준강간죄의 불능미수 성립요건에 대한 비판적 고찰

정종헌 이화여자대학교 젠더법학연구소 2023 이화젠더법학 Vol.15 No.2

2019년에 선고된 대법원 전원합의체 판결은 준강간죄의 불능미수를 명시적으로 인정하였다. 그러나 피고인이 준강간의 고의를 일관되게 부인하였다면 준강간의 고의를 인정하기가 쉽지 않았을 것이다. 준강간의 고의 인정 여부는 준강간의 미수 성립 여부를 좌우하는 중요한 주관적 구성요건이므로 법원은 엄격하게 준강간의 고의 인정 여부를 판단해야 할 것이다. 불능미수에서 ‘결과발생의 불가능’의 판단 시점은 실행의 착수시가 아닌 실행행위의 종료시라고 보아야 한다. 실행행위의 종료시를 기준으로 판단하게 되면 결과발생의 불가능 여부를 그때까지의 사정을 기초로 좀더 간명하게 판단할 수 있다. 물론 위 판결 사안과 같이 준강간의 실행의 착수 당시부터 실행행위의 종료시까지 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았던 경우, 실행의 착수를 기준으로 판단하든 실행행위 종료를 기준으로 판단하든 준강간죄의 기수라는 결과발생은 불가능하다고 보아야 한다. 준강간죄의 행위 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 피고인이 피해자가 심신상실이나 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였지만 피해자가 실제로 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오가 있었다고 볼 수 있다. 불능미수에서 ‘결과발생의 불가능’은 사실적・자연적 개념으로 규범적・평가적인 관점에서 문제되는 ‘위험성’의 개념과 구별된다. 불능미수의 ‘위험성’은 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초 로 일반적인 경험법칙에 따라 규범적으로 판단함이 상당하다. 위 판결 사안은 불능미수의 ‘위험성’ 에 대한 어느 학설에 의하더라도 준강간의 결과가 발생할 위험성은 있었던 것으로 판단된다. 한편 위 판결 사안의 경우 피고인이 인식・인용한 내용과 객관적으로 발생한 내용이 불일치하므로 사실의 착오 문제를 검토할 필요가 있으나, 사실의 착오 이론은 인식한 사실에 대한 고의를 발생한 사실에 대한 고의로 전용할 수 있는지 여부를 판단하는 이론으로 보아야 한다. 그렇지 않으면 인식한 사실에 대하여 준강간죄의 불능미수에 대한 요건을 모두 충족하는 경우에도 무죄로 판단해야 하는 불합리가 발생할 수 있다. 준강간죄의 불능미수로 기소된 사안에서는 우선 사실의 착오 이론을 떠나 준강간죄의 불능미수 성립요건 충족 여부를 판단하여 이에 따라 준강간죄의 불능미수에 대한 유무죄를 판단함이 상당하다. 결론적으로 위 판결 사안의 경우 다수의견의 결론과 마찬가지로 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 봄이 상당하다. 참고로 ‘기습추행’ 또는 ‘기습유사강간’ 사안에서 강제추행죄 또는 유사강간죄는 ‘사람에 대하여 그 의사에 반하여 추행행위 또는 유사간음행위라는 유형력을 행사한다는 인식’이 있으면 고의를 인정하기에 충분하므로, ‘준강제추행죄의 불능미수’ 또는 ‘준유사강간죄의 불능미수’가 인정된 사안에서 ‘강제추행죄’ 또는 ‘유사강간죄’도 성립할 수 있다고 판단된다. 마찬가지 논리로 ‘기습강간’이 인정된다는 전제하에 검토한다면, ‘준강간죄의 불능미수’가 인정된 사안에서 ‘강간죄’도 성립할 수 있을 것으로 보인다. The Supreme Court's all-inclusive ruling sentenced in 2019 explicitly recognized the Attempted Incompetence of Quasi-rape crimes. However, if the Defendant consistently denied the intention of Quasi-rape, it would not have been easy to admit the intention of Quasi-rape. Since the intentional recognition of Quasi-rape is an important subjective component that determines whether or not an Attempted Quasi-rape is established, the court should strictly judge whether or not the Quasi-rape is intentional. In the Attempted Incompetence, the time to determine the 'Impossibility of Consequence' should be regarded as the end of the execution act, not the start of the execution. If it is judged based on the end of the execution act, it can be more concisely determined based on the circumstances so far. Of course, if the Victim wasn't in a state of mental or physical loss or inability to resist from the time of the execution of Quasi-rape to the end of the execution, as in the case of the judgment above, it should be considered impossible to result in Quasi-rape. The subject of Quasi-rape crime is 'a person in a state of mental or physical loss or inability to resist'. If the Defendant recognized that the Victim was in a state of mental or physical loss or inability to resist and committed adultery using such a state, but the Victim was not actually in a state of mental or physical loss or inability to resist, it can be considered that there was a Mistake in the Means or Target of execution. In the Attempted Incompetence, the 'Impossibility of Consequence' is a factual and natural concept and is distinguished from the concept of 'Risk' that is problematic from a normative and evaluative point of view. It is considerable that the 'Risk' of Attempted Incompetence is judged normatively according to general rules of experience based on circumstances that the general public could recognize. In the case of the judgment above, it is judged that there was a ‘Risk’ of Quasi-rape consequences according to any theory on the 'Risk' of Attempted Incompetence. In the case of the above judgment, it is necessary to review the problem of Mistake of Fact because the contents recognized by the Defendant and objectively occurred, but the theory of Mistake of Fact should be viewed as a theory to determine whether the intention of the recognized facts can be deliberately. Otherwise, even if all of the requirements for Attempted Incompetence of Quasi-rape crimes are met for the recognized facts, there may be an irrationality to be judged innocent. In the case of an Attempted Incompetence of Quasi-rape, it is considerable to first determine whether or not the Attempted Incompetence of Quasi-rape is met, regardless of the theory of Mistake of Fact. In conclusion, in the case of the judgment above, it is reasonable to assume that an Attempted Incompetence of Quasi-rape crime is established, as in the conclusion of the Majority opinion. For reference, in the case of 'surprise molestation' or 'surprise pseudo-rape', the crime of forcible molestation or pseudo-rape requires 'awareness of exerting a tangible force of molestation or pseudo-rape against a person's will', which is sufficient to recognize intent, so it is judged that 'forcible molestation' or 'pseudo-rape' can also be established in cases where 'attempted quasi-forcible molestation' or 'attempted quasi-rape' is recognized. By the same logic, if 'surprise rape' is recognized, it seems that 'rape' can also be established in cases where 'attempted quasi-rape' is recognized.

준강간죄의 불능미수의 성립 - 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체판결을 중심으로 -

권오걸(Kwon Oh Geol) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.80 No.-

이 연구는 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체판결을 중심으로 준강간죄의 불능미수범의 성립요건을 고찰하였다. 준강간죄는 상대방의 항거불능의 상태를 이용하여 성적 자기결정권을 침해하는 범죄이다. 동사안에서는 피고인은 상대방이 항거불능의 상태에 있지도 않음에도 불구하고 항거불능의 상태에 있다고 오인하고 이를 이용하여 간음한 사안이다. 비록 상대방이 항거불능의 상태에 있다고 오인하였지만, 상대방의 동의가 없다는 점을 인식하고 간음을 목적으로 행위하였다는 점에서 준강간의 고의가 인정된다. 그러나 동사안에서는 간음에 성공하였다. 간음에 성공하였기 때문에 기수를 주장할 수 있다. 이 점이 대상 판결에서의 최대의 딜레마라고 보여진다. 즉 준강간죄의 기수인가 미수인가? 범죄의 기수는 범죄구성요건의 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족된 경우를 말한다. 그리고 이때 객관적 요건으로서의 결과는 단순한 법익 침해가 아니라 구성요건적 법익 침해 즉 구성요건적 결과이어야 한다. 구성요건적 결과는 행위의 주체의 요건과 상대방의 요건이 모두 충족된 상태에서의 외부적 변화이어야 한다. 즉 행위의 주체의 측면에서 본다면 상대방의 항거불능의 상태를 이용한 성적 자기결정권의 침해이어야 하고, 상대방의 입장에서 본다면 항거불능의 상태에 있어야 한다. 따라서 비록 간음이 이루어졌지만 구성요건적 결과라고 볼 수 없다. 즉 준강간죄의 기수가 아니라 미수라고 보아야 한다. 그리고 행위의 대상에 대한 착오로 인하여 결과발생이 불가능하고 또한 만약 행위자가 원래 생각했던 대로 상대방의 상태가 항거불능에 있었다면 결과발생의 위험성이 존재하기 때문에 불능미수에 해당한다고 본다. 결국 대법원 다수의견의 판단이 타당하다고 보여진다. 다만 결론에 이르는 과정에 있어서 성급하게 준강간죄의 불능미수라고 결론은 내린 점은 아쉽다고 할 수 있다. 즉 구성요건적 고의의 검토-> 미수여부의 검토-> 불능미수의 검토로 대상사실의 준간강죄의 불능미수에의 포섭을 검토하는 것이 보다 설득력있는 논증의 과정이었다는 아쉬움이 남는다. The requirements for non-conformity of quasi-rape crimes were considered in this section, focusing on the judgment of the subject. Quasi-rape crime is a crime that violates the right to sexual self-determination by taking advantage of the opponent’s irresistible state. In the case of the case, the defendant mistook the other party for being in an irresistible state even though it was not in an irresistible state and used it to commit adultery. Although he mistook the other party for being in an irresistible state, the intent of quasi-rape is recognized in that he acted for the purpose of adultery, recognizing that the other party had no consent. But in the verb, he succeeded in adultery. Having succeeded in adultery, one can claim a rider. This is seen as the biggest dilemma in the subject judgment. In other words, a rider or an attempted quasi-rape? The term of a crime refers to when both subjective and objective requirements for the composition of a crime have been met. And at this time, And the result as an objective requirement is not just an infringement of the legal interest, but a violation of the fundamental legal interest. The component result shall be an external change in the state in which both the requirements of the principal of the action and the requirements of the other party are met. In other words, it should be an infringement of the other party’s right to sexual self-determination using the other party’s irresistible state, and from the other party’s point of view, it should be in an irresistible state. Therefore, although adultery has been made, it is not a component result. In other words, it should be regarded as an attempt, not a rider in quasi-rape. In addition, it is impossible to generate results due to errors in the subject of the act, and if the other party’s condition was irresistible as originally thought, there is a risk of the resulting occurrence, so it is considered an attempted impossibility of quasi-rape. In the end, the majority’s judgment seems reasonable. After all, the Supreme Court’s judgment seems right. However, in the process of reaching a conclusion, it can be said that it is regrettable that the conclusion was hastily concluded as an attempt to impossibly commit quasi-rape. In other words, it is regrettable that it was a more persuasive process of argumentation to review the acceptance of the attempted quasi-rape of the subject’s facts through the review of the component intention-> review of the attempted failure- review of the attempted impossibility of the subject’s facts.

준강간죄의 불능미수에 관한 비교법적 고찰

김종구(Kim, Jong Goo) 중앙대학교 법학연구원 2020 法學論文集 Vol.44 No.2

최근 대법원은 준강간죄의 불능미수 성립을 인정하는 판결을 내어놓았다. 대법원 판례 사안을 보면, 피고인은 피해자가 만취하여 심신상실 또는 항거불능상태라고 생각하고 간음하였지만, 실은 피해자가 만취상태가 아니었다. 대법원 다수의견은 준강간죄의 객체를 “심신상실 또는 항거불능 상태의 사람”으로 보고, 이 사례는 객체의 착오로 인하여 준강간죄의 성립이 불가능하였던 경우인데 위험성이 있으므로, 준강죄의 불능미수가 성립한다고 본 것이다. 반면, 반대의견은 준강간죄도 강간죄와 마찬가지로 그 객체는 “사람”이며, 사람에 대한 간음은 일어났으므로 미수범 영역에서 논할 문제가 아니고, 준강간죄의 구성요건요소인 특별한 행위태양에 대한 입증이 가능하여 구성요건해당성이 인정되는지가 문제되는 사안이라 한다. 미국의 경우 범죄는 객관적 요건(actus reus)과 주관적 요건(mens rea)을 갖추면 성립하며, 기타 위법성조각사유(justifications)나 책임조각사유(excuses)는 범죄성립에 대한 항변사유(defenses)가 된다. 그러나, 우리의 불능미수와 미국형법상 불능의 항변(impossibility defense)의 기본적인 법리는 같다. 미국 판례 중 준강간죄의 불능미수에 관한 우리 대법원 판례와 유사한 사례로, 바에서 함께 춤추던 여자가 팔에 안겨 쓰러지자 차에 데리고 가 성관계를 가졌는데 술에 취해 쓰러진 것으로 생각했던 여자가 실은 사망해 있었던 경우가 있다. 미군사법원 항소심은 피고인들의 생각과 달리 피해자가 범죄실행 당시 이미 사망해 있었다는 것은 항변사유가 될 수 없다고 판단했으며, 피고인들은 강간죄의 미수범으로 처벌되었다. 본 논문은 우리 대법원 판례와 미법원 판례를 비교법적 관점에서 검토하면서, 준강간죄의 불능미수에 대하여 고찰한 것이다. 우리 대법원 판례 사안과 미법원의 비교 판례 사안의 기본적인 구조는 불능범 사례로서 동일하며, 대법원 다수의견이 이 사안에 불능미수의 법리를 적용하여 처벌한 것은 타당하다고 판단된다. Recently, the Supreme Court of Korea upheld the validity of criminal charge and conviction of an impossible attempt to commit quasi-rape. In the case before the Court, the defendant had committed sexual penetration thinking that the victim was drunk and unable to mentally and physically resist, but in fact, the victim was not so impaired. The majority opinion of the Supreme Court viewed the object of quasi-rape as a person in a state of mental and physical loss or inability to resist, and this was a case in which the crime of quasi-rape was impossible to complete due to the error of the object. On the other hand, the opposing minority opinion states that the object of a quasi-rape crime, like a rape crime, is a person . The dissenters argued that the facts did not support an inchoate crime (attempt) charge because the sexual penetration had taken place. In the U.S., crimes are established if they meet objective and subjective requirements. Justifications or excuses are grounds for defenses against crimes. However, the basic legal principles of attempts to commit impossible crime under the Korean criminal law and impossibility defense under the American criminal law are the same. There was a case before a US Military Court of Appeals which was similar to the Korean Supreme Court case on attempted quasi-rape charges. In the US case, a woman dancing together in a bar collapsed in the plaintiff’s arms and the plaintiff took her to a car for sex, but the woman who the plaintiff thought had collapsed under the influence of alcohol was actually dead. The U.S. Military Court of Appeals determined that the fact that the victim was already dead at the time of the crime could not be a defense for rape, and the defendant was punished for attempted rape. In this paper, the author reviewed the Korean Supreme Court case and the US military court case from a comparative legal point of view related to the attempts to commit an impossible quasi-rape crime. The basic structure of the case of the Korean Supreme Court and the case of the U.S. Court is the same as the case of an impossible crime or impossible defense. The majority opinion of the Korean Supreme Court seems reasonable to punish the plaintiff for his criminal act and intent by applying the law of the impossible crimes to the case.

준강간죄의 불능미수에 대한 고찰

이창섭 한국형사정책학회 2020 刑事政策 Vol.31 No.4

Article 299 of the Criminal Act defines “A person who has committed adultery with another by taking advantage of his/her condition of mental defection or inability to resist” as a subject of the crime of quasi-rape. In 「Supreme Court en banc Decision 2018Do16002 Decided March 28, 2019」, Majority Opinion considered the object of act in the crime of quasi-rape as ‘another in a condition of mental defection or inability to resist’ and acknowledged that in the case that the defendant, mistaking the victim being not in a condition of mental defection or inability to resist for him/her being in such condition, committed adultery with him/her, the impossible attempt of the crime of quasi-rape is established. Dissenting Opinion considered the object of act in the crime of quasi-rape as ‘another’ and denied the establishment of the impossible attempt of the crime of quasi-rape in that case. However, when a certain qualification or nature of the object of act is provided on the legal elements of the crime, as in the crime of killing ascendant, a object with such a qualification or nature shall be regarded as the object of act. Since the nature of ‘another’ is expressed as ‘a condition of mental defection or inability to resist’ on the legal elements of the crime of quasi-rape, the object of act in the crime of quasi-rape is to be interpreted as ‘another in a condition of mental defection or inability to resist’. Impossible attempt of the crime of quasi-rape under Article 27 of the Criminal Act can be established, if the requirements of ‘impossibility of result’ caused by the mistake of means or objects in the committing a crime and ‘danger’ are met. The former means the impossibility of results of the legal elements of the crime judged by ex post and factual standpoint, and the latter means the hypothetical and potential danger judged by ex ante and normative standpoint. Whether there is ‘danger’ or not shall be judged by the abstract danger theory. The defendant had a mistake of object and means in the committing the crime of quasi-rape, and the defendant’s acts cannot produce the results of the crime. But ‘danger’ can be acknowledged according to the abstract danger theory. In the end, Majority Opinion many opinions is a valid opinion. 형법 제299조에서는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자”를 준강간죄의 주체로 규정하고 있다. 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결에서 준강간죄의 행위객체를 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’으로 파악하는 다수의견은 범인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았음에도 그러한 상태에 있다고 인식하고 피해자를 간음한 행위에 대하여 준강간죄의 불능미수의 성립을 인정한 반면, 준강간죄의 행위객체를 ‘사람’으로 파악하는 반대의견은 준강간죄의 불능미수의 성립을 부정하였다. 그러나 존속살해죄에서처럼 구성요건에 행위객체의 일정한 자격 또는 성질이 제시되어 있을 때에는 그러한 자격 또는 성질을 가진 객체를 행위객체로 보아야 한다. 형법 제299조의 구성요건에는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태’라는 ‘사람’의 성질이 제시되어 있으므로, 준강간죄의 행위객체는 ‘그러한 성질을 가진 사람’, 즉 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’으로 해석해야 한다. 형법 제27조의 불능미수는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인한 ‘결과 발생의 불가능’과 ‘위험성’이라는 요건을 갖추어야 성립한다. 전자는 사후적·사실적으로 판단하는 구성요건결과의 발생불가능을 의미하고, 후자는 사전적·규범적으로 판단하는 행위의 가설적·잠재적 위험성을 의미한다. ‘위험성’의 판단은 추상적 위험설에 의한다. 범인에게는 실행대상 및 실행수단의 착오가 있고, 범인의 행위는 준강간죄의 구성요건결과를 발생시킬 수 없지만, 범인이 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 판단하면 결과 발생의 위험성을 인정할 수 있다. 결국 준강간죄의 불능미수의 성립을 긍정하는 다수의견이 타당하다.

준강간죄에 대한 입법례와 비동의 간음죄 도입에 대한 연구

권오걸(Kwon, Oh Geol) 전북대학교 법학연구소 2021 法學硏究 Vol.66 No.-

준강간죄를 포함한 성적 침해행위의 본질은 ‘동의 없는’ 성적 자기결정권의 침해에 있다. 성적 자유를 가지는 주체의 성적 자기결정권의 행사로서의 동의가 성범죄의 본질을 구성한다는 형법의 패러다임의 변화는 이제 거스를 수 없는 대세이며 인간존엄의 표현이라고 할 수 있다. 이러한 배경에서 비동의 간음죄를 도입을 기초로 하여 준강간죄를 재구성하는 것이 이 연구의 방향이라고 할 수 있다. 비동의 간음죄는 폭행 · 협박없이도 성립된다는 점에서 형식적으로 보면 상대방의 심신상실 또는 항거불능행위를 이용할 뿐 폭행 · 협박이 없는 준강간죄와 유사한 점이 있다. 그리고 비동의 간음죄이든 준강간죄이든 상대방의 동의가 없다는 점에서도 동일하다. 이러한 점에서 비동의 간음죄에 대한 논의는 준강간죄에서도 의미를 가진다고 할 수 있다. 최근 대법원 판례(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결)는 피해자의 특수한 사정으로 인해 거절의 의사표시를 하기 어려운 경우에는 행위자가 쉽사리 동의를 인식하였다고 판단해서는 아니된다는 취지의 판결을 함으로써 실질적으로 비동의 간음죄를 기초로 하여 해석론을 전개한 것으로 볼 여지가 있다. 독일 형법은 2016년 비동의 간음죄를 신설함으로써 성적자기결정권 침해 범죄의 본질을 유형력 모델에서 동의모델로 이행하였다. 이러한 변화는 유형력 모델과 성적 자기결정권이라는 보호법익의 불일치를 해결하려는 시도라는 점에서, 우리의 성폭력법체계의 개편에 대해서 많은 시사점을 주고 있다고 본다. 성적자기결정권의 표현으로서의 동의를 전제로 하는 성범죄에 대한 법률체계의 변화가 입법과 해석으로 구체화되어야 할 때이다. 형법의 성적 자기결정권 침해 범죄에 대한 전반적인 재검토의 당위성을 강조하면서, 일단 형법 제297조의 입법방향을 제시해본다. 그 핵심은 [1) 비동의 간음죄의 도입 2) 준강간죄를 ‘심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 성적 침해’에서 ‘동의를 할 수 없는 상태를 이용한’ 성적 침해로 구성 3) 강간죄는 비동의 간음죄의 특별한 가중형태로 구성하는 것]으로 요약 할 수 있다. 구체적인 동의의 태양과 법정형, 증거법과 관련된 구체적인 내용과 방향은 앞으로 더욱 많은 논의를 통해 정해져야 할 것이지만, 개인이 누리는 ‘성적자기결정권의 보호’라는 실체적 정의와 실체적 진실발견을 통한 ‘유죄자 필벌과 무죄자 불벌’이라는 절차적 정의가 조화되어야 할 것이다. The direction of the revision of the criminal law on the infringement of sexual self-determination rights combined with the trend of reality and Supreme Court precedents such as Germany. Consent is in respect of the right to self-determination when it comes to sexual harassment. In other words, we respect freedom, an essential characteristic of a person. Freedom is an essential element of man, so consent is to embody human dignity. The recognition of human dignity is that when an act invades or intervenes in anothers sphere of sexual freedom, it must respect anothers permission, and the actor bears the obligation to obtain consent for sexual activity from another person, the subject of sexual freedom. This is not something that can be negotiated or abandoned because it can be said to be a consent to the inherent elements of human beings. Consent as an exercise of sexual freedom ranges from the question of passive areas where humans should not be interfered with, to the active areas of how to accept others under my responsibility. The paradigm shift in criminal law, in which consent as an exercise of sexual self-determination rights of a subject with sexual freedom constitutes the essence of sex crimes, is an irreparable trend and an expression of respect for human dignity. Therefore, it is time for a change in the legal system for sex crimes on the premise of consent as an expression of sexual self-determination rights to be embodied in legislation and interpretation. In this regard, the direction of the German revised criminal law based on non-consent adultery is reasonable. On the premise of an overall review of crimes against sexual self-determination of criminal law, I propose the legislative direction of Article 297 of the Criminal Code. The key point of this is [1. Introduction of non-consistent adultery 2) quasi-rape consists of sexual infringement using mental and physical loss or irresistible state 3) Rape crime consists of a special weighted form of non-consistent adultery. Specific details and directions related to the Sun of Consent and the Law of Evidence should be determined through further discussions in the future. The legal direction of protection of sexual self-determination rights enjoyed by individuals and the criminal procedure legal direction of guilty punishment and innocent punishment through the discovery of substantive truth should be harmonized.

준강간 예비죄의 제한적 해석에 대한 일고찰

이승준 ( Lee Seungjun ) 한국형사정책학회 2021 刑事政策 Vol.33 No.1

2013년 형법 개정으로 강간죄 등에 대한 친고죄 규정이 폐지된 이후 최근에는 형법 개정으로 준강간죄 등에 대한 예비·음모행위도 처벌이 가능하게 되었다. 이처럼 성적 자기결정권을 보호하려는 범죄들을 둘러싼 형사법 규정과 대법원 판례의 급격한 변화는 준강간죄를 포함하여 강간과 추행의 죄에 대한 새로운 쟁점들을 수면 위로 떠오르게 하고 있다. 준강간죄의 경우 강간죄 등과 달리 이미 유발되어 있는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한다는 점에서 예비·음모죄의 성립 판단에 있어 특수성을 지니고 있다. 즉 실행의 착수시점이 준강간죄의 경우 강간죄 등과 동일하게 판단할 수 없는 상황에서 예비·음모의 범위를 지나치게 넓히거나 좁힐 경우 무분별한 처벌의 확장이나 제305조의 신설 취지가 몰각될 우려가 있다. 이 점에서 필자는 새롭게 도입된 준강간죄의 예비·음모 중 예비 부분에 맞춰 그 성립범위를 합리적으로 해석하는 시도해보았다. 가벌적 예비행위는 행위반가치만으로 처벌되는 예외적 현상이기 때문에 법익의 중대성을 고려하여 신중하게 성립 여부가 판단되어야 한다. 지금까지 대법원의 논리를 종합해보면 준강간죄에 있어서 예비행위란 객관적으로 보아서 기본범죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위는 있어야 하나, 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 개시되지 않았으면서, 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동(심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 행위)을 시작하기 이전의 준비행위라고 보아야 한다. 비교적 고의판단이 용이하거나 계획성이 충분한 구성요건들을 토대로 한 현재의 예비죄 판단 기준만으로는 준강간죄의 경우 정밀한 판단이 용이하지 않다. 예비행위의 무정형성·확장성으로 인해 무해한 행동한 위험한 행동 사이에 명확한 경계선을 긋는 것이 쉽지 않기 때문이다. 따라서 보다 구체화된 기준을 정립할 필요가 있다. 대법원은 향후 규범의 모순과 평가의 모순을 피하면서 준강간죄의 예비 판단에 있어 보다 정밀한 판단척도의 개발에 나설 필요가 있다. 예비죄 조문의 신설로 결코 법원에 의한 법형성이 있어서는 안 된다. After the revision of the Criminal Act in 2013 abolished the provisions for the offense subject to complaint against Rape crimes, the recent revision of the Criminal Act made it possible to punish Conspiracy and Preparation acts for crimes against rape. Such rapid changes in Criminal Law regulations and Supreme Court precedents surrounding crimes that seek to protect sexual self-determination are bringing new issues to the surface. Unlike rape crimes, Quasi-rape crimes have a peculiarity in judging the establishment of Preparation crimes and conspiracy crimes. In other words, if the scope of Preparation and Conspiracy is too broadened or narrowed in the case of Quasi-rape crimes cannot be determined the same as rape crimes, the punishment may be expanded indiscriminately or the purpose of the new Article 305 may disappear. In this regard, I tried to reasonably interpret the scope of its establishment according to the Preparation part of the newly introduced Quasi-rape crimes. Since the Preparation act is an exceptional phenomenon that is punished only with the anti-value of acts, it is necessary to carefully judge whether or not it is established. in consideration of the materiality of the legal interest. Summarizing the logic of the Supreme Court, the Preparation act in the case of a Quasi-rape crime should be an external act that can substantially contribute to the realization of the basic crime, without the beginning of the assault or intimidation. It should be viewed as a Preparation act before the start of an act that can be considered as means of sexual intercourse, which has not been done. In the case of Quasi-rape, it is not easy to make a precise judgment based on the current Preparation judgment criteria based on the constitutional requirements of relatively easy intentional judgment or sufficient planning. This is because it is not easy to draw a clear line between dangerous behaviors from harmless behaviors due to the amorphousness and expansion of Preparation behaviors. Therefore, it is necessary to establish a more specific standard. This is why the Supreme Court needs to develop more precise judgment scale for Preparation judgment on the offense of Quasi-rape while avoiding contradictions of norms and evaluation. The Courts should not form a law.

준강간죄의 불능미수 성립여부에 대한 고찰 - 대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체판결을 중심으로 -

김재현(Kim, Jae Hyun) 한국법학회 2021 법학연구 Vol.84 No.-

형법 제27조 불능미수 규정은 사문화되었다는 평가가 있을 정도로 실무상 적극적으로 적용된 경우를 발견하기 어려울 정도였으나 준강간죄의 불능미수를 인정한 대법원 2019.3.28. 선고 2018도 16002 전원합의체판결이 등장함으로써 불능미수에 대한 관심이 다시금 부각되었다. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 경우를 준강간죄로 취급하고 있는데, 대법원은 본 사안에서 행위자가 피해자를 항거불능의 상태였다고 인식하고 간음하였으나 실제로 피해자는 항거불능의 상태가 아니었으므로 준강간죄는 성립할 수 없고, 행위자에게 대상의 착오 및 위험성이 인정된다고 보아 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 하였다. 하지만 대법원은 피해자의 현저한 항거곤란상태를 행위자가 인식하였다는 점을 분명히 하고 있고, 실제로도 항거가 현저히 곤란한 상태였으며, 지금까지 기존의 판례가 항거가 현저히 곤란한 상태를 항거불능의 상태에 포섭하여 해석하여 왔다는 점에 비추어 본다면 논리적으로 행위자에게 준강간죄의 기수를 인정하는 것이 충분히 가능하였을 것으로 보인다. 그리고 본 판결과 달리 준강간죄의 성립을 긍정한다면 불능미수의 본질과 위험성을 다룰 실익이 크지는 않지만 대법원에서 취하고 있는 위험성 판단기준이 과연 타당한 것인지 분석하여 판례가 나아갈 방향을 제시하고자 하였다. 즉, 대법원이 이해하고 있는 불능미수의 본질, 형법 제27조가 제시한 불능미수의 성립요건에 대한 해석론을 검토한 바, 특히 대법원의 반대의견은 불능미수가 원칙적으로 처벌되는 유형이 아닌 예외적으로 처벌되는 미수범의 유형으로 파악하고 있는데, 이러한 주장은 결과반가치 일원론의 관점에서나 타당한 해석이며 이원적 인적 불법론을 취하고 있는 현행 형법의 입장에서는 불능미수가 예외적 처벌유형이 아닌 원칙적으로 처벌되는 미수범으로 이해하는 것이 논리적으로 타당하다. 나아가 대법원이 취하고 있는 위험성 판단기준으로서 추상적 위험설은 주관주의 형법관에서는 타당할지 모르나 객관주의와 주관주의의 절충적 입장을 취하고 있는 현행법상으로나 실질적 위법성론의 관점에서 볼 때에는 받아들이기 어려우므로 구체적 위험설이 가장 합리적이라고 할 수 있다. 따라서 본조를 어떻게 파악하는 것이 우리 형법의 입장에 부합하고 이론과 실무의 괴리를 줄일 수 있을 것인지 논증을 통해 타당한 해석론을 제시하고자 하였다. In order for quasi-rape to be established, it is natural that the actual victim should be in a state of mental and physical loss or inability to protest, because he or she must commit adultery. In this case, the first trial said that the victim was guilty of quasi-rape by recognizing the victims mental and physical loss or inability to protest, but the second trial and the Supreme Court did not believe that the victim was in fact in a state of mental and physical loss or inability to protest. Thats it.,If the two courts and the Supreme Court want to recognize the incompetence of quasi-rape, the actual victim should have been in a state of mental and physical loss or inability to protest, and the defendant should have used it to believe that the victim was in this state. However, if the Supreme Court has focused on the fact that the state of inability to protest in the quasi-rape crime has been interpreted by including cases where rebellion is remarkably difficult because it means that psychological or physical rebellion is absolutely impossible or remarkably difficult because of causes other than mental and physical loss, at least if it is difficult for the victim to recognize the state of mental and physical loss, It seems to have been enough.,In the end, it can be said that the composition requirement of the victims mental and physical loss or inability to protest in the quasi-rape crime was satisfied, and the defendant recognized the state of the victims remarkable difficulty in protest and adultery using this state.,Therefore, the conclusion of the first judgment that recognized the rider of quasi-rape is reasonable. Article 302 of the Criminal Code stipulates that a person who commits adultery or molestation as a hierarchy or power against a minor or a minor shall be punished by imprisonment for not more than five years.,In this case, the Supreme Court did not recognize the victims mental and physical loss or inability to protest, but if the prosecutor assumed that the prosecution filed a complaint under Article 302 of the Criminal Code, the court is expected to have fully acknowledged the victims mental and physical weakness. It may seem as if this article is a crime targeting innate mental and physical minors, but the mental and physical minors mean people with weak ability to distinguish things and decision making, so those who are in a state of difficulty in resisting due to excessive drinking are enough to be seen as mental and physical minors.,Therefore, in this case, the victim is subject to adultery for the mentally and physically weak.,However, since the crime must be used by means of hierarchy or power, it is necessary to examine whether there was such an act in this case.,Hierarchy means that an actor misinterprets, depreciates, or uses the site to achieve his/her purpose, and power means all the forces that can overpower or confuse a persons free will, but it is not necessarily limited to the exercise of tangible power, and includes not only violence, intimidation but also social, economic, political status and pressure by power. In this case, the victim was drunk and the protest was remarkably difficult, and it is clear that these victims can easily be overpowered.,The defendant may be interpreted as a hierarchical or powerful force because the defendant uses the condition which is quite disadvantageous to the victim, but the act of blocking the victim who twists and makes a sound and forcibly stripping his clothes is an exercise of tangible power to overpower the other persons free will.

준강간의 불능미수 - 대법원 2019. 3. 28, 2018도16002, 전원합의체 판결을 중심으로-

류화진 이화여자대학교 젠더법학연구소 2019 이화젠더법학 Vol.11 No.2

With sexual crimes after drinking frequently reported among acquaintances in recent years, the Supreme Court has made a rather unusual ruling: an impossible crime of the quasi-rape. The gist of the Supreme Court's ruling is that even if the victim was not “in a state of condition of unconsciousness or inability to resist,” if the defendant mistakes the victim for being in such a state, it constitutes an inability of Article 27 of the Criminal Law. Since crimes committed under the influence of alcohol among acquaintances, neither the actor nor the victim has the ability to distinguish things and make decisions, and the degree of individual difference, the room for dispute exists. This paper reviews the issue of the 2018Do16002decision by the Supreme Court and proposes its own solution. It was questionable whether the concept of an impossible crime of the quasi-rape was a viable one. And it came to the conclusion that quasi-rape is not a crime of result, but a crime of action, contrary to the conventional view. It also stands to say that it is possible to establish an criminal attempt against a crime of action. However, it is concluded that it is impossible to establish an impossible crime. 본고에서는 2018도16002 전원합의체 판결의 사안에 대하여 검토해 보고, 나름대로의 해결 방안을 제시하고 있다. 준강간의 불능미수라는 개념이 도대체 성립 가능한 개념인지에 관하여 준강간죄와 불능미수의 본질과 성립요건에 관하여 논한 후, 대상판결에 나타난 대법관들의 의견에 관하여 검토하고 대상판결의 사안에 관한 본고 나름의 해결방안을 도출한다. 대상판결은 제1심에서 검사측이 강간죄로 고소를 하고도 제대로 이를 입증하지 못하였고, 검사측이 준강 간, 준강간의 불능미수로 공소장변경을 하면서 여러 논의가 이루어진 판결로 보인다. 본고의 기본적인 입장은 대법원의 반대의견의 결론을 지지하나, 반대의견도 논리적인 결함이 존재하는 것 같아 그런 점 때문에 다수의견을 설득하지 못한 점이 아쉽다. 특히 대법원의 논의에서는 준강간죄와 불능미수의 본질에 이해의 방식이 다양하게 나타나는데, 본고에서도 이번 판결을 계기로 준강간죄의 거동범적 성질에 초점을 맞추어 미수범 성립여부를 검토해 보았다. 또한 이 사안은 다른 범죄가 성립할 수 있지 않은지에 대한 판단을 했었어야 하고, 본고에서는 검사 의 최초 기소대로 강간죄가 인정되어야 한다는 입장이다. 사회의 변화에 맞추어 법의 해석도 변화되고 판결의 모습도 변화되기를 기대해 본다.

성범죄에 있어 결과발생과 불능미수 성립에 관한 소고 -대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결을 중심으로-

김두상 ( Kim Doo-sang ) 경상대학교 법학연구소 2020 法學硏究 Vol.28 No.4

불능미수는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우이나 2019년 대법원은 피고인이 술에 취한 피해자를 간음한 사례에서 피해자가 실제로는 술에 취한 상태가 아님을 이유로 준강간죄의 불능미수로 판단하였다. 본 판결은 성적자기결정권의 침해라는 분명한 결과발생이 있었음에도 불능미수로 판단을 한 상당히 희귀한 사례이다. 다수의견과 여러 연구들은 대상의 착오를 언급하고 있으나 대상의 착오가 성립하려면 의도했던 피해자가 아닌 다른 사람인 경우이거나 사람이 아니어야 하며, 본 사례의 경우 피해자가 아닌 피해자의 술에 취한 정도에 착오가 있어 대상의 착오가 아닌 대상의 상태의 착오라고 판단된다. 따라서 다수의견 등이 항거불능 상태가 아님을 주된 논지로 준강간의 불능미수를 논하고 있으나 항거불능 상태가 아님은 준강간의 성립을 부정하는 근거는 될 수 있으나 이를 불능미수로 연결하는 것은 타당하지 못하다. 따라서 준강간의 불능미수를 인정하기 위해서는 준강간이라는 결과발생이 절대적으로 불가능한 경우여야 하며 동 사례처럼 피해자가 사망한 상태였거나 만약 사람이 피해자가 아니었고 그 대상이 ‘성적목적으로 제작된 사람 형태의 인형(일명 리얼돌)’인 경우라면 준강간의 불능미수가 성립할 수 있다고 본다. 또한 주취를 심신미약으로 볼 수 있다면 본 사례에서 피해자가 술에 취한 상태이므로 심신미약에 해당하며, 위력을 사람의 자유의사를 제압할 수 있는 일체의 세력이라면 본 사례에서 피해자의 자유의사는 충분히 제압되었다고 볼 수 있어 위력에 의한 간음죄도 성립할 수 있다고 판단된다. 그리고 성범죄는 그 특성 상 성적자기결정권의 문제 외에 타인에게 알려지거나 기타사정 등이 피해자에게 더 큰 정신적 고통이 되는 경우가 많아 항거를 못하는 경우가 있다. 그러나 현재 성범죄 성립에 있어 항거불능의 개념은 너무 좁게 설정되어 있어 현실적인 피해자의 입장을 고려하여 항거불능의 개념은 지금보다는 보다 확장될 필요가 있다. Attempted incompetence is a case in which the result is impossible to occur due to a mistake in the means or object of execution. However, in 2019, in the case of the accused committing adultery to a drunken victim, the Supreme Court judged the case as an attempted incompetence of quasi-rape crime because the victim was not actually intoxicated. This ruling is a very rare case that was judged as an attempted incompetence even though there was a clear result of the infringement of sexual self-determination. Many opinions and studies refer to the error of the subject, but in order for the subject to be mistaken, it must be a person other than the intended victim or it must not be a person. In this case, it is not an error of the subject, but an error of how drunk the victim was, therefore an error of the state of the subject. Therefore, the majority of opinions are discussing attempted incompetence of quasi-rape as the main argument that it is not in a state of inability to protest, however it is not reasonable to link this to attempted incompetence even though inability to protest may be grounds for denying establishment of quasi-rape. Therefore, in order to admit the attempted incompetence of quasi-rape, the result of quasi-rape must be absolutely impossible. As in this case, if the victim was in a state of death, or if the victim was not a person but a “human-shaped doll(aka real doll) made for sexual purposes", then attempted quasi-rape could be established. In addition, if drinking alcohol can be viewed as a mental and physical weakness, in this case, the victim was intoxicated, therefore it corresponds to a mental and physical weakness. If any force can overwhelm a person's free will, it can be said that the victim's free will is sufficiently overpowered, therefore it can be said that the crime of adultery by force can be established. Also, due to the nature of sex crimes, besides the problem of sexual self-determination, there are cases in which it is not possible to protest because it is known to others or other circumstances cause greater mental pain to the victim. However, the concept of inability to protest in the current sex offenses is set too narrowly, therefore concept of inability to protest needs to be expanded more than it is now in consideration of the realistic victim's position.

준강간에서 피해자가 음주 후 수면 중 심신상실 또는 항거불능의 탐색

공정식 사단법인 한국안전문화학회 2024 안전문화연구 Vol.- No.30

이 연구는 성범죄에서 피해자가 음주 후 수면중일 때 피고인으로부터 성폭행을 당했다고 주장하는 경우, 심신상실 또는 항거불능상태였는지를 판단하는 기준에 대하여 탐색적으로 살펴보고 심신상실 또는 항거불능상태인 피해자를 대상으로 한 가해자의 범행 스크립트를 분석하는 것을 목적으로 한다. 이를 위해 준강간사건에 대한 학술연구와 법원판례들을 검토하였다. 그 결과 학술적으로는 음주와 연관되어서는 블랙아웃과 패싱아웃이 중요하게 언급되었는데 법원판례들에서는 대부분 패싱아웃보다는 음주 후 수면중의 심신상태를 의식상실은 아니고 의식이 미약하거나 온전하지 아니한 상태에서 발생하는 경우 이 상태가 항거불능에 해당하는지가 주로 언급되었다. 그런데 최근 대법원판례의 의미를 보면, 이미 시간이 지난 사건에서 사후에 피해자가 항거불능상태였다고 주장할 경우 그 상태에 대하여 다양한 증거들을 종합하여 법관이 고도의 논리적 판단을 할 수밖에 없는데, 여기에 피해자 진술뿐만 아니라 피고인의 진술 등도 검토해야 함을 명시하고 있다. 결론적으로 첫째, 법관의 성별에 따라 준강간사건을 바라보는 시각의 차가 사실상 존재하고 법관의 판단은 논리성을 갖추더라도 주관적일 수밖에 없어서, 여기에 심신상실 또는 항거불능을 객관적으로 측정할 수 있는 지표를 개발하여 법관이 참고할 수 있도록 해주어야 한다. 둘째, 검찰이나 법원에서 전문가에게 진술분석을 의뢰할 경우 피해자의 진술뿐만 아니라 피고인의 진술도 함께 분석하도록 하는 것이 적절하다. 대법원도 이러한 입장을 취하고 있다. 셋째, 항거불능에서 ‘현저히 곤란한 상태’에 대하여 좀 더 구체적인 법적기준이 필요하다. 넷째, 대부분의 준강간사건에서 피해자는 강간을 주장하고 피고인은 화간을 주장하는 경우가 허다하므로 현재까지의 준강간사건에서 강간과 화간의 패턴을 양성평등적 관점에서 유형화하여 법관에게 판단기준을 추가적으로 제시해 줄 필요가 있어 보인다. This study explores the criteria for determining whether a victim of a sexual crime was in a state of mental loss or unable to resist due to intoxication and sleep at the time of the alleged rape by the defendant. To this end, this paper reviewed literature and court cases regarding Quasi-Rape. Academically, blackout and passing out are significantly mentioned in relation to alcohol consumption, whereas in court cases, the focus is often on whether the victim's mental state during sleep after drinking, which is not unconsciousness but a weakened or incomplete state of consciousness, constitutes an inability to resist. However, recent Supreme Court rulings highlight that in cases where time has passed and the victim later claims to have been in a state of inability to resist, the judge must make a highly logical judgment based on a comprehensive review of various evidences, including not only the victim's statement but also the defendant's. In conclusion, first, there exists a factual difference in perspective on attempted rape cases depending on the judge's gender, and even though the judge's decision is logical, it can still be subjective, indicating a need for the development of objective measures for mental loss or inability to resist. Second, it is appropriate for the prosecution or court to request expert analysis of statements, considering both the victim's and the defendant's statements. Third, more specific legal standards are needed for the ‘significantly difficult situation’ in the case of inability to resist. Fourth, since most attempted rape cases involve the victim alleging rape and the defendant alleging consensual sex, it appears necessary to typify the patterns of rape and consensual sex from a gender-equality perspective and provide judges with additional criteria for judgment.