조사자 증언의 문제점과 개선방안

박성민(Park, Sung-min) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.2

조사자 증언은 2007년 형사소송법 개정으로 정식으로 제도화되었지만, 그 필요성에 대한 논란이 끊이지 않았다. 하지만 2020년 형사소송법의 개정으로 검사작성 피신조서의 증거능력요건이 강화되면서 향후 조사자증언의 중요성이 부각되는 상황이다. 본 논문은 이와 같은 상황에서 조사자증언에 있어 조사자와 피의자의 대립관계 및 조사자 진술의 객관성에 대한 의문을 근거로 조사자증언의 증거가치를 부정하는 입장을 반박하고 이를 재확인하였다. 조사자의 법정진술 내용은 다양해서 피의자 및 참고인의 수사기관 진술로서 그들의 법정 진술과 상이한 진술일 수도 있고, 진술과정에서의 상황적 묘사일 수도 있으며, 범행현장의 목격담일 수도 있다. 따라서 피의자와 참고인의 진술이 엇갈리거나 참고인이 수사기관에서 진술 후 법정에서 진술을 거부하는 경향이 있는 성폭력범죄, 가정폭력범죄, 데이트폭력범죄의 경우 조사자증언의 중요성은 극대화된다고 할 수 있다. 이에 본 논문에서는 조사자증언과 수사기관 작성 조서의 증거능력이 충돌하는 형사소송법적 문제를 해결하면서 그 효율성을 극대화할 수 있는 방안을 제시하였다. 우선 조사자증언을 요증사실의 직접증거보다는 간접증거로 사용할 것을 제안하였고, 참고인이 증언거부권을 행사하면 조사자증언의 증거능력을 부인하는 판례의 입장을 비판하면서 원진술자의 진술불가능 사유에 심리강제 및 회유 등 범죄심리학적 요소를 감안할 것을 제안하였다. 그리고 제316조의 특신상태요건이 조사자와 조사자 아닌 자의 구별이 없다는 점을 비판하면서 조사자의 경우 진술채득과정의 적법절차를 특신상태와 구별하여 별도의 요건으로 구성할 것을 주문하였다. Police officer’s testifying in court was formally institutionalized by the amendment of the Criminal Procedure Law in 2007, but the necessity of the Police officer’s testifying was constantly controversial. However, with the revised Criminal Procedure Law in 2020, the requirements for admissibility of the suspect interrogation protocol written by prosecutor have been strengthened, and the importance of the Police officer’s testifying in court is emerging. In such circumstances, this thesis based on the confrontation between the police officer and the suspect and the objectivity of the police officer s statements, refutes the position of denying the evidence value of police officer’s testifying in court and reaffirmed the evidence value of this. The statements in court of the police officer are diverse. For example, a statement different from the statement of the suspect and the reference person at the investigative agency, a circumstantial description in the process of statement, or an sightings of the crime. Therefore, in the case of sexual assault crimes, domestic violence crimes, and dating violence crimes in which the statements of the suspect and the reference person has a tendency to mix or the reference person has a tendency to reject the statement in court after making a statement in an investigative agency, the importance of the Police officer’s testifying in court can be said to be maximized. Therefore, in this thesis, a method to maximize the efficiency of police officer’s testifying in court was proposed. And the problem of criminal procedure law, in which police officer’s testifying in court and the admissibility of the evidence of the report prepared by the investigating agency conflict, was solved. First of all, it was proposed to use police officer’s testifying in court as indirect evidence rather than direct evidence about the fact of requiring proof. And it was argued that the necessity requirements included criminal psychological reasons. In addition, while criticizing the lack of distinction between the police officer and the others in the circumstantial guarantees of trustworthiness of Article 316, the police officer requested that the due process of the statement acquisition be distinguished from the circumstantial guarantees of trustworthiness and constitute a separate requirement.

수사절차상 조사자증언의 증거능력에 대한 검토

장승일 ( Seung Il Jang ) 경상대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.21 No.3

본고는 피의자신문조서와 조사자증언제도의 관계를 통해 조사자증언의 실효성을 비판적으로 검토하였다. 수사절차상 진술증거의 증거능력의 문제는 조사증언제도, 형사소송법 제 316조 1항, 의 입법을 통해 어느 정도 해결되었다고도 보여지지만 여전히 실무에서는 독립적인 증거로서의 사용을 제한하고 있는 것이 사실이다. 다수의 학자들은 조사자증언제도가 과거의 법해석론에서 벗어나 독립증거로서 가치를 부여한 입법적 선택이었음을 강조하면서 공판중심주의의 원칙에 부합하는 증언제도라고 평가하고 있다. 조사자 증언에 증거능력 부여를 입법적으로 찬성하는 입장은 외국의 입법례를 제시하면서 비교법적 보편성을 가지고 있다는 점을 바탕으로 경찰의 인권친화적 수사의 정착에도 도움이 된다는 점을 강조하고 있다. 또한 증거능력이란 법률상 제약이 없는 한 원칙으로 무제한적으로 인정되어야 하고, 모든 증거는 증거능력이 인정되는 것을 전제로 법관의 자유로운 심증에 따라 판단하게 하는 것이 자유심증주의에 부합한다고 한다. 그러나 조사자증언제도는 현행법 제312조 3항과 병존할수 없는 조문이며, 검사에게 복수의 법정현출수단을 부여함으로서 실질적으로 동일진술에 대한 중복증거를 허용하는 것이다. 유무죄 판단자료가 현출형태를 달리하여 이중으로 판단되는 것은 타당하지 않다. 또한 검사의 경찰관사전면담은 증언의 내용에 영향을 미칠수 있고, 조사자증언의 내용을 검사가 지시할 가능성도 상존한다. 조사자증언을 통해 강압수사, 이중수사가 줄어들 것이라는 전망도 단지 기대에 불과하다. 나아가 조사자증언은 유죄를 입증하는 측에서 제시할수 있는 객관적인 증거방법이 아니며 실질적으로도 조서와 동일한 수사자료라고 볼 수 밖에 없다 더구나 수사의 결과물로서 조서 작성의무가 인정되고, 피의자신문조서가 증거능력을 인정받을 수 있는 현재의 법상태하에서는 조사자증언이 독립적인 증거로 활용될 가능성은 낮다고 보인다. 조사자증언제도가 활발히 이용되기 위해서는 수사단계에서의 투명성과 신뢰성이 무엇보다도 중요하다. 그러나 아직도 피의자신문단계에서 변호사의 참여가 활발하게 이루어지지 않고 있으며, 피의자신문단계에서 변호사의 참여가 활발하게 이루어지지 않고 있으며, 피의자신문단계에서의 국선변호인제도등 해결해야할 과제가 남아있다. 이처럼 수사단계에서의 투명성을 충분히 담보하는 장치가 확보되지 않은 상황에서 피의자신문조서와 형식만 다른 조사자의 증언에 대해 독자적으로 증거 능력을 갖도록 규정한 제316조 1항은 법 제312조 3항과의 관계에 비추어 모순된 입법이며, 법률에 규정되었다 하더라도 실무를 통해 적절히 규제하여야 할 것이다. The statement of investigation authorities introduced in the revised 2007 Criminal Procedure Law was intended to root out the practice of dual investigation and further to develop a human-rights-friendly investigation culture within the police by diminishing the dominant authority of prosecutors. Nevertheless, in 5years since the revision of the law the statement of investigation authorities seems not to have been applied in practice so much as it was initially intended Whether to grant the admissibility of evidence to the statement of investigation authorities has been controversial depending on how to translate the trial-oriented court proceeding. Judicial precidents vary on a case-by-case basis: some accept the admissibility of evidence regarding the statement of investigation authorities, while others deny it Some hold a view that the unmittelbarkeitsprinzip via offense and defense in court and the statement of invwstigation authorities need be activated for defendants to aggressively defend themselves based on the police officer`s interrogation dossiers as in some foreign powers.39) Still, the statement of envestigation authorities cannot but be considered a legislative error on the ground that it is inconsistent with other regimes that have been enacted to ensure interrogatories are written in the course of investigation of suspects and to secure the legality and fairness. The police officer`s interrogation dossiers and the statement of onvestigation authorities are in effect identical. They differ from each other in terms of the presentation form only, leading to an irrational dual presentation of the evidence used for a judgment of guilt or innocence in a criminal trial. Acoordingly, apart from whether to accept the admissibility of evidence in regard of the police officer`s interrogation dossiers, it is not valid to grant the independent admissibility of evidence to the statement of investigation authorities. Also, given the current conditions where prosecutors and the police maintain superior-subordinate relationships, interviews before testimonies could compromise the independence and fairness of such testimonies. Yet, even when the admissibility of evidence is denied regarding the protocol of examination of a suspect, which is qualitatively identical to the statement of investigagion authorities, it may be used as the evidence for impeachment under certain conditions. To apply the statement of investigation authorities further in practice, transparency and credibility in the investigation stage is most important. However, in practice, lawyers are far from active participation and other issues including court-appointed lawyers in the interrogation of a suspect need be addressed. When any regime is hardly secured to guarantee transparency in investigation, the Article 316-1 stipulating that the admissibility of evidence should be granted to the statement of investigation authorities, which differs from the police officer`s interrogation dossiers in terms of the presentation form only, is an irrational enactment in light of the Article 312-3 of the law. Hence, adequate restrictions via strict interpretation are required although it is stipulated in the law.

개정 형사소송법 제312조에 대한 검토 - 조사자증언은 과연 최우량증거인가? -

홍진영 한국형사소송법학회 2020 형사소송 이론과 실무 Vol.12 No.1

2020년 개정 형사소송법의 입법자는 검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 피고인이 내용을 인정하는 것을 요건으로 하여서만 증거능력을 인정하는 것으로 형사소송법 제312조 제1항을 개정하고, 제2항을 삭제하였다. 위 개정안이 시행되는 시점부터는 피고인이 수사기관에 대하여 피의자로서 한 진술은 조사자증언을 통하여만 법정에 현출될 수 있게 된다. 영상녹화물은 이전에도 그러하였던 것처럼 본증으로서의 지위를 부여받지 못함은 물론, 향후에는 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 수단으로서도 사용될 수 없게 된다. 이와 같은 입법의 전제는 조사자증언만이 피고인의 수사기관에서의 진술을 법정에 현출시킬 수 있는 “최우량증거”인 반면 피의자신문조서와 영상녹화물은 불량증거라는 것이다. 조사자증언을 최우량증거로 보는 이유는 그것이 공판중심주의와 피고인의 방어권 보장에 가장 부합하는 증거이기 때문이라고 한다. 그러나 조사자증언의 내용은 결국 증언자의 주관적 기억 능력에 의존할 수밖에 없는데다가 피의자의 진술의 취지를 수사기관에 유리한 방향으로 왜곡한다는 조서의 위험을 고스란히 안고 있어 피의자의 진술 내용을 그대로 기록한 영상녹화물보다 정확한 증거방법이라고 할 수 없으며, 이와 같은 위험이 피고인의 반대신문권 행사를 통하여 효과적으로 상쇄된다고 할 수도 없다. 위증죄의 압박이 조사자증언의 진실성을 담보할 수 있다는 견해도 있으나, 조사자가 위법한 수사를 은폐하기 위하여 의도적으로 거짓된 진술을 할 경우에는 위증죄가 위하의 수단으로 효과를 발휘하는 데에 한계가 있고, 조사자가 수사의 부적절성에 관한 인식 없이 인지적 편향 또는 허용된 수사기법의 한계에 대한 오해, 무지로 인하여 피의자의 진술을 왜곡하는 경우에는 선서가 증언의 교정 가능성에 어떠한 영향도 주지 못한다. 오히려 미국에서는 조사자증언에 대하여 필요 이상의 신뢰가 부여됨으로써 피고인이 수사기관에서 허위의 자백을 한 사건에서 잘못된 유죄 판결이 선고되어 왔다는 반성 하에 피의자신문의 영상녹화를 의무화하고 영상녹화물을 본증으로 사용할 수 있게 하는 주가 점차 늘어나고 있는 모습을 볼 수 있다. 우리의 법 개정은 이러한 흐름에 오히려 역행하는 것이다. 개정 형사소송법이 시행된 이후 조사자증언에 대하여는 특신상태의 증명을 엄격하게 요구하여, 피의자신문 과정이 영상녹화되어 있지 않거나 변호인 참여권이 보장되지 않은 상태에서 진술이 이루어진 경우에는 조사자증언을 증거로 채택하지 않아야 한다. 이와 같은 절차의 운영에 의거하여 기록에 근거가 남아 있지 않은 조사자의 주관적인 증언이 피의자의 진술에 관한 증거로 사용되는 상황을 최대한 방지할 필요가 있다. 이와 같은 절차 운영으로 인하여 발생할 수 있는 증거의 공백은 영상녹화물 또는 녹음물, 녹취서에 대한 본증성을 인정함으로써 채우는 것이 바람직하다고 생각된다. The 20th National Assembly amended article 312 of the Criminal Procedural Act to restrict the admissibility of the written record of interrogation produced by the prosecution by allowing admissibility only when the defendant agrees the contents of his own statement are truthful. When the amended article 312 takes effect, the statement of the defendant in the investigation stage can be allowed as evidence only through the testimony of those who interrogated the defendant or participated in the interrogation. The video-taped interrogation cannot be admitted as material evidence, let alone it cannot be used to authenticate the written record of interrogation. The lawmakers’ premise is that the interrogator’s testimony is the best evidence that can be presented to the factfinder, while the written record or the video-taped interrogation is bad evidence. The reason for regarding the interrogator’s testimony as the best evidence is allegedly because it is the most suitable to enhance the principle of trial-oriented procedure and the right to defense. However, the interrogator’s testimony is imperfect evidence that always implies danger of error because it relies on the fragile and subjective memory of the interrogator, as well as the interrogator’s tendency to distort the nuance of the defendant’s statement for the prosecution’s own advantage. While it is argued that the pressure of the oath can ensure the honesty of the interrogator, the oath is not effective when the interrogator has a very strong incentive to conceal his own misconduct or when the interrogator’s cognitive bias or ignorance of the limits of interrogative techniques causes him to distort the nuance and the real intention of the defendant’s statement. In the United States, the overestimate of the credibility of the interrogator’s testimony has regretfully produced a handful of wrongfully convicted defendants who are innocent. As a result, more and more jurisdictions have amended their criminal procedural codes to mandate video-recording of the interrogation process and to allow the videos to be admissible as evidence, instead of the interrogator’s testimony. After the amended article 312 takes effect, the court should reject the admissibility of the interrogator’s testimony when there is no assurance of the circumstantial guarantee of trustworthiness. For example, when the interrogation was processed without the participation of the defendant’s attorney, let alone when it is not recorded, the interrogator’s testimony cannot be allowed because there is no objective measure to confirm it correctly reflects the defendant’s statement. Furthermore, it is necessary to amend the Criminal Procedural Act to allow the admissibility of video-taped or recorded statements to prove the contents of the defendant’s statement in the investigative stage.

사법경찰관의 조사자증언과 수사상 진술의 증거활용

한연규(Han Yon Kyu) 대검찰청 2018 형사법의 신동향 Vol.0 No.60

조사자증언제도의 도입, 효과 등에 대해서는 다양한 의견이 존재하나, 경찰 수사상 이루어진 피의자의 진술을 증거활용할 수 있게 해준다는 점에서 조사자증언제도의 도입에 본질적 의미가 있다. 실무적으로는 조사자증언의 활용도가 매우 떨어지는데 그 이유로는 ➀ 특신성 기준이 명확하지 않아 예측하기 어렵고, 증명력 문제를 혼합하여 판단하는 경우가 많아 증거능력을 인정받기가 매우 까다로운 점 ➁ 경찰 피의자신문 조서의 증거능력을 인정하지 않는 법제를 근거로 법원에서 조사자증언을 특히 엄격히 해석할 뿐 아니라 증거신청조차 잘 받아주지 않는 실무상 관행 ➂ 경찰 조사과정에서 피의자 진술의 임의성을 담보할만한 제도적 장치의 부재 등을 들 수 있다. 특히, 증거능력과 증명력을 혼합시켜 특신성을 판단할 경우 조사자증언이 증거능력으로서 정당한 평가를 받지 못하는 문제가 발생한다. 이는 조사자증언의 위축과 직결된다. 법정에 현출시킬 수 있는 증거능력 판단의 기준을 모호하게 가져갈 수 있기 때문에 증거를 제출하는 자부터 판단하는 자에 이르기까지 증거로 사용할 수 있을지 여부에 대해 예측하기 어려운 상황을 만들 뿐 아니라 그런 증거가 나오는 상황을 꺼리게 만드는 문제점이 있다. 조사자증언제도의 활성을 위해서는 법원에서는 특신성을 증거능력의 요건으로 이해하여 진술의 임의성과 ‘직접 관련’되거나 임의성을 ‘추단’할 수 있는 기준으로 특신성을 판단하여야 한다. 독일, 프랑스, 미국, 영국, 일본 등 외국 주요 국가들은 방식, 요건 등에 차이가 있었으나 모두 수사절차상 진술을 증거로 활용하고 있는 점을 고려할 필요가 있다. 장기적으로는 조사자증언의 문제가 아닌 조서 외 증거현출 방법으로서 피의자의 인정 진술(수사 당시 조서 기재내용과 같이 진술한 사실을 인정하는 진술) 및 영상녹화물의 증거능력을 인정할 필요가 있다. 외국 주요 국가들처럼 수사상 진술을 확보하고 유지할 수 있는 제도적 장치들이 충분히 마련되는 경우에는 증거의 영역에서 조사자증언이나 인정진술, 영상녹화물 등이 검찰 작성이든, 경찰 작성이든 조서를 완전히 대체할 수 있는 수단으로서 기능할 수도 있다고 생각한다. There is a fundamental meaning in the introduction of the police officer’s testimony in court, because it allows us to use a statement of a suspect on the police investigation as evidence, although there are diverse opinions on the issue of application and effect of police officer’s testimony in court. In practice, police officer’s testimony in court is less in use by the following reasons: ➀ It’s not easy to predict because the special credibility as an admissibility aren’t clear. Furthermore, we often judge by confusing admissibility and reliability of evidence, hence it is very difficult to be recognized for admissibility of evidence. ➁ On the basis of an unauthorized act on admissibility of evidence of a police protocol of examination of a suspect, there has been a practical custom in which the court not only interprets strictly police officer’s testimony, but does not even accept an application for evidence in court. ➂ During the police investigation, it can’t be said that there are institutionalizing means to guarantee the voluntariness of the suspect’s confession. in particular, judging the special credibility as an admissibility by mixing admissibility with reliability results in problems where the police officer’s testimony is not evaluated properly as evidence. This is directly related to the contraction of the police officer’s testimony. A criterion of judgment for admissibility of evidence to be presented in court can be ambiguous and this doesn’t only makes those who presents evidence reluctant to encounter a problem, creating a situation that is difficult to predict whether being used as evidence but also makes those who judges it avoiding situations where such evidence is presented. For the activation of the police officer’s testimony in court, the judge should receive the special credibility as an admissibility with the element for the admissibility of evidence, consequently gauge whether it is ‘directly related’ or ‘presumptive’ in the voluntariness of the statement. We need to consider that major foreign countries such as Germany, France, the United States, Britain and Japan use statements in the investigative stage as evidence, although there were some differences in methods and requirements. From a long-term point of view, the suspect’s consistent statements and the video recording should be recognized as the admissibility of evidence. If there are enough institutionalizing devices to secure and maintain statements in investigative stage like major foreign countries, in the realm of evidence, police officer’s testimony, consistent statements, video recordings, could be served as a way to completely replace the protocol whether written by the prosecutor or by the police.

수사서류 및 조사자증언의 증거능력 인정여부에 관한 판례의 경향 및 분석

정웅석(Jeong, Ung-Seok) 한국형사소송법학회 2014 형사소송 이론과 실무 Vol.6 No.1

현재 수사서류 및 조사자증언의 증언능력 인정여부에 관하여 가중요건설을 취한 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결로 다시 돌아가자는 한 축(조서와 진술의 일체화)과 수사서류와 별도로 조사자증언의 증거능력을 인정할 수 있다(조서와 진술의 분리)는 또다른 축의 대립으로 정리할 수 있으며, 판례는 개정법상의 조사자증언을 인정하면서도‘특신상태’에 대한 제한된 해석을 통하여 증거능력을 차단하려는 입장으로 볼 수있다. 다만 아이러니하게도 양 설 모두 그 근거로 ‘공판중심주의’를 거론하고 있다는 점이다. 즉 전자의 견해는 공판중심주의 원칙상 수사서류의 공판정 제출을 엄격히 제한해야 한다고 주장하면서, ㉠ 검사작성 피의자신문조서의 경우 피의자였던 피고인이 성립을 진정을 부인하면 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 증명되어야 하는데(형사소송법 제312조 제2항), 조사자증언은 ‘객관적 방법’에 해당하지 않으므로 조서의 증거능력을 인정하기 위한 보완적 내지 보충적 방법으로 부정됨에도 불구하고 이러한 조사자증언을 동법 제316조 제1항을 통해서 쉽게 증거능력을 부여하려는 시도는 타당하지 않으며, ㉡ 사경작성 피의자신문조서의 경우도 피고인이‘내용을 인정’해야만 증거능력이 인정되는데(동법 제312조 제3항), 그 피고인을 조사한 조사자의 증언에 대하여 증거능력을 인정하는 것은 사경작성 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한한 입법취지에 반한다는 것이다. 반면에 후자의 견해는 공판중심주의 원칙상 수사서류의 공판정제출을 제한 내지 부정한다면 수사기관이 조사한 증거에 대하여 구두주의 원칙상 조사자의 증언을 통해서 공판정에 제출할 수 있는 통로를 열어주어야 한다는 입장이다. 생각건대 아무리 수사기관의 역할에 대한 불신이 팽배해 있다고 하더라도 기소하는 자(검사)의 증거제출에 대하여 기소당하는 자(범죄자)에게 ‘증거능력판단의 주도권’을 주는 것은 당사자주의는 물론 공판중심주의와 배치될 뿐만 아니라 국가형벌권의 형해화를 초래할 것이다. 공판중심주의가 충실하게 실현된다는 미국, 영국, 독일 등의 증거법을 비교해 보더라도 증거법 문제에 있어 수사절차상 진술증거를 어떤 범위에서 사용할 것인가의 문제는 영미법계나 대륙법계에서 중심적인 문제는 아닌 것으로 보인다. 왜냐하면 영미법계의 전문법칙과 대륙법계의 직접주의 방식의 큰 차이가 증인의 공판정외 진술을 사용할 것인가에 있었는데, 그것은 전문법칙의 일반원칙으로서만 차이가 있었을 뿐 전문법칙에서도 많은 예외이론을 발달시켜 이미 증인의 공판정외 진술의 많은 부분을 사용하고 있으며, 나아가 최근의 경향은 공판정에 출석한 증인의 공판정외 진술에 대하여 미국에서도 넓게 인정하고 있을 뿐만 아니라 영국은 아예 입법적으로 인정하는 것으로 변경하여 독일의 직접주의적 방식과 거의 차이가 없게 되었기 때문이다. 따라서 공판중심주의와 관련된 증거법의 세계적 경향은 이제 증거를 어떻게 현출시킬 것인가에 중점이 있으며, 다만 수사절차상 진술이라도 원진술자가 나오지않고 조서만으로 대체하지는 않으며, 일단 원진술자가 법정에 나와 진술하게 하는 것을 우선시한다는 점이다. 이는 공판중심주의의 심리는 공중에 의한 사법통제의 이념하에 공판정에 모인 다른 사람이 공판의 과정을 보고, 알아듣고 따라갈 수 있는 방식으로 하여야 한다는 요청의 관점에서 보면 기본적인 것이다. 현행 형사소송법도 “공판정에서의 변론은 구두로 하여야 한다”고 명시적으로 구두변론주의(동법 제275조의3)를 규정하고 있다. 따라서 구두주의 원칙상, 증거판단의 우선순위로 조사자의 증언(법 제316조 제1항)이 나와야 하며, 보충적으로 조서 내지 영상녹화물을 활용해야 할 것이다. According to Criminal Procedure Act Article 312(3), if the defendant denies the authenticity in the formation of the procotol, it isn't admissible as evidence. But according to Criminal Procedure Act Article 312(6), if a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect, such statement is admissible as evidence only if it is proved that the statement was made in a particularly reliable state. The other side, according to Evidence rule 402 in America, all relevant evidence is admissible, except as otherwise provided by the Constitution of the United States, by Act of Congress, by these rules, or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority, evidence which is not relevant is not admissible. and Rule 401. defines as “relevant evidence” evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence. So to speak, the defendant have the control of the admissibility in korea, but in America, if it has relevant, all relevant evidence is admissible, except as otherwise provided by the Constitution of the United States, by Act of Congress, by these rules, or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority. And A priority of the taking of evidence is accepted more the procotol than a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect in Korea. But a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect is accepted more than the procotol in America. Also, in connection with the hearsay rule in Korea, Article 312 ①, ② of the revised-Criminal Procedure(CCA) provides for the Admissibility of the Protocal containing interrogation of a suspect by a public prosecutor. But It is uncertainly that Article 312 ①, ② of the revised-Criminal Procedure(CCA) provides for the Admissibility of the Co-defendant󰡑out of court statement. Because the defendants may be charged together or separately, even if they are alleged to have participated in the same act or transaction. So in America, whether the Co-defendant admits or denies having made the statement, it has been questioned whether the opportunity for cross-examination sufficiently deals with the incriminated Co-defendant󰡑dilemma. Indeed, the cross-examination of one defendant by another may sometimes involve such conflict and antagonism between them that a severance will thereby be necessary. In light of this, trial courts should more explicitly and vigorously inquire on a case-by-case basis whether there are unacceptable risks. But In my opinion, I think that the Admissibility of the Co-defendant󰡑out of court statement should be allowed as Article 312 ①, ② of the revised-Criminal Procedure(CCA), not Article 312 ④ of the revised-Criminal Procedure(CCA). Because it seems to me that“interlocking” bears a positively inverse relationship to devastation. A co-accused' confession will be relatively harmless if the incriminating story it tells is different from that which the accused himself is alleged to have told, but enormously damaging if it confirms, in all essential respects, the accused' alleged confession. So, it is necessary to re-build up A priority of the taking of evidence and A concept of the admissibility in the connection with court-oriented Trials. It is time that a device on the security of the statement in the Investigation must be discussed to exercise the social justice. I think that the law must be enforced to be more efficiently and consistently through the testimony of a person in a criminal proceeding. In this context, Investigator have to develop a strong sense of responsibility for the realization of nation-wide wishes for clean society.

공범에 대한 조사자증언의 허용여부 및 공범조서와의 관계

정웅석(Jeong Oung-Seok) 한국법학원 2014 저스티스 Vol.- No.143

통상 공범의 진술과 관련하여, 첫째, 공범이 공판정에서 한 진술을 다른 공동피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지, 둘째, 공범이 수사절차에서 한 진술을 다른 공범에 대한 유죄의 증거로 사용하려면 대면권 등 어떠한 요건을 갖추어야 하는지, 셋째, 다른 증거가 없는 경우에 공범의 자백만으로 피고인을 유죄로 인정할 수 있는지 등이 문제된다. 가령 乙로부터 뇌물을 수수하였다는 범죄사실로 기소된 甲에 대한 유죄의 증거로 乙의 법정진술 혹은 수사기관에서의 진술이 유일한 증거인 경우 乙의 위 진술만으로 일관하여 자신의 혐의를 부인하고 있는 甲을 유죄로 인정할 수 있는지 여부와 관련하여 논의되었다. 더욱이 형사소송법 제316조 제1항이 신설되었음에도 불구하고, 공범(乙)의 진술을 들은 조사자(丙)의 증언(乙이 법정에서 자신의 수사상 진술을 부인하는 경우)을 다른 공동피고인(甲)에 대한 증거로 사용할 수 있는지에 대한 논의조차 없었다. 즉 후술하는 것처럼 기존 판례가 조사자증언을 부정하고 있었으므로 공범에 대한 조사자증언의 허용여부는 논의의 대상도 되지 않았으며, 이와 관련된 판례도 전무하다. 그런데 2007년 형사소송법이 조사자증언(형사소송법 제316조 제1항)을 허용하는 방향으로 개정되면서, 과연 공범에 대한 조사자증언까지 허용되는 것인지 여부가 해석상 실천적인 의미를 가지게 된 것이다. 왜냐하면 공범의 진술은 자기의 범행에 관한 진술이면서도 동시에 다른 공범의 범행에 관한 진술이 되는 양면성을 가지므로 공범이 범죄사실을 시인하는 진술을 하게 되면, 자신에 대해서는 자백이 되지만, 다른 공범에 대해서는 참고인진술 또는 증언의 성격을 가지게 되기 때문이다. 따라서 위의 乙이 甲에게 뇌물을 준 사건을 전제로 乙의 진술(자백)에 대한 증거능력을 검토하면, ㉠ 乙의 공판정에서의 자백, ㉡ 乙의 수사상 인정진술, ㉢ 조사자(丙)의 증언, ㉣ 조서의 증거능력의 순으로 정리할 수 있는데, 먼저 공동피고인(乙) 자신에 대한 증거능력의 요건을 검토하면, ㉠과 ㉡은 비전문증거로서 당연히 증거능력이 인정되며, ㉢은 공동피고인(乙)의 조사자(丙)에 대한 반대신문권 + 신용성의 정황적 보장(법 제316조 제1항)을 전제로, ㉣은 작성주체에 따라 검사의 경우는 성립의 인정(반대신문권 무의미) + 신용성의 보장(법 제312조 제1항) 내지 성립의 진정 부인시 객관적 방법의 증명 + 신용성의 정황적 보장(법 제312조 제2항), 사법경찰관의 경우는 내용의 인정(법 제312조 제3항)으로 나눌 수 있다. 그리고 이러한 공동피고인(乙)의 진술이 상피고인(甲)에게 증거능력이 인정되기 위해서는 상피고인(甲)의 반대신문권의 보장으로 해결해야만 할 것이다. 즉 피고인들만 법정에 등장하는 ㉠㉡㉣(제312조 제2항은 불인정)의 경우는 상피고인(甲)의 공동피고인(乙)에 대한 반대신문권으로, 조사자가 법정에 등장하는 ㉢의 경우에는 공동피고인(乙)은 물론 조사자(丙)에 대한 반대신문권까지 보장되어야 할 것이다. According to Criminal Procedure Act Article 312(1), 312(2), a protocol in which the public prosecutor recorded a statement of a defendant when the defendant was at the stage of suspect is admissible as evidence, only if the defendant admits the authenticity in the formation of the protocol or it is proved the statement recorded in the protocol was made in a particularly reliable state when the defendant denies the authenticity in the formation of the protocol. Also, according to Criminal Procedure Act Article 312(6), if a statement was made by a person who interrogated the defendant as a suspect, such statement is admissible as evidence only if it is proved the statement was made in a particularly reliable state. Especially, according to Article 312(3) a protocol prepared by any investigative institution other than a public prosecutor for examination of a suspect is admissible as evidence, only if the defendant, the suspect at the time, or his defense counsel admits its contents in a preparatory hearing or a trial. By the way, the criminal procedure commonly provides for the joinder of defendants, whereby two or more persons may be prosecuted in a single trial together. Assume a case in which defendant A and defendant B have been lawfully joined for trial, but at that trial the prosecutor intends to offer against A a confession by him stating, in effect, that he and B committed the crime. The right of an accused in a criminal case to confront the accomplice against him would be violated if defendant A, by his confession, was an accomplice against B who could not be cross-examined. So to speak, where the powerfully incriminating judicial statements of a co-accused, who stands accused side-by-side with the defendant, are being spread deliberately before the judge in a joint trial. In connection with the hearsay rule in Korea, Article 312(1), 312(2) of the revised Criminal Procedure(CCA) provides for the admissibility of the protocol containing interrogation of a suspect by a public prosecutor. But It is uncertain Article 312(1), 312(2) of the revised Criminal Procedure(CCA) provides for the admissibility of the co-defendant’s out of court statement. Because the defendants may be charged together or separately, even if they are alleged to have participated in the same act or transaction. So in America, whether the co-defendant admits or denies having made the statement and whether the opportunity for cross-examination sufficiently deals with the incriminated co-defendant’s dilemma, these two have been questioned for long time. Indeed, the cross-examination of one defendant by another may sometimes involve such conflict and antagonism between them that a severance will thereby be necessary. In light of this, trial courts should more explicitly and vigorously inquire on a case-by-case basis whether there are unacceptable risks. But in my opinion, I think that the admissibility of the co-defendant’s out of court statement should be allowed as Article 316(1) of the revised Criminal Procedure(CCA), not Article 312(4) of the revised Criminal Procedure(CCA). Because it seems to me “interlocking” bears a positively inverse relationship to devastation. A co-accused confession will be relatively harmless if the incriminating story it tells is different from the statement which the accused himself is alleged to have told, but if it confirms with the statement in all essential respects, the accused’s alleged confession may be enormously damaging for the defendant. In present, a priority of the taking of evidence is accepted more for the protocol than for a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect in Korea. But a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect is accepted more than the protocol in America. So, I think the witness of the investigation should be admitted on the priority of the taking of evidence, if it is proved the statement was made in a particularly reliable

조사자증언에 있어서 특신상태 요건의 구체화 - 2020년 형사소송법 개정을 계기로 -

홍진영 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.1

This article tried to articulate the meaning of the “particularly reliable state” requirement of the admissibility of the interrogator’s testimony, which is expected to be more frequently utilized after the amended article 312 of the Criminal Procedure Act takes effect. Considering the theoretical foundation of hearsay exception, the legislative history of the Act, and comparative legal analysis, the ground for requiring the “particularly reliable state” can be explained from two dimensions. First, the interrogator’s testimony is imperfect to present the defendant’s statement to the courtroom because of the fragility of the interrogator’s memory and the confirmation bias. Second, the legislator of the Criminal Procedure Act intended to limit the possibility of obtaining a false confession, which often comes from the inherently oppressive character of interrogation and the zeal of the interrogator. In order to meet the “particularly reliable state” requirement, the defendant’s statement during the interrogation shall be correctly presented to the courtroom through the interrogator’s testimony. Some other evidence, like video recordings of interrogation, must support the interrogator’s testimony to ensure correctness. In addition, there shall be circumstances of ensuring the reliability and voluntariness of the defendant’s statement by eliminating the possibility of contaminating the statement by conciliation, oppression, leading, or suggesting answers expected by the investigative authority. 본 논문에서는 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력을 제한하는 형사소송법 제312조의 개정에 따라 그 활용이 증가될 것으로 예상되는 조사자증언의 특신상태의 의미를 구체화하고자 시도하였다. 전문법칙 예외 규정의 이론적 근거와 연혁, 비교법적 검토를 종합하여 볼 때, 조사자증언이 증거능력을 갖추기 위하여 특신상태를 요구하는 근거는 두 가지 차원에서 설명할 수 있다. 첫째, 조사자증언은 증언자의 주관적 기억 능력에 의존하는 것이어서 피의자의 진술 내용을 법정에 정확하게 전달하는 데에 한계가 있고, 조사자라는 지위로 인한 확증편향에 따라 피의자의 진술을 왜곡하여 전달할 가능성도 존재한다. 둘째, 우리 형사소송법의 입법자는 수사기관과 피의자 사이에 현저한 권력 불균형이 존재하고 수사기관이 피의자로부터 자백을 얻어내고자 하는 열망을 가진 상태에서 허위 진술을 취득할 가능성에 대하여 경계하는 태도를 보이고 있는데, 특신상태를 별도로 요구하는 것도 그러한 취지에서이다. 특신상태가 인정되려면, 우선 피고인이 피의자신문 당시에 하였던 말이 조사자증언을 통하여 법정에 정확하게 현출될 수 있어야 한다. 따라서 조사자와 피고인 사이에서 피의자신문의 당시의 문답 내용에 대한 이견이 존재한다면, 조사자가 증언하는 바와 같은 진술을 피의자가 실제로 한 사실이 있다는 점이 다른 객관적인 수단에 의하여 증명되어야 한다. 다음으로, 진술 내용의 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있어야 하는데, 적어도 수사기관이 피의자신문 과정에서 피의자를 회유하거나 압박하고, 답변을 유도하거나 암시하는 등으로 피의자 진술을 ‘오염’시키지 않았다는 점이 보장되어야 한다.

조사자 증언제도의 한계와 과제

홍승희 사단법인 한국법이론실무학회 2024 법률실무연구 Vol.12 No.1

2007년 형사소송법 개정으로 제316조 제1항에 도입된 “조사자증언제도” 또한 전문증거의 하나인 전문진술로서 이미 다른 전문증거들도 증거로 활용되는 상황에서 조사자증언제도 그 자체를 특별히 전면적으로 배제할 이유는 없다. 더욱이 공판정에서 진술한다는 점에서 다른 전문증거들과 달리 오히려 공판중심주의의 근간이 되는 구두주의를 활성화하는 것으로 이해될 수도 있다. 그러나 전문증거의 증거사용은 전문법칙에 따른 예외적 사항이며 이때 예외적 증거허용 또한 무제한이 아닌 각 전문증거의 특성에 따라 가능한 한 ‘직접심리주의’와 ‘피고인의 반대신문권’을 보장하는 형태의 증거능력 인정요건을 마련해두고 이에 합치할 경우에만 제한적으로 증거로 사용하도록 하고 있다. 그러나 “조사자증언”의 경우 불명확한 “특신상태”만을 증거능력의 요건으로 두고 있으므로 과연 조사자증언에서의 특신상태가 ‘직접심리주의’ 및 ‘피고인의 반대신문권’을 구현하는지 아닌지 또한 불명확하다. 이제 조사자증언제도는 2020년 형사소송법 개정에 따라 검사 작성 피의자신문조서도 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 마찬가지로 피고인이 법정에서 그 내용을 부인하면 증거능력을 인정받을 수 없으므로, 단순히 수사기관 입장에서 피의자신문조서의 증거능력을 인정받는 강력한 방법이 되는 것을 넘어, 실체적 진실발견과 형사정의를 위해 매우 중요한 수단이 되었다. 이처럼 형사실무에서 실체적 진실발견을 위한 중요한 도구라면 전문법칙의 예외에 대한 정당성확보를 위해 좀 더 노력을 기울여야 하는데 그것은 바로 특신상태 외의 다른 증거능력 인정요건들을 마련하거나 아니면 특신상태의 불명확성을 해소하는 일이다. 물론 특신상태에 대해서는 다른 전문증거에서도 무엇이 특신상태로 인정될 요소인지 불명확하므로 전반적으로 특신상태의 명확화를 위한 노력을 기울여야 하겠지만, 다른 증거능력 인정요건이 없는 조사자증언제도에 있어서의 특신상태의 구체화를 위한 노력이 더욱 시급한 시점으로 보인다. 이러한 특신상태의 구체화는 입증부담이 있는 검사에게도 제한된 수사역량이 보다 더 개별화된 요소에 집중된다는 점에서, 그리고 피고인측에서도 방어권 행사를 준비하는 구체적 대상으로 지목할 수 있다는 점에서 실무를 중심으로 구체화작업에 박차를 가하여야 할 것이다. Now, the investigator testimony system has become not only a powerful way for investigative agencies to recognize the evidentiary competence of suspect interviews, but also a very important tool for substantive truth discovery and criminal justice, as the investigator testimony system is no longer admissible if the defendant denies the contents of the interview in court, as it was amended by the Criminal Procedure Act in 2020. As such, if it is an important tool for discovering the truth in criminal practice, more efforts should be made to secure the justification for the exception to the professional rule, which is to establish other requirements for the recognition of evidentiary competence other than the privileged state or to resolve the ambiguity of the privileged state. Of course, it is unclear what factors should be recognized as privileged status in other expert evidence, so efforts should be made to clarify privileged status in general, but it seems that it is more urgent to make efforts to clarify privileged status in the investigator testimony system without other requirements for admissibility. Such refinement should be driven by practical considerations, as it will allow prosecutors with the burden of proof to focus their limited investigative capabilities on more individualized elements, and it will allow defendants to target specific targets in preparation for the exercise of their defense rights.

조사자증언 제도의 개선방안 - 독일의 직접심리주의에 대한 비교법적 고찰을 중심으로 -

신상현 국민대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.31 No.3

Nach der umfangreichen Umgestaltung der koreanischen Strafprozessordnung im Jahre 2007 wurde die Vernehmung einer Verhörsperson als Zeuge vom Hörensagen eingeführt. Dadurch ist nun gemäß § 316 kor. StPO anerkannt, die Aussagen einer Verhörsperson, welche vor der Hauptverhandlung einen Beschuldigten oder Zeugen vernommen hat, in die Hauptverhandlung einzuführen. Zwar darf die Aussage eines Angeklagten sowie Zeugen in der Hauptverhandlung mit der einer Verhörsperson nicht gleichgesetzt werden, denn die materielle Unmittelbarkeit verlangt, dass das der zu beweisenden Tatsache näher stehende Beweismittel vorzugswürdig ist. Unvermeidbar ist indes, dass das Gericht für die Auffindung der materiellen Wahrheit sowie nach der Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung mindestens den Zeugen vom Hörensagen zu vernehmen hat, wenn ihm keine nähere Beweismittel zur Verfügung steht. Trotzdem kommt solche Angaben weniger Beweiswert zu. § 316 Abs. 1 kor. StPO steht zudem in Widerspruch zu § 312 Abs. 3 kor. StPO. Vor dem Hintergrund ist die Vorschrift des § 316 Abs. 1 kor. StPO hinsichtlich der Vernehmung der Verhörsperson als Zeuge vom Hörensagen reformbedürftig. Es wäre wünschenswert, wenn der Gesetzgeber zusätzlich eine weitere Anforderung stellen würde, um die Aussagen der Verhörsperson im Hauptverfahren möglichst wenig zu verwerten. 2007년 대대적으로 형사소송법을 개정하면서 형사소송법 제316조에 조사자증언 제도가 도입되었다. 그에 따라 수사기관은 제312조 이하의 서면증거를 제출하는 것 이외에도, 제316조의 진술증거(인적증거)를 통해 피고인이나 피고인 아닌 자의 신문내용을 증언의 형태로써 법정에 현출시킬 수 있게 되었고, 동조의 요건을 갖춘 경우 그 증거능력까지 인정받게되었다. 하지만 최대한 범죄사실 증명을 위해 가장 가까이에 있는 증거를 사용해야 한다는 실질적 직접주의 원칙을 더욱 강조한다면, 피고인이나 증인과 같은 원진술자의 진술과 그들을 조사한 자의 증언에 동일한 효과를부여할 수 없다. 물론 피고인이나 증인이 진술 또는 증언거부권을 행사하고 있거나 공판절차에 직접 진술할 수 없는 경우라면, 실체적 진실발견을위해 이러한 부차적인 증거방법이라도 인정하는 것이 필요할 수는 있다. 독일의 경우에도 조사자증언에 관해서 제316조 같은 명문 규정이 존재하지 않지만, 학설과 판례를 통해 그 가능성을 인정을 하고 있다. 그러나그러한 증언의 증거가치(증명력)를 낮게 보고 있다. 이 경우 증인이 증언거부권을 행사하거나 피고인이 신문조서의 내용을부인하는 경우에 문제가 발생하는데, 특히 후자의 경우에는 제312조 제3 항과 제316조 제1항이 충돌한다는 점에서 개선이 필요한 시점이다. 이를위해 단지 조사자의 법정증언의 증거가치를 낮게 취급하는 것을 넘어서그 증거능력 자체를 더 제한적으로 인정해야 한다. 따라서 제316조 제1항에서 조사자증언과 관련된 요건을 강화하는 것이 바람직할 것이다.

검사작성 피의자신문조서의 증거능력

정웅석 ( Jeong Woong-seok ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.1

검사작성 피의자신문조서의 증거능력과 관련하여, 학계에서는 가중요건설을 취한 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결로 다시 돌아가자는 한 축(조서와 진술의 일체화)과 수사서류와 별도로 조사자증언의 증거능력을 인정할 수 있다(조서와 진술의 분리)는 또다른 축의 대립으로 정리할 수 있으며, 판례는 개정법상의 조사자증언을 인정하면서도 `특신상태`에 대한 제한된 해석을 통하여 증거능력을 차단하려는 입장으로 볼 수 있다. 다만 아이러니하게도 양 설 모두 그 근거로 `공판중심주의`를 거론하고 있다는 점이다. 즉 전자의 견해는 공판중심주의 원칙상 수사서류의 공판정 제출을 엄격히 제한해야 한다고 주장하면서, ㉠ 검사작성 피의자신문조서의 경우 피의자였던 피고인이 성립을 진정을 부인하면 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법으로 증명되어야 하는데(형사소송법 제312조 제2항), 조사자증언은 `객관적 방법`에 해당하지 않으므로 조서의 증거능력을 인정하기 위한 보완적 내지 보충적 방법으로 부정됨에도 불구하고 이러한 조사자증언을 동법 제316조 제1항을 통해서 쉽게 증거능력을 부여하려는 시도는 타당하지 않다는 것이다. 반면에 후자의 견해는 공판중심주의 원칙상 수사서류의 공판정제출을 제한 내지 부정한다면 수사기관이 조사한 증거에 대하여 구두주의 원칙상 조사자의 증언을 통해서 공판정에 제출할 수 있는 통로를 열어주어야 한다는 입장이다. 생각건대 공판중심주의와 관련된 증거법의 세계적 경향은 이제 증거를 어떻게 현출시킬 것인가에 중점이 있으며, 다만 수사절차상 진술이라도 원진술자가 나오지 않고 조서만으로 대체하지는 않으며, 일단 원진술자가 법정에 나와 진술하게 하는 것을 우선시한다는 점이다. 이는 공판중심주의의 심리는 공중에 의한 사법통제의 이념하에 공판정에 모인 다른 사람이 공판의 과정을 보고, 알아듣고 따라갈 수 있는 방식으로 하여야 한다는 요청의 관점에서 보면 기본적인 것이다. 현행 형사소송법도 “공판정에서의 변론은 구두로 하여야 한다”고 명시적으로 구두변론주의(법 제275조의3)를 규정하고 있다. 따라서 구두주의 원칙상, 증거판단의 우선순위로 조사자의 증언(법제316조 제1항)이 나와야 하며, 보충적으로 조서를 활용해야 할 것이다. Criminal Procedure Act Article 312(1)(2) was revised as followed: Article 312 (Protocol, etc. Prepared by Prosecutor or Senior Judicial Police Officer) (1) A protocol in which the prosecutor recorded a statement of a criminal defendant when the criminal defendant was at the stage of criminal suspect, shall be admissible as evidence, only if it was prepared in compliance with the due process and proper method, the criminal defendant admits in his/her pleading at a preparatory hearing or during trial that its contents are the same as he/she stated, and it is proved that the statement recorded in the protocol was made in a particularly reliable state. (2) Notwithstanding paragraph (1), if the criminal defendant denies the authenticity in formation of the protocol, it shall be admissible as evidence, only when it is proved by a video-recorded product or any other objective means that the statement recorded in the protocol is the same as the criminal defendant stated and was made in a particularly reliable state. Therefore, according to revised Criminal Procedure Act Article 312(1)(2), a protocol in which the public prosecutor recorded a statement of a defendant when the defendant was at the stage of suspect is admissible as evidence, only if the defendant admits the authenticity in the formation of the procotol or it is proved that the statement recorded in the protocol was made in a particularly reliable state when the defendant denies the authenticity in the formation of the procotol. Also, according to Criminal Procedure Act Article 312(6), if a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect, such statement is admissible as evidence only if it is proved that the statement was made in a particularly reliable state. In present, a priority of the taking of evidence is accepted more the procotol than a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect in Korea. But a statement made by a person who interrogated the defendant as a suspect is accepted more than the procotol in America. So, I think that the witness of the investgation should be admitted on the a priority of the taking of evidence, if it is proved that the statement was made in a particularly reliable state.