종중 법리의 딜레마

송민경(Song, Minkyoung) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.137

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 판결을 계기로 종중의 구성원이 공동선조의 후손 중 성년 남자에서 성년 여자로까지 확대되었다. 이러한 판결의 취지는 그 결론의 정당성에 있어서 별다른 이의가 없지만, ‘종중이 자연발생적으로 성립한다’는 기존의 판시를 그대로 되풀이하고 있다는 점에서 학계로부터 많은 비판을 받고 있다. 즉, 대법원이 종중을 둘러싼 법률관계의 기초로 삼고 있는 ‘종중의 자연발생론’이라는 특수한 법리가 우리나라 고유의 재래의 관습과 일치하지 아니하며, 비법인사단의 성립에 있어 구성원들 사이의 자발적인 조직행위를 요구하는 단체 법리와의 관계에서도 모순을 야기한다는 것이다. 그러나 종중의 자연발생론은 종중의 성립시기에 관한 사실명제의 차원의 진술을 내포함은 물론, 종중의 구성과 정체성에 관한 규범명제의 차원의 진술로까지 이해되어야 하기 때문에 학계의 비판은 다소 성급한 면이 없지 않다. 진정한 문제는 이러한 규범명제적 진술이 갖는 의미가 무엇인지, 과연 그것이 현행 법체계에서 타당한지 여부가 될 것이며, 이는 결국 종중 관습의 고유성과 근대법의 이상 사이의 딜레마의 문제로 환원하여 이해할 수 있을 것이다. 대법원은 이러한 딜레마에 직면하여, 종중의 구성과 법적 운명에 관하여는 종중 관습의 고유성을 강하게 관철하는 한편, 종중의 일상적인 운영과 재산처분행위에 관하여는 단체의 자율성을 크게 존중하는 양면전략적 해석을 구사하고 있다고 평가할 수 있는데, 이러한 태도는 어느 한쪽의 논리나 요구에 치우치지 않은 채 구체적 타당성을 도모하며 사안을 해결하고자 하는 최고 법원 특유의 현실적인 정의감을 반영한다. 그러나 이러한 추상적인 법리가 소송내적으로 전개되는 과정을 따라가다 보면, 양면전략적 법리에 예기치 못한 틈새가 발생함을 알 수 있고, 이러한 법리적 패러독스를 어떻게 해소하여 나갈지가 향후 종중이 주체가 된 각종의 법률관계에서 중대한 법 해석 과제로 부상할 전망이다. The membership of Jongjung(the families of the same clan) has been expanded to adult women since the decision of the Supreme Court of Korea in 2002Da1178. Although the decision cannot be objectionable in its final analysis, it has been confronted with severe criticism from many commentators in that it repeated the sentence from the earlier decision that “Jongjung spontaneously comes into existence when an ancestor dies.” They criticize it because it does not sit well with our old tradition on Jongjung and produces contradiction with the general principle that unincorporated association needs voluntary organization by its members. Yet the above mentioned criticisms seem to make hasty decisions without considering the fact that the nomogenesis thesis concerning Jongjung connotes a normative proposition as well as a factual proposition. The issues are the meaning of the normative preposition and its validity under our law and order, which can be translated into the dilemmatic problem between the originality of Jongjung tradition and the idea of modern civil law. The Supreme Court of Korea, confronted by the dilemma, has introduced two frontal positions which strongly support the originality of Jongjung on the matter of its membership and identity and at the same time respect the autonomy of Jongjung with regards to its ordinary operation and disposition. This interpretative strategy reflects a realistic sense of justice that tries to settle the dilemma emphasizing concrete validity without leaning toward either of the two. Nevertheless, if we follow the development of the strategy in a lawsuit, the two frontal interpretation would encounter an unexpected gap. Henceforth, to alleviate this interpretative paradox is expected to be a major task in responding to legal questions relating to Jongjung.

종중재산을 둘러싼 법적 분쟁에 관한 연구

강인철(Kang Inchul) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.119

종중재산을 둘러싼 분쟁들은 크게 종중과 종중원 사이에서 발생하는 분쟁과 종중재산의 처분과 관련하여 종중과 제3자 사이에서 발생하는 분쟁으로 나뉠 수 있다. 필자는 이러한 분쟁들을 처리함에 있어서 유의할 쟁점들을 각 분쟁의 유형별로 살펴보았다. 먼저 종중이 원고인 소송에서 유의하여야 할 점들을 논의하였다. 특히, 종중과 종중유사단체의 구별을 중심으로 실무상 많이 혼동되는 점을 살펴보고 위 두 단체를 구별할 수 있는 기준을 제시하였다. 이어서, 종중과 종중원 사이에서 벌어지는 내부적인 문제 중 명의신탁을 둘러싼 법적 분쟁에 관하여 판례가 제시하고 있는 10가지 간접자료들에 대한 평가방법을 분석적으로 검토하고 실제 사건을 처리함에 있어서 유용한 판단기법을 제시하였다. 다음으로, 종중에 의한 종중재산의 처분과 관련된 법리를 살펴보았고, 거래의 안전을 도모하기 위하여 종중재산 처분결의에 관한 무효기준을 통상 종중과 종중원들 사이에서만 문제되는 결의무효 기준보다는 보다 엄격하게 적용하여야 한다는 견해를 펼쳤다. 그리고 종중재산의 분배결의와 관련된 분쟁에 대하여 다루면서, 종중재산의 분배 가능론의 입장을 지지하였고, 학설상 별다른 언급이 없었던 분배결의의 공정성 판단에 관한 자료를 분석하고 분배결의 사건과 관련하여 유의하여야 할 점에 대한 견해를 표명하였다. The legal disputes concerning the properties of Jongjung(families of same clan) are classified into two groups. One is a dispute occurring between Jongjung and its members, the other is a dispute occurring between Jongjung and a third party in the course of the disposition of Jongjung's properties. I study the several aspects of these disputes and address several legal issues that must to be kept in mind when handling cases concerning Jongjung's properties. First, I introduce the legal issue originated from the differences between Jongjung and Quasi-Jongjung, which is a popular issue in numerous Jongjung's cases, and deliver my opinion about the way how to tell the differences between them. Second, I analyze the ten-parts test that is used to determine whether Jongjung and its members had made a title trust agreement, and present the way how to weigh the each factor in such a case. Next, I examine the principle of law about the disposition of Jongjung's properties. And I deliver my own opinion that in a case where the safety of trade about Jongjung's properties is questioned, court should be more careful in invalidating the resolution which was made in a general meeting of Jongjung. Finally, I agree to the opinion that Jongjung's properties can be distributed among its members, and present the standards that can be used in determining the fairness of distribution of Jongjung's properties, and show my opinion about some issues that will be helpful in dealing with a distribution case.

宗中의 농지 취득 및 소유에 관한 연구

류창호 아주대학교 법학연구소 2010 아주법학 Vol.4 No.2

종중의 농지소유제한제도는 종중의 부동산소유제도와 직접적으로 관련 이 있다. 종중은 권리능력이 없는 사단이지만 현행 『부동산등기법』상 종 중 명의로 부동산소유권등기를 할 수 있는 길을 열어 놓고 있다. 그러 나, 명의신탁제도는 일제가 조선부동산등기령을 시행하면서 전국의 부동 산을 등기하도록 하되, 종중 명의의 등기를 차단한데서 유래된 편법적인 관습이라는 점에서 종중 재산의 명의신탁은 현대법의 원칙에 부합되도록 재검토할 필요가 있다. 특히 종중 재산의 명의신탁은 명의신탁을 통한 종 중의 농지소유를 가능하게 하는 또 하나의 편법이 허용됨으로써, 종중의 농지취득을 금지하는 농지법 및 경자유전의 원칙을 선언한 헌법정신과도 충돌될 수 있다. 이러한 점을 기초로, 종중의 농지소유금지제도에 대한 전제로서 종중의 부동산소유제도에 대한 몇 가지 대안을 제시하였다. 첫째, 종중의 권리능력 취득을 용이하게 하여 종중이 권리능력을 가진 사단으로서 재산을 소유할 수 있도록 비영리법인에 대한 규제를 허가주 의에서 인가주의 또는 준칙주의로 전환하는 방안을 모색할 필요가 있다. 둘째, 명의신탁 되어 있는 종중재산을 종중명의로 등기할 수 있도록 특 별법의 제정이 필요하다. 셋째, 부동산실명법상 명의신탁이 허용되는 예 외사유에서 종중을 제외하여 종중재산의 명의신탁을 금지하는 것을 고려 할 필요가 있다. 현행 농지법상 종중은 원칙적으로 농지를 소유할 수 없으나, 예외적으 로 농지법 시행 이전부터 소유하고 있던 위토 등 농지 및 『민법』제 1008조의3 의 규정에 의한 묘토를 승계한 경우에 한하여 농지의 소유가 허용된다. 다만 명의신탁의 방법으로 새로운 농지를 취득할 수 있는 편 법도 현행 법제상 허용되고 있다. 특히 종중이 소유한 농지 중 위토에 대해서는 그 인정 필요성이 적지 않다. 현재에도 농지법 부칙 및『민법』제1008조의3의 규정에 의해서 종중의 농지소유는 부분적으로 허용되고 있으나, 이는 법체계상 불명료한 점이 있고 종중의 농지소유의 필요성을 반영하여 농지법 제6조의 예외사유로 추가할 필요가 있다. 또한, 종중의 농지소유가 농지법 제6조의 규정에 의하여 허용되는 경 우에는 사실상 중중이 직접 농업경영을 할 수 없으므로, 농지의 위탁경 영에 관한 농지법 제9조 및 제23조를 개정하여 종중이 소유하는 농지의 위탁경영과 종중 소유 농지의 임대차·사용대차를 아울러 허용할 필요가 있다. 그러나, 농지법 제6조에서 종중의 농지소유를 부분적으로 허용하 는 경우에 농지의 취득만을 목적으로 하는 종중의 난립이 예상될 수 있 으므로, 이를 규제하기 위하여 농지법 시행령에서 종중의 정관과 종중원 의 수 등의 자격요건을 명시하게 하는 방안도 고려할 필요가 있다. 즉 경자유전의 원칙은 현행 헌법상의 농지소유에 대한 기본원칙이라는 점에 서 종중의 농지소유는 가능한 한 경자유전의 원칙의 기본틀을 훼손하지 않는 범위에서 한정되어 인정되어야 한다.

종중재산의 보존을 위한 소송의 원고적격

김상영 부산대학교 법학연구소 2024 법학연구 Vol.65 No.2

According to the en banc decision of Korean Supreme Court (2004Da44971) in 2005, in the case of filing a lawsuit in the name of the families of the same clan(hereinafter referred to as the clan) itself, there is a problem that the lawsuit is dismissed inappropriately due to a defect in the general meeting call procedure (defect in eligibility of the plaintiff), and the lawsuit is dismissed inappropriately and cannot even enter the main hearing. In reality, it is extremely difficult for all members to file a lawsuit as an essential joint lawsuit. If an individual member files a complaint for the preservation of the property of the families of the same clan(hereinafter referred to as the clan property), he/she will not be able to enter the main case hearing because he/she does not meet the legal requirements due to a defect in the eligibility of the plaintiff(Standing Requirement). Considering the question of whether it is contrary to substantive justice that the clan property is actually neglected without receiving relief in the state of invasion, discussions on the provisions of the Civil Act's collective ownership, the act of preserving the clan property under collective ownership, the pattern of joint ownership of the clan property, the eligibility of the plaintiff and the necessity of the resolution of the general meeting in the lawsuit for the preservation of the clan property were examined. In conclusion, it is unreasonable to strictly require a conference call procedure such as identifying and notifying the contact information of each member for a resolution at the general meeting of the clan to recover the infiltrated clan property from a large group with about 30,000 members. Furthermore, rejecting the main case hearing due to defects in litigation requirements due to defects in the convocation and resolution procedure of the general meeting of the clan is contrary to the substantive justice and lacks specific validity. Under the premise that the clan is an other association than a juristic person, it is unfair to interpret that members cannot individually perform conservation acts in accordance with the collective ownership regulations under the Korean Civil Act. In principle, other association than a juristic person can file a complaint under its own name after a resolution at the general meeting of members, but it should be considered that preservation can be carried out of course if there is an exceptional urgency or special circumstances, and for this purpose, each member can file a complaint with a standing requirement. In light of the characteristics of the clan, I think it is necessary to ease the strict interpretation of the eligibility of the plaintiff in a lawsuit for the preservation of the clan property unless it is for the preservation of the clan property but for other purposes. Therefore, even for the realization of substantive justice, which is the ideal of the Civil Procedure Act, the eligibility of the plaintiff in a lawsuit for the preservation of the clan property should not be strictly interpreted in the name of the clan or in a way that all members of the clan must do through a resolution of the general meeting of the clan as in the above en banc decision. Like sharing or joint ownership, which is another form of joint ownership, it is desirable to make an interpretation that recognizes the eligibility of the plaintiff for individual members of the clan. And unlike a lot of other associations than a juristic person, in the case of the clan, the members are connected by blood, and they are scattered across the country, making it difficult to grasp the whereabouts and information of the members. In particular, it is very difficult and almost impossible for large-scale families of the same clan with thousands to tens of thousands of members to take the procedure for notifying the general meeting. In light of these characteristics, it is necessary to simplify the procedure for notifying the... 2005년의 전원합의체 판결(2004다44971)에 의하면, 종중 자체의 명의로 제소하는 경우에는 총회소집절차의 하자(당사자적격 흠결)로 소송요건을 갖추지 못하여 소가 부적법 각하되어 본안심리에 들어 가보지도 못하는 문제가 생기고, 종원 전원이 필수적 공동소송으로 제소하는 것도 현실적으로 극히 곤란하며, 종중의 종원 개인이 종중재산의 보존을 위해 제소하는 경우에는 당사자적격 흠결로 역시 소송요건을 갖추지 못하여 본안심리에 들어 가보지도 못하게 된다. 이처럼 종중재산이 침탈된 상태에서 실질적으로 구제를 받지 못하고 방치되고 있는 것은 실체적 정의에 반하지 않는가라는 문제의식에서 민법의 총유규정에 관한 논의, 총유와 보존행위, 종중재산의 공동소유 모습, 종중재산의 보존을 위한 소송의 원고적격 및 총회결의의 요부 등을 살펴보았다. 결론적으로 종원이 3만 명 정도가 되는 대규모의 종중에서 침탈된 종중재산을 되찾기 위한 종중총회 결의를 위하여 종원의 연락처를 일일이 파악하여 통지하는 등의 회의소집절차를 엄격하게 요구하는 것은 무리이고, 나아가 그러한 종중총회 소집․결의절차의 하자로 인한 소송요건 흠결로 본안심리를 거부하는 것은 실체적 정의에 반하고 구체적 타당성을 결여한 것이라고 생각한다. 또한 종중이 법인이 아닌 사단이라는 전제에서 우리 민법상의 총유 규정에 의거하여 종원들이 개별적으로 보존행위를 할 수 없다고 하는 해석론은 부당하다고 생각한다. 원칙적으로 법인이 아닌 사단이 사원총회의 결의를 거쳐 자체 명의로 제소할 수 있지만, 예외적으로 긴급을 요하거나 특별한 사정이 있는 경우에는 보존행위를 당연히 할 수 있다고 보아야 하고 이를 위해 그 구성원도 각자가 당사자적격을 갖고 제소할 수 있다고 생각한다. 종중의 특성에 비추어 종중재산의 보존을 위한 것이 아니라 다른 목적으로 소권을 남용하는 것이 아닌 한 종중재산의 보존을 위한 소송의 원고적격에 대하여 엄격한 해석을 완화할 필요가 있다고 생각한다. 따라서 민사소송의 이상의 하나인 적정과 관련하여 절차적 정의 실현에서 나아가 가급적 실체적 정의 실현을 위해 종중재산의 보존을 위한 소송의 원고적격에 대하여 현재 판례의 태도처럼 종중의 총회결의를 거쳐 종중의 명의로 하거나 종중 구성원 전원이 하여야 하는 식으로 원고적격을 엄격하게 해석할 것이 아니라 공동소유의 또 다른 형태인 공유나 합유와 마찬가지로 종중 구성원 개인에게도 원고적격을 인정하여야 한다. 그리고 여타의 법인이 아닌 사단과 달리 종중의 경우에 종원이 혈연으로 이어져 있는데다가 전국에 산재하여 종원들의 소재와 정보를 파악하기 어렵고, 특히 종원의 수가 수천 명에서 수만 명에 이르는 대규모의 종중은 총회소집통지절차를 취하는 것이 매우 곤란하며 거의 불가능한 특성에 비추어 총회소집통지절차를 간략화 하여 실질적 분쟁해결이 가능한 방도를 열어줄 필요가 있다. 특히 종중이 법인이 아닌 사단으로서 종중 명의로 또는 종중 구성원 개인이 종중재산의 보존을 위한 소송을 하는 경우에는 특별하게 별도의 종중총회결의를 필요로 하지 않는다는 해석을 하거나 최소한 종중총회결의와 관련하여 보통 요구되는 엄격한 소집통지절차를 대폭 완화할 필요가 있다.

종중에 관한 판례이론의 비판적 검토

김대경 한국재산법학회 2018 재산법연구 Vol.35 No.3

Bei dieser Arbeit geht es um die kritische Untersuchung der Lehre von Rechtsprechung über Jongjung. Die Lehre der Rechtsprechung garantiert keine materielle Legitimität in systematischen oder spezifischen Streitigkeiten mit den Rechtsvorschriften des Zivilrechts. Aber die Kritiken an der Lehre von Rechtsprechung können jedoch nicht akzeptiert werden. Dies liegt daran, dass die bestehende Lehre der Rechtsprechung zur Aufrechterhaltung und Entwicklung unseres eigenen traditionellen Jongjung in Abwesenheit der Vorschriften beigetragen hat. Auch wenn streng die Existenz einer Körperschaft als ein Verein verlangt wird, kann darüber hinaus ein Widerspruch entstehen, in dem eine ähnliche Verein anerkannt wird, oder kann ein Verein kein Eigentumsrecht beanspruchen, wie im Fall eines Vertrauens in den Namen eines Eigentums. Daher ist die rechtliche Beziehung um das Jongjung sehr kompliziert. So in den letzten Jahren gab es einen Standpunkt, der behauptet, das allgemeine Recht oder das Sonderrecht zu regeln. Aber dieser Versuch sollten vorsichtig erforderlich sein, weil seine Wirksamkeit bzw. radikalen Änderung der Rechtstheorie über das Jongjung zu grundlegenden Veränderungen der Lehre von Rechtsprechung über das Jonjung führen können. Abschließend ich freue mich darauf, dass dieser Artikel zur Entwicklung der Theorie der Rechtsprechung über das Jongjung beitragen und in der wieteren Forschung helfen wird. 종중에 관한 판례이론은 우리 민법의 법인관련 규정과의 체계정합성 내지 구체적 분쟁에서의 실질적 정당성을 담보하고 있지 못하다. 그렇다고 하여 종래 판례이론에 대한 비판론을 그대로 수용할 수는 없는데, 왜냐하면 기존의 판례이론이 종중에 관한 명문규정이 부재한 가운데 우리 고유의 전통인 종중제도의 유지 및 발전에 기여하여 왔다는 점, 또한 자연발생적 인적결합체인 종중에 사단법인으로서의 실체를 갖출 것을 엄격하게 요구하게 되면, 종래 종중유사단체를 종중으로 인정하게 되거나 종중재산의 명의신탁에서처럼 종중이 종중재산에 대한 권리를 주장할 수 없게 되는 모순이 발생할 수도 있기 때문이다. 이렇듯 종중은 자연발생적으로 성립되는 것으로 보면서도 민법상 비법인사단으로 규율되는 양면성을 가지며, 이를 규율할 근거가 되는 규약이나 관습법이 불명확할 뿐만 아니라 그 적용기준 또한 불확정적이라는 점 등은 종중을 둘러싼 법률관계를 더욱 복잡하게 하는 요인이 되고 있다. 그리하여 최근에는 종중에 대하여 일반법 내지 특별법으로 규율할 필요성을 주장하는 견해까지 등장하고 있는데, 이러한 시도는 그 실효성뿐만 아니라 자칫 판례법으로 확립된 종중에 관한 법이론에 근본적인 변혁을 초래할 수 있다는 점에서 향후 신중한 접근이 요구된다고 하겠다.

종중회계의 개선방향에 관한 연구

김석웅(Kim Seok-Woong),이재성(Lee Jae-Sung),이우목(Lee Woo-Mock) 한국국제회계학회 2008 국제회계연구 Vol.0 No.24

종중회계는 유교적 조상숭배를 위한 목적으로 종중이 보유하는 종중자산, 부채, 자본 등의 변동을 보고하기 위하여 이루어지는 비영리회계이다. 현재의 종중회계는 단식회계, 현금회계를 바탕으로 이루어지고 있어서, 종중의 주요한 자산 및 자본에 대한 회계정보 제공이 어렵고, 내부통제와 법적 특수성 때문에 횡령사건이 종종 발생되는 문제점이 제기 되고 있다. 그럼에도 불구하고 여타의 비영리회계의 병원회계, 학교회계 등과 비교하여 아 직도 개념의 정립이나 회계지침의 제정이 이루어지지 않고 있다. 최근, 한국회계기준원에서 비영리법인을 위한 회계지침서가 마련되었으나, 종중회계의 실정에 비하여 너무 복잡 하고 어려운 문제점이 지적된다. 본 연구에서는 기존의 종중의 회계장부의 내용을 분석하여 종중회계가 독립된 비영리회계로서 성립할 수 있는지를 일반적 비영리회계기준 등과 비교해서 그 타당성과 한계점을 지적하였으며, 구체적으로 우리나라 종중의 실정에 맞는 회계기준을 특유한 계정과목과 함께 제시하였다. 앞으로 우리나라의 종중회계기준을 제정하는 데 도움이 될 수 있을 것이다. This study suggests that the Clan accounting can be conceptualized in conformity with the published concepts. postulates and structures of the nonprofit business accounting. And this study suggests proper accounting polices as follows: (1) Financial statements incluse Balance Sheet, Income Statement, Cash Flow Statement, because such concepts are familiar the Clan accountants. (2) Assets be recorded on cost basis and properly depreciated. and disclosed with fair value in case of properties. (3) Equity be recorded as net worth of Assets at the time of initial bookkeeping dates. and contributions for basic net worth be recorded as increase of Equities instead of recording as regular revenues. (4) Such accounts as occurs uniquely in the Clan transactions were illustrated as the reference table.

宗中에 관한 判例分析

한삼인 대한변호사협회 2007 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.369

종중은 조상숭배의 전통사상에 바탕을 둔 우리나라의 독특한 관습상의 제도라 할 수 있다. 한국인의 일반적인 상식으로는 종중의 존재를 부인하지 못한다 할 것이다. 성과 본을 같이 하는 공동선조의 후 손은 성년이 되면 그 성별에 관계없이 자연적으로 종중 구성원의 자격을 얻고, 사망함으로써 그 지위 를 잃게 된다. 종중에 대한 문제는 ‘종중의 실재 여부, 종중 대표자의 정통성․적법성 여부, 종중총회 소집의 적법성 여부, 종중총회 결의의 유효성 여부, 종중재산의 처분을 둘러싼 종중재산의 보호문제 등’ 여러 가지가 있다. 종중에 관한 성문법체계가 없는 민법하에서 판례는 종중에 관한 법률문제를 모두 관습(판례)에 의하 여 해결하려는 태도를 유지하고 있다. 그러나 종중에 관한 관습은 고정 불변하는 것이 아니라 사회사 정의 변화에 따라 끊임없이 변화하는 것이고, 그 변화의 내용은 성문법의 개정과는 달리 반드시 명확 하지 않다는 점에 문제의 심각성이 있다. 종중을 비법인사단의 일종으로 파악하면서도, 그 성립요건 등과 관련하여 사단성을 완화하는 등의 판 례이론으로는, 종중을 둘러싼 법률관계의 명확성을 기하는 데는 한계가 있을 수밖에 없다고 생각한다. 이 글은 종중의 내․외부관계를 둘러싼 대법원 판례를 비판적으로 분석․검토함으로써 종중에 관한 판례의 동향을 파악․정리하고, 그 바탕 위에서 종중 특유의 법리를 체계화하려는 목적을 갖고 있다.

종중재산의 귀속과 분배

진상욱 한국토지법학회 2017 土地法學 Vol.33 No.2

Clans are unique and traditional to Korea. As a clan is a customary association that is naturally created group of a tribe that consists of men who have come of age for the purpose of conducting religious service, protecting the graves of collective ancestors and enhancing friendliness among the members, and “the descendants who share the family name with the collective ancestors shall be deemed naturally to be the members of the clan when they come of age, regardless of their gender”(Refer to the Supreme Court Full Bench Decision 2002Da1178 Delivered on July 21.). A clan has property to achieve its purposes, and the income generated from the clan property mainly is used to conduct the religious services for the ancestors and might be used to assist clan members. The Supreme Court has viewed a clan as an unincoporated private association and decided that the clan property is owned by all members of the clan. But a clan is a private association that concurrently retains the character of the unincoporated association and the unincoporated foundation. And the ownership of the property depends on the legal nature of the clan property. Considering the formation, purpose, management and the disposition of the clan property, it would be reasonable to follow to the individual characteristics of the clan. Therefore, the clan property is viewed to be belong to the clan for the religious services and be managed and disposed of in accordance with it’s purpose by the clan, so it shall be interpreted that distribution to the clan members shall not be tolerated. 종중은 공동선조의 분묘수호·봉제사 및 후손 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족집단이고, 공동선조의 후손은 성년이 되면 성별의 구별 없이 종중원이 된다. 종중은 혈연공동체로서 자연발생적이지만 법적인 단체로 인정되기 위한 최소한도의 조직행위와 인적·물적설비가 있어야 한다. 종중은 그 법적성격을 비법인사단이라고 하는 것이 통설·판례이지만, 다양한 형태를 띠고 있는 종중의 법적성격을 일의적으로 비법인사단으로 인정하고, 종중재산을 종중원의 총유로 파악하여 종중분쟁을 해결하려는 것으로는 구체적으로 타당성 있는 결과를 얻을 수 없을 것이다. 따라서 종중의 법적성격은 종약, 재산의 출연형태, 기관의 구성, 활동형태 등을 종합적으로 판단하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다. 종중은 그 목적을 달성하기 위하여 개인과는 독립된 위토·종산 등의 종중재산을 가지고 있다. 종중재산은 종중원의 공동출연에 의하여 형성되는 경우에는 종중의 법적성격을 비법인사단이라고 볼 수 있는 경우가 많을 것이고, 공동선조·상속인 또는 소수의 후손이 출연한 재산만으로 운영되는 종중은 비법인재단으로 파악할 수 있는 경우가 있을 것이지만, 공동선조가 출연한 재산에 종중원이 공동출연을 하고 종중원이 공동으로 종중을 운영하고 있다면, 비법인사단과 비법인재단의 법적성격을 동시에 가지고 있는 단체로 인정될 것이므로, 일반적인 종중활동은 비법인사단으로 운영하고, 종중재산에 관련된 문제, 즉 재산의 처분이나 분배의 경우에는 비법인재단의 성격을 감안하여 종중문제를 해결하는 경우에 구체적으로 타당한 결과를 얻을 수 있을 것이다. 특정한 목적을 수행하기 위한 종중재산은 원칙적으로 처분할 수 없으나, 그 목적 달성에 위배되지 않는 경우에는 종약이나 종중총회의 결의에 의하여 처분할 수 있다. 그 처분의 대가를 규약이나 종중총회의 결의에 의하여 종중원 등에게 분배할 수 있다는 견해도 있으나, 종중재산의 분배는 그 재산이 종중의 소유에 남아있지 않는 증여에 해당하는 것으로 종중의 본질을 침해하는 행위이고, 특히 종중이 비법인재단의 성격을 가미하고 있다고 판단하는 경우에는, 사원이 없는 비법인재단의 본질상 그 재산을 분배할 수는 없다.

종중의 본질과 종중재산의 법리에 관한 판례분석

배성호 대한변호사협회 2012 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.428

A clan is spontaneously generated organization, in which descendants who have a blood relationship naturally gather together and form a group, while holding a memorial ceremony for the repose of their ancestors. As such a group is covered by the civil law, it may be said that a clan should not be included in corporations but rather in associations or unincorporated associations. In other words, a clan may also be an artificial organization of descendants, who hold a memorial service and promote friendship. If they establish clan rules as needed, this is an act of artificial organization. In this respect, a clan is artificial but, traditionally, a clan has not existed as an artificial organization but rather as a spontaneously generated one. Since members of a clan are decided according to the legitimacy of legal acts for managing and disposing the properties of the clan, it is significant to discriminate between members of a clan and members of clan meetings, especially in relation to the distribution of clan properties. A clan is an association which does not have any specific form of capacity to enjoy rights, and any descendents of an ancestor can rightfully be members of the clan irrespective of their sex or age ; nevertheless, minorities may not be qualified to participate in a clan meeting, especially a general meeting of members. In particular, a clan member can be discriminated from a clan meeting in that the former is a member of a spontaneously generated organization while the latter is a member of an artificial organization, which is set up reflecting changes in the times and the clan. According to judicial precedents, it is not logically appropriate that the properties of a clan shall be distributed to members of a clan meeting who are not members of the clan but are instead only descendants of their common ancestor. Therefore, the qualification of members of a clan and the distribution of a clan properties should be interpreted uniformly so as to properly and adequately settle clan-related problems. 종중이 자연발생적이라고 하는 것은 혈연관계에 있는 후손들이 공동선조에 대한 제사를 지내면서 자연스럽게 모여 단체를 형성하게 되고, 이들 단체가 민법으로 수용되면서, 법인 아닌 사단 내지비법인사단으로 포섭된 것이라 할 것이고, 한편으로 종중은 후손들이 모여 제사와 친목을 도모하는 것이 인위적이라고 할 수 있고, 필요하여 종중규약 등을 제정한다면 이 또한 인위적인 조직행위가 될 것이므로, 일면에서는 인위적인 면도 갖고 있다 할 수 있지만, 전통적으로 존재하는 종중은 인위적이기에앞서 자연발생적이라고 하는 것이 종중의 실체에 좀 더 가까운 것이라 할 것이다. 그리고 종중에 있어서 종중원의 확정은 종중재산의 관리․처분에 관한 법률행위의 적법성을 판단하는 기준이 되므로, 종중재산의 분배와 관련하여 특히 종중원과 종회원을 구분하는 것은 의미가 있다. 종중은 특수한 형태의권리능력 없는 사단인데, 공동선조의 자손이면 남녀노소에 관계없이 당연히 종중의 구성원이 될 수 있으나 미성년자 등의 경우에는 종중의 사원총회인 종회의 구성원이 되는 자격은 제한될 수 있다. 특히종중구성원과 종회구성원을 구별한다면 자연발생적인 것은 공동선조의 자손인 종중구성원이며, 종회구성원은 시대와 종중에 따라 변화할 수 있는 인위적인 것이라고 설명할 수 있고, 판례에서의 종원 개념으로는 종중원이 아닌 공동선조의 후손에게 재산을 분배한다는 것과의 논리적 정합성을 찾기 어렵다. 따라서 종중원의 자격문제와 종중재산의 분배문제는 통일적으로 해석함이 종중문제를 정확히 파악할수 있고, 구체적 타당성을 가질 수 있다. 한편 종중재산은 종중의 목적수행을 위해 유지․관리되고, 종중재산의 설정목적 및 형성과정 등에 비추어볼 때, 원칙적으로 처분과 분할의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 중중재산의 자유로운 처분은 목적재산인 종중재산의 본질에 반한다고 할 수있기 때문이다. 그러나 종중재산의 처분 및 분배금지는 시대의 변화에 따른 사회적․경제적 요구의 부합이라는 점에서 다소 수정을 가할 필요가 있기 때문에, 법인에 관한 법적 논리의 일관성의 유지와 법정책적 관점에서 종중재산의 처분 내지 분배를 합리적 범위 내에서 제한하는 것이 타당하다고 본다

종중과 종가 -법률관계, 분재 사례에 대한 대법원 판례를 중심으로

김화섭 ( Kim Hwa-seop ) 한국계보연구회 2013 한국계보연구 Vol.4 No.-

종중과 종가(종손) 사이에서 발생하는 법률관계를 대법원 판례를 중심으로 살펴봄으로써 바람직한 관계 설정의 가능성을 모색하고자 한다. 종중 이란 공동 선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 사람을 종중원으로 하여 구성되는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서, 특별한 조직 행위를 필요로 하는 것이 아니고 관습상 당연히 성립하는 것이다. 종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반 관습에 의하여 종장 또는 문장이 총회를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리나라의 일반관습이다. 종중 총회는 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중 총회 소집 절차가 필요하지 않으나, 그 외에 별도로 종중 총회를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종중 관행이 없는 한 종중원 중 통지 가능한 모든 성년 이상의 남자에게 소집 통지를 함으로써 각자가 회의와 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 한다. 종중의 법적 성격은 권리 능력 없는 사단(비법인 사단)이므로 종 중 소유의 재산은 종중원의 총유이다. 따라서 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표 자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 않은 행위는 무효이다. 종가는 계보상의 줄기와 가지의 관계를 나타낼 때에 쓰는 말로서, 이론 상으로는 본계(本系)에서 갈라지는 마디의 수만큼 종가가 있을 수 있다. 그러나 일반적으로는 집단적인 동질성을 가지는 부계 친족 집단의 큰집을 가리킬 때에 사용하는데, 종가의 가계는 끊겨서는 안 되는 것으로 여겨 자손이 없을 때에는 양자에 의해서라도 그 가계를 계승시키려 하였다. 또한, 종가가 경제적으로 어려울 경우에는 그 친족 집단이 종가를 공동으로 돕는 것을 이념으로 하였으나 호주 상속, 재산 상속 제도의 확립과 함께 축소되었다. 종중와 종가(종손) 사이의 법적 분쟁은 1910년대 실시된 토지조사사업 당시 「조선부동산등기령」에서 ‘종중’의 등기 권리 능력을 인정하지 않았기 때문에 종중 재산을 종중의 명의로 등기할 수 없었고, 토지조사사업을 거치면서 많은 종중 재산들이 종손 혹은 종중의 일부인 이름으로 등기를 마쳤는데, 바로 이 등기 명의인들이 다른 종중원과의 협의 없이 종중 재산을 처분하면서 심화되었다. 최근에는 과거 활동도 하지 않고 실체도 불분명하던 종중이 총회를 개 최하여 대표자 선정, 규약 제정을 하고 종손 또는 종가의 재산을 종중이 명의신탁한 것이라고 주장하면서 먼저 소송을 제기하는 경우가 늘어가고 있는데, 위와 같은 대법원의 명의신탁인지 여부에 관한 판단 기준을 따르면 대부분의 종손 명의 부동산은 종중 소유라고 판단될 여지가 많게 되는 문제가 발생하고 있다. The purpose of this study is to seek the way to establish a sound relationship between families of the same clan and the head family (the eldest grandson of the head family) by looking into their legal relationship in the precedents of the supreme court of Korea. The families of the same clan is a spontaneous and customary ethnic group comprised of adult members of the family for the purpose of protecting the graves of their ancestors, holding a memorial service for their ancestors and promoting their family bond. Therefore, no other special acts are required to organize the group but it is naturally established customarily. The representative of the families of the same clan is elected following the family custom, if there is any. If there is no particular family custom, it is elected following general customs: A leader of the clan or the family calls a general meeting and the decision will be made by majority. If there is no elected leader of the family and particular family custom or rule for its appointment, in Korean general custom, the oldest and the highest alive member of the family tree will family line. Moreover, it was a tradition for the whole kinship group to help the head family when it is having hard time, however, the tradition faded away with the establishment of inheritance systems of family headship and property. Legal conflicts between the families of the same clan and the head family (the eldest grandson of the head family) became worse during the land investigation business in 1910: The families of the same clan could not register their property in their name, as the families of the same clan was not acknowledged to be entitled to make registration according to the Real Property Registration Act in Joseon. During the land investigation business, a lot of properties owned by the families of the same dan were registered in the name of the eldest grandson of the head family or a member of the family clan and such registered titleholders disposed their properties without consent of other members of their family. There have been more cases that the families of the same clan, which did not actively function or clearly exist in the past, start to hold a general meeting to elect their representatives and set their rules. Their goal is to file a lawsuit insisting that there was a title trust agreement between the families of the same clan and the eldest grandson of the head family/the head family. According to the standard of judgment of the Supreme court, it could become a problem that the properties in the name of the eldest grandson of the head family are likely to be judged as the properties owned by the families of the same clan.