법에 그치지 않고, 제정당시의 그네들의 학문적 성과를 집약하여 행정법의 기본법의 역할을 수행함으로써, 학문적 논의를 격상시켰다. 우리의 경우에도 향상된 인식에 의거하여 전개한 논의를 반영할 제도(새로운 행정절차법)를 하루바삐 마련하여야 한다. 좋은 법률이 좋은 법률을 낳는다.

On the “Dualism” of Civil Procedure Defects and the Way to Cure

Zhu, Fu-Yong 한중법학회 2020 中國法硏究 Vol.41 No.-

민사절차하자는 민사소송절차 정의의 형평성에 대한 일종의 파괴이다. 재판 권과 소권이 함께 작용하는 영역에서 당사자 절차하자 구제 권리의 충분성은 재판권을 보장하는 권리 해결 절차의 결함, 민사소송활동규범의 효과적인 작동 을 촉진하는데 중요하고 필요하다. 많은 요인들에 기초하여, 중국은 '중대한 절 차상의 하자'에 대해 일원화된 입법 규정과 이론 연구로 인해 다수의 법원이 경미한 절차상의 하자에 대해 간단한 처리를 하거나 묵살함으로써 당사자들의 절차적 이익을 크게 감소시킴으로써 당사자들의 의구심과 우려를 해소하기 어 렵다. 이를 위해서는, 절차 하자의 유형을 경미한 절차하자와 중대한 절차하자 로 유형화하고, 서로 다른 구제 경로를 설계하는 것이 필요하다. 대화 교류 체 계를 확립하고, 논쟁범위와 권리구제절차의 운영을 명확히 하여, 그에 따라 절 차무효, 절차유효, 절차자동조정효과를 발생하였다. 중대한 절차하자에 대해서 는 당사자의 의지를 나타내고 법원의 감독을 핵심으로 하는 구제 체계를 확립 하고, 재심사유를 세분화하며, 당사자에게 절차적 선택권을 부여하고, 쌍방향 구속 체계를 확립하고, 절차하자를 강화할 수 있도록 하였다. The defect of civil procedure is a kind of destruction to the balance of justice in civil procedure. In the field of the joint effect of judicial power and litigation right, the adequacy of the party’s procedural defect remedy right is particularly necessary to protect the judicial power to heal procedural defects and promote the effective operation of civil litigation activities. Due to the unitary tendency of the theoretical and practical circles on the types of procedural defects, the “dualization” of procedural defects has only formal significance, it is difficult to resolve the parties’ doubts and dissatisfaction, and it really affects judicial justice and legal authority. Based on whether procedural flaws have a substantial impact on the judgment results, the procedural flaws are classified as “dual” of minor procedural flaws and major procedural flaws, and different treatment paths are designed: For minor procedural flaws, the right of party opposition is established Centered relief mechanism: Establish a dialogue mechanism, clarify the scope of dissent, and the operation of the procedure of right relief, resulting in the effects of invalid procedures, effective procedures, and self-healing procedures. For major procedural defects, the establishment of the party’s will be established and the court will review. The level of supervision is the core relief mechanism, detailing the reasons for returning to retrial, giving the parties the right to choose a procedure, establishing a two-way restraint mechanism, and strengthening supervision and management, so that procedural defects can be cured.

회사소송의 재량기각 제도의 법적 쟁점과 개선방안 - 재량기각의 대상 및 판단기준을 중심으로 -

김효정 한국상사법학회 2024 商事法硏究 Vol.43 No.1

회사소송의 재량기각 제도는 원고의 청구가 이유 있음에도 불구하고 법적 안정성을 우선하여 원고의 청구를 법원의 재량에 의하여 기각하는 예외적인 제도이다. 따라서 재량기각의 대상 및 판단기준도 그 제도적 취지에 맞게 신중하게 정립하여야 한다. 그러나 상법 제379조와 제189조의 법문과 판례의 입장은 법원의 재량을 지나치게 넓게 허용함으로써 예외적 제도로서의 재량기각의 제도적 취지를 몰각시키고 있다. 재량기각 제도가 구체적 권리구제의 요청을 중대하게 침해하지 않으면서 법적 안정성의 요청을 고려하는 방향으로 운용되기 위해서는 재량기각의 대상을 적절한 범위로 제한하고, 그 판단기준도 구체화하여 명확히 할 필요가 있다. 재량기각의 대상과 관련하여, 주주총회결의 취소의 소의 재량기각을 규정한 상법 제379조가 재량기각이 적용되는 취소사유를 제한하고 있지 않지만 입법론상 결의내용의 정관 위반은 내용상 하자의 중대성을 고려할 때 재량기각의 대상에서 아예 제외할 필요가 있다고 본다. 한편 합병무효의 소나 신주발행무효의 소 등 상법 제189조를 준용하는 소의 경우, 무효원인 판단과정에서 하자의 중대성, 회사의 주주와 채권자에게 미칠 영향, 다른 구제수단의 존부 등 법적 안정성에 대한 고려가 이루어짐에도 다시 법적 안정성을 고려하여 청구를 기각하는 것은 구체적 권리구제에 비하여 법적 안정성을 지나치게 우선하게 된다는 점에서 타당하지 않다고 본다. 따라서 입법론상 상법 제189조를 준용하는 소에 대해서는 재량기각을 삭제할 필요가 있다. 결국 주주총회결의 취소의 소만 재량기각의 대상으로 하되, 취소사유 중 결의내용의 정관 위반은 재량기각의 대상에서 배제하는 것으로 상법을 개정하는 것이 바람직하다고 본다. 한편 재량기각의 판단기준과 관련하여, 판례는 주주총회결의 취소의 소와 상법 제189조를 준용하는 소에서 공통적으로 ① 하자의 결의결과에의 영향, ② 하자의 중대성, ③ 회사 또는 주주의 이익, ④ 거래안전, ⑤ 소권남용, ⑥ 기타 제반사정을 종합적으로 고려하여 재량기각 여부를 판단한다. 상법 제189조를 준용하는 소는 하자의 보완을 재량기각의 요건으로 하고 있으나, 판례는 하자가 보완될 수 없는 성질의 것인 때에는 하자의 보완을 요구하지 않고 거의 대부분의 사례가 이에 해당하므로 하자의 보완 요건은 실무상 큰 의미를 가지지 못한다. 판례가 제시한 재량기각의 판단요소가 적절한지에 대해서는 재검토가 필요하다. 위 ①과 ②는 재량기각의 판단요소로 하는 것이 적절하다. 하자가 결의결과에 영향을 미치거나 중대한 경우에 재량기각을 인정하는 것은 주주총회의 적정한 운영을 확보함으로써 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법의 입법취지를 훼손하는 결과를 초래하고, 법적 안정성의 요청을 지나치게 우선하는 것으로서 재량기각의 제도적 취지에 반하기 때문이다. 그러나 ③ 내지 ⑥을 재량기각의 판단요소를 보는 것에는 문제가 있다. ③, ④, ⑥을 재량기각의 판단요소로 고려하게 되면 재량기각 제도를 엄격한 요건 하에 예외적인 제도로 운용하고자 한 취지를 몰각시킬 우려가 있다는 점에서 적절하지 않다. 한편 ⑤의 경우, 소권남용은 재량기각의 판단에 앞서 그와 별개로 판단해야 할 소송요건에 관한 사항이라는 점에서 재량기각의 판단요소로 보는 것은 타당하지 않다. 따라서 입법론으로는 재량기각의... The discretionary dismissal system in corporate litigation is an exceptional system in which the plaintiffʼs claim may be dismissed at the courtʼs discretion, taking legal stability into account, even if the plaintiffʼs claim has grounds on its merits. Therefore, the subjects and judgment criteria for discretionary dismissal shall also be carefully established in accordance with its institutional purpose. However, the legal texts and courtsʼ precedents as to Articles 379 and 189 of the Commercial Act have taken positions to allow courts to exercise too broad discretion in the course of judging where to apply the discretionary dismissal of the claims at hand, thereby resulting in ignoring the institutional purpose of discretionary dismissal as an exceptional system. In order for the discretionary dismissal system to be operated in a way that considers requests for legal stability without seriously infringing on requests for specific rights relief, it is necessary to limit the subjects of discretionary dismissal to an appropriate scope and specify them so as to clarify the criteria for judgment. Regarding the subjects of discretionary dismissal, Article 379 of the Commercial Act, which stipulates discretionary dismissal of lawsuit for revocation of general shareholdersʼ meeting resolutions, does not limit the grounds for revocation to which discretionary dismissal applies. However, from a legislative perspective, the contents of the resolution contrary to the articles of incorporation needs to be excluded from the scope of discretionary dismissal in consideration of the seriousness of its defects. Meanwhile, in the lawsuits to which Article 189 of the Commercial Act apply mutatis mutandis, such as lawsuits for nullification of mergers or lawsuits for nullification of issuance of new shares, consideration of legal stability, in light of the gravity of the defect, the impact on the companyʼs shareholders and creditors, and the existence of other remedies, is taken into account in the course of determining the cause of action. Even when the cause of action has been satisfied, it may not be deemed reasonable to dismiss the claim by considering legal stability again since it tends to give too much priority to legal stability over specific rights relief. Therefore, in terms of legislation, it is necessary to remove discretionary dismissal for lawsuits to which that Article 189 of the Commercial Act apply mutatis mutandis. Consequently, it seems desirable to amend the Commercial Act so that only claims for revocation of resolutions at general shareholdersʼ meetings shall be subject to discretionary dismissal, but violations of the articles of incorporation in terms of resolutionsʼ contents among the reasons for revocation shall be excluded from discretionary dismissal. With regard to the criteria for judgment of discretionary dismissal, judgment factors that courtsʼ precedents commonly consider in lawsuits for revocation of general shareholdersʼ meeting resolutions and lawsuits applying mutatis mutandis Article 189 of the Commercial Act are: ⅰ) the impact of defect on the resolution result, ⅱ) the gravity of defect, ⅲ) the interests of the company or shareholders, ⅳ) the safety of transaction, ⅴ) the abuse of power in filing a lawsuit, and ⅵ) other overall circumstances. In lawsuits to which Article 189 of the Commercial Act apply mutatis mutandis, the remedy of defects is a requirement for discretionary dismissal. However, courtsʼ precedents do not require such a remedy when the defect is of a nature that cannot be corrected, and thereby since most of the cases would fall under this category, the remedy requirement does not have much practical significance. It is necessary to reexamine whether the judgment factors for discretionary dismissal presented by courtsʼ precedents are appropriate. It is appropriate to use ⅰ) and ⅱ) above as judgment factors for discretionary dismissal. Recognizing discretion...

處分의 瑕疵가 “重大·明白”하여 當然 無效인지 與否에 관한 一考察

이기한 한국행정판례연구회 2014 행정판례연구 Vol.19 No.2

A legal Study of nullify or not for the administrative disposition of acceptance for public legal authorization of construction title in term of subtitle of no. 7 under the Urban Redevelopment Act, Housing Construction Promotion Act. -Decision at Issue: Korean Supreme Court Case No. 2012 Du 9000, decided on February 14, 2013- Kihan, Lee A matter of urban redevelopment of dwelling is uprising as very important issue with the problem of speculation in real estates litigation through the era of industrialization and urbanization in Korea. To resolve urban redevelopment of dwelling and efficiency of redevelopment legal problem, The Korean Urban Redevelopment Housing Environment Promotion Act, were established on December 30, 2002. (hereinafter 2003 KURHEP ACT) Korean Supreme Court decided on Case No. 2012 Du 9000, decided on February 14, 2013 that the administrative acceptance disposition of legal requirement on this provision of the subtitle of article 7 under 2003 Urban Redevelopment Housing Environment Promotion Act. This paper reviews that administrative acceptance disposition for public construction title on this provision is legally nullified simply because that it is not enough for both legalrequirement. It should be required both half owner consent requirement and deadline requirement by the August 9, 2002 on this provision on the subtitle of article 7 under the Urban Redevelopment Act, Housing Construction Promotion Act. This paper also reviewed that the theory and relevant supreme court of administrative legal cases relating administrative acceptance disposition in terms of nullification of legal disposition requirement. This case note is very important that the Korean Supreme court decided that it is nullified if the administrative acceptance disposition for the legal requirement should be fulfilled both half owner consent requirement and deadline requirement by the August 9, 2002 on this provision of the subtitle of article 7 under the Urban Redevelopment Housing Environment Promotion Act. This paper also reviewed that the defendant opinion, appeal, and supreme court decision regarding the authorization requirement of public construction title on this provision by the subtitle of article 7 under the Urban Redevelopment Housing Environment Promotion Act. The administrative acceptance of public authorization of construction title should be confirmed carefully in terms of the documentary legal fulfillment to authorize legal requirement in term of subtitle of no. 7 under the Urban Redevelopment Housing Environment Promotion Act. in term of subtitle of no. 7 under the Urban Redevelopment Act, Housing Construction Promotion Act of July 1, 2003. Administrative acceptance disposition without confirmation of the documentary legal requirement for the two legal requirement fulfillment, both half requirement of consent from owner and the requirement of application deadline on August 29, 2002 requirement under the this provision is nullified. There are some discussions about the meaning of cancellation, nullification theory, legal standard of disposition of the acceptance of construction public title establishment. 우리 대법원은 “행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다.”라고 하여 행정처분이 당연무효인지 여부를 판단함에 있어 구체적 사안의 특수성을 고려할 것을 요구하고있다. 본고에서는 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항에 의거, 2002. 8. 9. 이전에 전체 토지등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 받아야 하는데 2002. 8. 9. 이후에서야 전체 토지등 소유자 2분의 1 이상이 되도록 추가로 252명의 동의를 받아 관할 구청장에게 부칙 제7조 제2항에 의거 시공자 선정 신고를하였으며 관할 구청장은 이를 수리하였다. 위 부칙 제7조 제2항에서 정한2002. 8. 9.까지 토지등 소유자 2분의 1이상의 동의를 얻어 신고하도록 규정한 요건이 1) 전체 토지등소유자 과반수 이상 인지 아니면 참석자 과반수 이상인지 여부 2) 2002. 8. 9.까지 토지등 소유자 2분의 1이상의 동의를얻어야 하는 것인지 아니면 2002. 8. 9. 이후에도 전체 토지등 소유자 2분의 1 이상이 되도록 추가로 252명의 동의를 받는 것이 가능한지 여부 3) 관할 구청장이 위 요건을 갖추지 못한 L 회사의 시공자 선정 신고를 수리한 것은 법규의 중요한 부분을 위반하여 그 하자가 중대하고 주택재건축사업의 추진상황 등에 비추어 위 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 볼 수있는지 여부를 검토하였다. 대상판결은 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항의명문 요건을 갖추지 못한 하자를 지닌 시공자 선정 신고를 수리한 관할 구청장의 처분의 하자가 “중대․ 명백”하여 당연무효라고 볼 수 있는지 여부가쟁점이며 이 판결은 종래의 위 부칙 제7조 제2항의 해석을 둘러싼 논란을 해결하고 위 규정에 위반된 , 시공자 선정 수리처분의 효력이 당연무효인지여부에 대한 기준을 제시하였다는 점에서 큰 의의가 있다고 할 것이다.

지방세법상 과세처분의 무효사유로서의 중대명백설의 검토 - 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결을 중심으로 -

양시복 대한변호사협회 2010 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.406

The main contents of this treatise is the evaluation about the theory of importance and clearance in the local taxation. Till now, The Korean Supreme Court has declared that the local taxation like the national taxation is due to the theory of importance and clearance. Then, the Court changed the opinion. In other words, the local taxation becomes to be invalid even though the flaw in the local taxation is not important and clear. That is why the means of settling disputes about the local taxation is deficient comparing that of the national taxation. So, the basic law about the local tax was made in 2010. In that, the means of settling disputes about the local taxation is equivalent to that of the national taxation. Therefore, from now the flaw of the local taxation must be decided like that of the national taxation. 종래 대법원은 법적 안정성을 중시하여 과세처분의 하자가 중대하고도 명백한 경우에 한하여 당연무효라고 하였고, 그 결과 당연무효의 범위가 지나치게 협소하였다. 그런데 대법원은 대상판결에서 지방세, 특히 신고납부방식의 지방세에 대한 권익구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비하다는 사정을 들어 지방세의 경우에는 그 하자가 명백하지 않더라도 예외적으로 당연무효가 될 수 있다고 판시하였다. 납세의무자의 권익구제를 신장하려는 것으로서 지극히 타당하다. 그러나 한편 그 타당성에도 불구하고 위와 같이 지방세의 경우에는 명백성이 결여된 경우에도예외적으로 무효가 된다고 하면 동일한 하자라도 그 하자가 국세의 하자인가 지방세의 하자인가에 따라 국세의 경우에는 취소사유가 되고 지방세의 경우에는 무효사유가 된다는 이상한 결론에 도달하게 된다. 이것이 또한 법적 안정성을 해치게 된다. 그런데 이러한 문제는 근본적으로 권익구제수단 측면에서 지방세가 국세에 비하여 상대적으로 미비하다는데서 비롯된 것이므로 이러한 문제를 해소하기 위해서는 근본적으로 지방세의 구제수단을 국세의 구제수단과 동일하게 개선하여야 한다. 즉, 수정신고의 방법(사후적인 사유)과 신고행위를 처분으로 의제하는 방법(사전적인 사유)으로 이원화된 현행 지방세의 구제제도를 폐지하고 지방세의 경우에도 국세의 경정청구제도를 도입함으로써 국세와 지방세를 일원적으로 운영하는 것이다. 최근에 지방세 기본법이 이와 같은 내용으로 제정되어 시행을 기다리고 있는데 이는 대단히 환영할 만한 일이다. 따라서 앞으로는 동일한 조세법률관계인 국세와 지방세 모두, 그 하자의 효력은 중대명백설에 따라 통일적으로 판단되어야 할 것이다.

行政行爲의 違法事由의 批判的 分析에 관한 小考

김중권 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.11

행정행위의 무효와 단순 위법의 구별은 행정법 자체는 물론, 행정법수업과 재판실무상으로도 매우 중요하다. 독일과는 달리 우리의 경우 일반원칙인 중대명백성 기준으로 행정행위 하자 전반을 재단한다. 즉, 行政行爲瑕疵論 자체가 처음부터 전적으로 학설과 도그마틱에 맡겨져 있다. 따라서 그것에 관한 논의가 활발히 전개되지 않는 한, 그것 자체가 매우 불완전할 수밖에 없으며, 궁극적으로 이는 행정법에 치명적인 난맥을 초래하여, 자칫 행정법도그마틱이 임기응변적인 것(Kasuistik)으로 전락할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 행정행위의 하자 전체에 대한 문헌상의 논의는 殆無하다. 行政行爲瑕疵論이 확고히 정립되어 있지 않는 현실에서, 무효사유의 설득력이 없는 확대가능성은 상존하고 있다. 行政行爲瑕疵論을 개혁하기 위한 착안점으로 기왕의 중대명백성설을 비판한 것을 바탕으로, 판례와 문헌상의 위법사유를 비판적으로 분석한다. 비록 우리 법제와 법학이 繼受가 아닌 移植의 결과물이긴 해도 지금에 와선 그 전반을 성찰하여야 한다. 일찍이 Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 동시에 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있음을 지적하였다. 학문적 논의에서 그 기본은 견지하되, 日新又日新의 개방적 자세를 취하여야 한다. 즉, 개혁이 단속적이지 않고, 항시적이다. 독일의 경우 행정절차법이 단순한 절차법에 그치지 않고, 제정당시의 그네들의 학문적 성과를 집약하여 행정법의 기본법의 역할을 수행함으로써, 학문적 논의를 격상시켰다. 우리의 경우에도 향상된 인식에 의거하여 전개한 논의를 반영할 제도(새로운 행정절차법)를 하루바삐 마련하여야 한다. 좋은 법률이 좋은 법률을 낳는다.

과세처분 당연무효 판단기준으로서 중대명백설에 대한 소고

박재찬 한국지방세학회 2020 지방세논집 Vol.7 No.2

This paper addressed the Supreme Court cases on the basis of the distinction between the cause for revocation and the cause for invalidation of tax assessment, and critically examined the theory of importance and clearance as the criteria for invalidation of tax assessment. To sum up, the legal relationship between the National Tax Service(the NTS) and the taxpayer is easily distinguished from the legal relationship between general administrative agencies and the citizens, as the effect on the public or third party is limited even if the tax assessment is cancelled, and the restoration can be made easily through a tax refund. Especially, as shown below, there is a need to apply various criterias for determining the cause for revocation and the cause for cancellation depending on the type of case. First of all, it is necessary to impose more disadvantages if the NTS, which has a high degree of expertise in interpreting the statute, has misinterpreted the interpretation of the statute, rather than misinterpreted the facts under the taxpayer's area. In cases where the NTS has far higher expertise than the taxpayer, it is reasonable to recognize the taxpayer's rights relief more broadly. In addition, even in the case of defects related to the determination of facts, it is necessary to vary the criteria according to the type of case, such as whether the information is in the territory of the taxpayer or the NTS. NTS are given the right to question and investigate, and the NTS’ authority to access and collect information is being strengthened gradually, and taxpayers are not always superior to the NTS. In such a case where the facts can be judged more easily by the NTS, it is reasonable to apply the duty of investigation and consider it as invalid if failed to fulfill the duty of investigation to the extent that is normally required for the NTS. 본고는 과세처분에 대한 당연무효 사유와 취소 사유의 구분 기준에 대한 대법원 판례의 입장을 살펴보고 과세처분에 대한 중대명백설의 일률적 적용을 비판적인 시각에서 검토해 보았다. 우선 조세법률관계는 국가와 납세의무자간의 채권채무 관계로서의 실체를 가지고 있어 과세처분을 취소하더라도 공공이나 제3자에게 미치는 영향이 제한적이고 금전 환급을 통해 원상회복도 손쉽게 이루어질 수 있다는 점에서 일반 행정법관계와는 분명한 차이가 있어 중대명백설을 적용할 필요가 상대적으로 낮다. 특히 강조하고 싶은 것은 아래에서 보는 바와 같이 사안의 유형에 따라 당연무효와 취소의 판단기준을 탄력적으로 적용할 필요성이 크다는 점이다. 우선 법령의 해석을 그르친 경우와 사실관계를 잘못 파악한 경우는 나누어 살펴볼 필요가 있다. 즉 사실관계에 관한 자료는 주로 납세자의 영역에 있으므로 과세관청이 이를 잘못 파악한 경우 언제나 그 하자를 당연무효로 보기는 무리가 있다 할 것이나, 법령 해석의 경우 오히려 국가가 납세자에 비해 훨씬 높은 전문성을 보유하고 있으므로 이를 그르친 경우에 있어서는 납세자의 권리구제를 보다 폭넓게 인정하는 것이 타당하다. 그러한 측면에서 법령 해석의 하자에 대해서는 중대설 내지 명백성 보충요건설을 적용하는 것이 합리적이라고 생각된다. 다음으로 사실관계 판단에 관한 하자의 경우에도 자료가 납세자의 영역에 있는지 과세관청의 영역에 있는지 등 사안의 유형에 따라 당연무효 사유의 판단기준을 달리할 필요가 있다. 세무공무원에게는 질문・조사권이 부여되어 있고, 과세관청의 정보접근권한 및 정보수집 능력이 날로 강화되고 있는 등 사실관계에 관한 자료도 언제나 납세자가 과세관청보다 우위에 있다고 볼 수 없다. 이처럼 사실관계을 과세관청이 보다 용이하게 판단할 수 있는 경우에는 조사의무설을 적용하여 과세관청이 직무의 성실한 수행으로서 당연히 요구되는 정도의 조사를 하지 않았다면 당연무효로 보는 것이 타당하다.

구 지방세법상 신고납부행위의 무효 · 취소 구별기준에 관한 고찰

황남석(Hwang Namseok) 한국세법학회 2016 조세법연구 Vol.22 No.1

현행 지방세기본법 제정 전의 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라고만 한다)은 경정청구제도를 두지 않았고 신고납부 행위시에 과세처분이 있었던 것으로 의제하여 불복하도록 하거나 혹은 수정신고를 하도록 하여 납세자를 구제하는 방식을 취하고 있었다. 따라서 납세자가 구 지방세법의 적용을 잘못하여 신고납부한 경우 권리구제를 받을 수 있는 방법은 경정청구제도를 둔 경우와 비교하면 매우 제한적이었다. 따라서 납세자가 구 지방세법의 세율 적용을 그르쳐 신고납부한 행위를 무효로 보아서 부당이득반환청구로 오납금을 반환받을 수 있는지 여부가 많은 사례에서 다투어졌다. 이 문제에 관하여 구 지방세법은 신고납부행위시에 과세처분이 있었던 것으로 의제하였으므로 하급심 판결들은 대체로 행정행위 하자론에 따라 무효사유에 해당하는지 혹은 취소사유에 해당하는지 여부를 검토하면서 종래의 통설, 판례의 입장인 중대명백설을 적용하여 납세자인 원고의 청구를 기각하여 왔다. 그러나 이처럼 신고납부행위의 하자와 관련하여 중대명백설을 적용하게 되면 권리구제의 폭이 매우 좁아지게 되는 결과가 될 수 있는바, 특히 신고납부행위의 하자와 관련하여서는 무효의 판단기준에 관한 기존 통설, 판례의 입장이 타당한 것인지 여부를 검토할 필요가 있다고 생각된다. 생각건대, 조세의 신고납부행위에 대하여는 제3자의 신뢰보호가 문제될 수 없다는 점에서 일반행정법관계와 차이가 있고, 신고납부행위가 행해진 경우 행정행위가 있었던 것으로 의제가 되기는 하나, 신고납부행위 그 자체는 사인에 의한 것으로서 행정관청이 직접 처분하는 경우와 비교하여 하자가 존재할 가능성이 높기 때문에 무효의 판단기준을 완화할 충분한 이유가 있다고 생각된다. 오히려 위와 같은 경우 하자가 명백하지 않다는 것을 이유로 그 신고납부행위의 무효주장을 배척하는 것은 법치국가원리에 정면으로 반하여 국민의 재산권을 침해하는 결과를 초래하게 될 것이다. 따라서 향후에는 보다 유연하게 납세자의 권리를 구제할 수 있도록 조세의 신고납부행위에 관해서는 중대명백설의 무조건적인 적용에서 벗어날 필요가 있다. The former local tax act(which was fully revised by act no. 10221 on 31. March 2010) which precedes the current general local tax act has the relief system for tax payer which regarded the declaration and payment of local tax as tax disposition to which taxpayer could object and allowed the revised return instead of rectification system. Hence, if the taxpayer made a mistake in declaring and paying the tax the way of relief was very limited compared to situation when rectification system was prepared. Therefore many cases were raised in which the issue whether the erroneous application of tax rate could be declared as nullity was discussed. Regarding this issue, the former local tax act regarded the act of declaring and paying the tax as the tax disposition and the lower court rulings applied the theory of importance and clearance which has been the dominating theory and the court precedents on the decision of cancellation or nullity of the administrative disposition. As a result the claims of the taxpayers were usually rejected. However, when the court takes the dominating theory, the scope of relief has become very limited. Especially regarding the defect of declaring and paying the tax, the dominating and traditional court criteria for decision of nullity should be reconsidered from this perspective. In my opinion, regarding the act of declaring and paying the tax, the protection of reliance by the third party need not be considered unlike the general administrative act relationship. Though the act of declaring and paying the tax is regarded as tax disposition, the probability of defect is higher compared to the tax disposition by tax authority because it is done by individual person. Therefore there may be the enough ground for relaxing the criteria for nullity. If the claim were rejected on the basis that the defect is not clear, it would produce the result of being against the ideology of constitutional state and of violating the property rights. In conclusion, regarding the act of declaring and paying the tax, we have to deviate from the unconditional adherence to the theory of importance and clearance and convert the way of thinking to relieve the right of taxpayer more flexibly.

공증인 개인의 민사책임에서의 중과실

장재형(CHANG, Jae-Hyung) 인하대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.17 No.2

공증인이 직무를 집행하면서 고의 또는 중과실로 법령을 위반하여 당해 공증이 그 하자로 인하여 무효가 되어 제3자에게 손해를 입힌 경우 제3자에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 지게 된다. 이 경우 ‘중대한 과실’이라함은 ?약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태?로서, 작금 공증인의 징계사유로 나타난 공증인의 직무상 비위 사유로서 말미용지의 사전 작성, 촉탁대리인 서명 사본의 사용, 촉탁인에 대한 위임 사실의 확인 없는 인증서 작성, 촉탁인의 서명 대필, 법무법인 소속 직원의 촉탁인 대리 등의 일련의 비대면 공증은 단순히 촉탁인 본인의 확인이나 대리인의 대리권 확인이라는 하자에 그치지 않고 당사자의 촉탁이 있어야 하는 공증의 본질에 반하는 것이므로, 이에 대한 공증인의 과실은 당사자 일방만의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서의 경우와 마찬가지로 중대한 과실에 해당된다. 한편 공정증서 등의 소급 작성, 확정일자의 소급 압날, 확정일자부의 공란, 증서번호의 조작, 문자의 무단 변개, 의사록 인증 후 인증문 및 첨부된 의사록의 일자 무단 변개나 의사록의 임의 수정도 공적 증명이라는 공증의 본질에 정면으로 반하는 무효의 공증으로서, 이에 대한 공증인의 과실은 중대한 과실에 해당한다하겠다. 그 밖에 촉탁인 본인 확인 의무, 대리인의 대리권 확인 등에 관한 공증인의 과실이 중대한 과실에 해당하는지는 구체적 사안에 따라 판단하여야 할 것이다. A notary public must obey the law in notarization. Notarization against law can be invoid for fault. And if it cause a damage to client the notary public should compensate for his indemnity. But it can be done only when he made severe negligence in it’s notarization. An ordinary negligence or mistake releases him from personal responsibility for the indemnity. Because the Nation is responsible for public servant’s mistake. as employe. Notary public is defined as public servant by regulation. So the ‘severe negligence’ of notary public in notarization should be deduced from the law and regulation, act. It can be defined as ‘ recklessness almost near to intention or dsign’. Concretely it can be found in some causes of disciplinary action by supervisory institution. Representative case is the negligence of certification of parties- for example not face to face or both or one side’s absence. And many other violations of law, act & regulation made by notary public can be ‘severe negligence’ case by case resulting in his personal responsibility for the indemnity.