정치자금의 기부행위 제한과 정치적 표현의 자유

조재현(Cho, Jae Hyun) 한국헌법판례연구학회 2015 헌법판례연구 Vol.16 No.-

정치적 자유는 민주주가에서 특별한 의미를 가진다. 정치적 자유는 크게 정치적 의사표현, 정당가입과 활동의 자유, 공직선거에서의 입후보자를 지지하는 등의 적극적 참정권 행사의 유형 등으로 구분된다. 정치적 자유 중에서 특정 정당이나 정치인에게 정치자금을 기부하는 행위를 정치적 의사표현의 자유로 이해하는 것이 우리 헌법재판소의 태도이다. 정치적 의사표현의 자유는 정치적 생활영역에서 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성하고 발표할 수 있는 자유를 말한다. 헌법재판소는 정치자금의 기부를 정치적 표현의 자유로 이해하면서, 정치자금 기부행위를 규제하는 것은 정치적 의사표현 자체를 금지하거나 그 내용에 따라 규제하는 것이 아니기 때문에, 표현의 자유의 제한이론 중에서 내용 중립적 제한의 형식으로 인정한다. 헌법재판소는 그 동안 표현의 자유에 대한 제한과 관련하여, 표현내용에 대한 규제와 표현내용과는 무관한 제한을 구분하여 심사기준을 달리하고 있으며, 표현내용과 무관하게 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 폭넓은 제한이 가능하다고 결정해오고 있다. 그런데 이러한 헌법재판소의 결정내용은 다소 비판의 소지가 있다. 정치자금의 기부는 자신의 정치적 신념을 실현하는 수단이다. 그렇기 때문에 정치자금의 기부행위를 규제하는 것은 개인이나 단체의 정치적 신념이나 확신을 규제하는 것으로 볼 수 있다. 경우에 따라서 특정 정치인이나 특정 정당에 대한 정치자금의 기부를 제한하는 것은 내용에 대한 제한 중에서도 특정한 관점에 근거하여 정치적 표현을 제한하는 것이 될 수도 있다. 그리고 헌법재판소의 결정내용처럼 정치자금 기부행위의 제한을 내용 중립적 제한으로 이해한다고 하더라도 그것에 기초한 심사기준의 적용에서도 문제가 있다. 정치자금의 규제를 내용 중립적 제한으로 이해하는 경우에도 구체적인 심사기준의 적용에 있어서는 이전의 결정에 비추어 심사기준을 완화하려는 노력이 심사과정에서 나타나야 함에도 불구하고, 그러한 완화된 심사기준이나 엄격한 심사기준과는 구별되는 심사과정을 발견하기 어렵다는점이다. Political freedom have a special meaning in a democratic country. People realize the political freedom by joining a party, expression of political speech, political gathering, donating political fund, participation in election. In 2011 Hun-ba 254 and 2008 Hun-ba 89, the Korean Constitution Court ruled the related provision of the Political Fund Law that restrict the donation of organization or corporate body is constitutional. In this case, the Constitutional Court have decided that the political donation should be protected as a political speech by the constitution. And the court understand the restriction of the political donation as a content-neutral restrictions. There are three type of regulations, content-neutral restrictions, content-based restrictions, viewpoint-based restrictions in a restrictions of ‘freedom of speech’. Content-neutral restrictions limit expression without regard to the content or communicative impact of the message conveyed. Content-based restrictions limit communication because of the message it conveys. Viewpoint-based restrictions limit speech based upon the specific idea or opinion that is being expressed. Content-neutral restrictions should require intermediate scrutiny or rational basis standard(deferential review), on the other hand content-based restriction and viewpoint-based restrictions on speech receive heightened scrutiny because such restriction pose a danger censoring idea and opinions. There is a somewhat controversial in the decision of the Constitutional Court on restrictions of the donation of the political fund. The court decided that the restriction of the donation of political fund is a content-neutral restrictions, but it could be the content-based restrictions or viewpoint-based restrictions. And in the process of the examination of violation of the constitution on the freedom of speech, there was a missing the consistency, so should be need to maintain consistency in the standard of judgement.

공무원의 표현의 자유의 제한 근거로서 정치적 중립의무의 재조명 : 일본 사례와 공무원 복무규정 제3조 제2항의 합헌성을 글감으로 하여

이혜진(Yi, Hye Jin) 한국국가법학회 2022 국가법연구 Vol.18 No.1

공무원의 경우, 때로는 정치적 중립유지의무라는 명목으로 때로는 품위유지의무를 이유로 다양한 맥락에서 표현의 자유가 제한된다. 특히 표현의 자유는 정치적 편향성이 짙은 것부터 거의 없는 것까지 다양한 스펙트럼이 있을 수 있지만, 정치적 중립의무가 매개되면 그것이 정치적 기본권의 제한이 문제되는 사례인지 단순히 품위유지의무가 문제되는 사례인지 혼동되어 논의되는 경우가 있다. 즉, 공무원의 표현의 자유 제한과 관련하여 정치적 중립유지의무가 문제되는 사안, 상사비판이나 국가정책 비판과 같이 그 성격의 정치적 활동성 여부가 모호한 사안, 그리고 앞에서 언급한 것들과는 구별되어야 하는, 일반적 표현의 자유와 관련되는 사안까지 다양한 범주가 존재함에도 불구하고 이에 대한 구별 없이 ‘전체의 봉사자로서 공무원의 정치활동은 제한될 수 있다’라는 하나의 잣대로만 ‘공무원의 표현의 자유’가 다루어져 왔고, 본고는 상기의 혼동의 원인을 바로 여기에서 찾고 있다. 이러한 단일한 잣대의 적용이 오늘날 공무원에 대해서는 사실상 투표행위 외의 모든 정치적 표현의 자유를 부정하게 되는 것 같은 결과를 가져왔고, 사실상 사상·양심의 자유까지도 부정하게 되는 것 같은 결과를 가져오게 되었다고 지적하지 않을 수 없다. 이글에서는 유사 입법례를 가진 일본의 경우와 비교하여 이러한 정치적 기본권과 정치적 중립의무의 관계성을 다시 살펴보고, 정무직이 아닌 일반직 공무원에 있어서 정치적 중립의무는 무엇을 의미하는지 그 의의를 되새김으로써, 우리나라의 ‘국가공무원복무규정 제3조 제2항’의 합헌성과 관련한 헌법재판소 판결을 재검토해 보았다. 정치적 중립을 보장받기 위한 헌법조항으로부터 일반직 공무원에 대한 정치적 중립 의무를 도출하는 것을 정당화하기 위한 근거로써 국민의 신뢰확보 및 능률적 공무집행을 해석해 내고 있다. 하지만, 이러한 신뢰확보나 능률적 공무집행의 보장은 헌법과 국가공무원법이 본래적으로 제한을 예정한 정치적 기본권과는 직접적 관련성을 찾기 어렵다. 또한, 이들을 정치적 표현의 자유에 대한 제한 근거로서 적용할 때는 단순히 그러한 법익이 침해될 수 있다는 ‘우려’, 예컨대 국민의 행정에 대한 신용실추의 ‘우려’만으로 제한 근거로 삼아서는 안되고 실제로 직무와 관련하여 어떤 장애가 발생하였는지가 반드시 검토되어야 할 것이다. For public officials, sometimes the obligation to maintain neutrality or dignity becomes the reason for limitation on freedom of expression. Especially freedom of expression ranges across the various spectrums from one that is extremely politically biased to one that isn t; if political neutrality comes in as a medium, it complicates the discussion whether it is a case of limitation on political rights or a matter of dignity maintenance duty. That is, although the cases where the dignity maintenance duty becomes a matter regarding freedom of political expression, ambiguous cases whether there were political activities involved such as criticism of one’s superior or national program, and cases related to general freedom of expression which should be differentiated with the former cases all exist with the various spectrum, without clear distinction, ‘freedom of expression of public officials’ has been judged under a single standard, saying ‘As workers for the public, political activity of civil servants is limited’. This paper finds the cause of the confusion here. Having a single standard for its application has brought the consequence where all the political expression of public officials is denied except for the right to vote, finally causing the denial of freedom of belief and conscience. This paper examines the connection between political right and neutrality once again in comparison to the similar legislative examples of Japan, ruminating on the meaning of neutrality in the cases for general public officials as opposed to political service and reappraised the verdict of the constitutional court regarding the constitutionality of Korea’s ‘article 3 (2) of the State Public Officials Service Regulations’. This paper interprets securing the trust of the public as well as efficient execution of official duties as the ground for justification of concluding political neutrality of general public officials from the constitutional article for political neutrality to be guaranteed. However, the guarantee of securing trust and efficient execution of official duties doesn’t provide direct relevance to political rights that the constitution and National Public Service Law essentially limit. Furthermore, when providing these as the restricted evidence for freedom of political expression, simply considering ‘concern’ to be the basis that such benefit of law could be invaded, e.g., the concern of losing credibility in execution by the public, should not be done and thorough examination as to whether further obstruction occurred must be followed.

정치적 표현에 관한 헌법적 고찰 : 선거운동의 자유를 중심으로

최희경 梨花女子大學校 法學硏究所 2010 法學論集 Vol.15 No.1

정치적 표현의 자유 중 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현하는 자유인 선거운동의 자유는 국민의 주권행사에 있어서 핵심적인 것이다. 즉 후보자로서는 유권자들에게 본인의 정치적 식견과 이념을 비롯한 정치적 정체성을 자유롭게 알릴 수 있어야 하고, 유권자의 입장에서는 후보자에 관한 각종 정보에 자유롭게 접근할 수 있어야 하며 지지하는 후보자의 당선을 위해 적극적으로 의견을 개진할 수 있어야 한다. 하지만 선거의 공정성을 확보하고 선거운동의 기회의 균등을 보장하기 위해서는 선거운동의 자유가 무제한적으로 보장되어질 수는 없다. 이에 본 연구는 헌법상 중요한 기본권인 표현의 자유, 특히 정치적 표현을 중심으로 선거운동의 자유에 대한 규제의 위헌성여부를 검토하고자 한다. 즉 선거운동의 주체와 시기의 제한, 선거운동방법의 제한을 중심으로 관련 법률과 헌법재판소의 중요결정 등을 살펴봄으로써 정치적 표현의 자유의 구체적 허용범위를 검토한다. 첫째, 선거운동의 주체의 측면에서 정치적 표현으로서 선거운동의 자유의 제한문제를 살펴본다. 특히 공무원에게 선거에 영향을 미치는 행위를 제한하는 것과 기초의회의원후보자에게 정당표방을 금지하는 문제를 중심으로 정치적 표현의 자유의 허용범위의 문제를 검토한다. 둘째, 선거운동의 기간의 측면에서 정치적 표현의 중요성을 살펴본다. 선거운동기간의 제한의 필요성에도 불구하고 지나치게 짧은 기간을 허용하는 것은 표현의 자유에 대한 침해가 될 수 있음을 살펴본다. 셋째, 공직선거법상의 자유선거의 원칙에도 불구하고 사실상 많은 선거방법들이 금지되고 있거나 제한을 받고 있다. 그러한 선거법상의 규제들은 문서나 언론매체, 통신매체의 특성에 맞는 다양한 정치적 표현행사를 위축시키거나 불가능하게 만들고 있다. 다양한 매체의 발전과 사회 정치적 변화를 선거운동에 대한 규율의 측면에서 접근할 것이 아니라 정치적 표현의 자유를 보장할 수 있는 측면에서 접근하는 것이 바람직하겠다. Among various freedoms of political expression, the freedom of election campaigns that enables to freely express opinions during an election is essential in people’s exercising sovereignty. That is, as a candidate, people should be able to freely publicize own political identity including his political ideas and ideology to voters, while as a voter, they should be able to freely access to various information on candidates. However, it is impossible to guarantee the freedom of election campaigns without any restrictions in order to secure fairness of elections and to offer equality in opportunity during election campaigns. Therefore, the current study aims to review unconstitutionality of regulations on the freedom of election campaigns focusing on political expression, that is, the freedom of express, a constitutionally important basic right. Accordingly, the study reviews a concrete permitted limit of the freedom of political expression by examining related laws and important decisions made by the constitutional court focusing on restrictions on the subject and period of election campaigns, and restrictions on election campaign methods. First of all, the study intends to examine restrictions on the freedom of election campaigns in terms of the subject of election campaigns. In particular, the study reviews restrictions on the freedom of political expression focusing on restrictions on civil servants’ behaviors that influence elections and a ban on local assembly legislators’ advocating a certain party. Secondly, the study reviews the importance of political expression in terms of the period of election campaigns. Although the necessity for limiting the election period is insisted in order to protect fairness and avoid excessive competition, too short period may infringe the freedom of political expression because candidates can’t publicize their political belief or political views sufficiently.

공무원의 정치적 표현의 자유와 제한

이한태(Lee,Han-tae) 호남대학교 인문사회과학연구소 2010 인문사회과학연구 Vol.26 No.-

얼마 전 공무원노조의 민주노총가입에 관하여 국가가 반대 입장을 표명함에 따라 논란이 된 바 있으며, 최근에는 공무원의 정치 활동을 금지하는 내용의 ‘국가공무원 복무규정 개정안’에 대해 국가인권위원회가 반대 입장을 밝힘에 따라 공무원의 표현의 자유 및 정치적 중립과 관련된 문제들이 우리사회의 뜨거운 감자가 되고 있다. 이러한 정치적 표현의 자유는 정신적 자유와 정치적 자유의 핵심으로, 인간으로서 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하는데 있어서 가장 기본적인 권리인 동시에, 현대 민주주의에서 국민주권을 실현하는 필수불가결한 궁극적 기본권이다. 현행 헌법과 법률은 공무원에게 정치적 중립을 요구함에 따라 공무원의 정당·정치단체 가입 및 이들에 대한 지지·반대, 정치적 의견을 발표하거나 신문 등 간행물에 게재하는 것을 전면 금지하고 있다. 물론, 그 이유가 공무원 인사에 대한 정치적 간섭을 배제 하여 공무원의 신분을 보호함으로써 행정의 안정성과 전문성을 확보하려는 등의 여러 가지 필요성에 있다고 하더라도 과도한 제한은 공무원의 표현의 자유를 원천적으로 가로막는 구실을 하는 바, 공무원들이 정치에 대해 침묵으로 일관하는 것이 과연 민주주의 발전과 본인들의 기본권을 위해 바람직한 것인가에 의문이 제기된다. 공인인 그 직위를 이용한 정치적 의사표시를 하는 것은 금지 할 수 있지만, 국민 한 사람이라는 개인으로서 하는 정치적 의사표시까지 금지하는 것은 과도하게 표현의 자유를 부정하는 것이다. 개인의 사적지위와 공적인 지위를 구분하여 공적인 공간에서의 정치적 의사표현을 제한할 수 있지만, 국민 개인으로서 정치적 견해를 표현하는 등의 정치활동은 보장되어야 한다. 인간은 본성적으로 정치적 동물(Homo politicus) 이다. 공무원의 정치적 중립성을 과도하게 요구하는 것은 인간 본성에 대한 부정이며, 기본권에 대한 본질적 침해이다. Freedom of expression serves as a basis of all freedoms and cornerstone of democracy and defines the scope of expression ability of the society. The society which allows their members to enjoy freedom of expression, which we call, democratic and constitutional society pursuing human right values. In Article 21 of our Constitutional Law, freedom of expression is mentioned. So our nation guarantees freedom of expression of all the people. But In Article 7 of our Constitutional Law, political neutrality of civil servant is indicated. So civil servant' s Freedom of Political Expression is limited owing to special authority relation. accordingly In Article 65 of Civil Service Act and 57 local public servants Act, political movement of civil servant is prohibited, and in Article 66 of Civil Service Act and 58 local public servants Act, collective declaration of intention is forbidden, too. It is a general principle of law that restricts the fundamental rights as respects someone that belongs to Special authority relation within the scope of rationality and necessity to secure administrative stability and specificity. But in our nation, civil servant's freedom of political expression is restricted so strictly compared with advanced countries. Man is the Homo politicus. So excessive limits to civil servant's political freedom of expression infringe fundamental rights essentially. In conclusion, restriction of political freedom of expression caused by political neutrality of civil servant must be relaxed.

국제인권법의 관점에서 본 인터넷상의 표현의 자유

趙炯奭 법무부 2004 선진상사법률연구 Vol.- No.24

인터넷은 각각의 개인이 자신들의 의견이나 생각을 쉽고도 직접적으로 세계의 모든 독자들을 상대로 자유롭게 표현할 수 있으며 또한 정보를 얻을 수 있는 과거에는 존재하지 않았던 독특한 대화매체다. 본 논문은 국제인권장전 중 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약이 인터넷상에서의 표현의 자유를 어떻게 보장하고 있으며 그 실효적 강화방안 대해서 알아보고 있다. 특히 어떠한 정부의 규제가 ICCPR의 제19조 1항 과 2항하에서 보장하고 있는 표현의 자유를 침해하고 있는 지와 제19조 3항과 제 20조 2항을 통하여 어떠한 정부조치가 정당화되는 지에 관하여 알아보고, 마지막으로 ICCPR의 인터넷상의 표현의 자유 보장을 위한 실효적 강화방안을 제시하였다. 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약은 당사국들에게 개인의 자유에 대한 권리를 차별 없이 존중하고 확보할 것과 당해 협약에서 인정되는 권리를 실현하기 위하여 필요한 입법조치 또는 기타 조치를 취하기 위하여 자국의 헌법상의 절차 및 이 규약의 규정에 따라 필요한 조치를 취할 것 그리고, 이러한 권리 또는 자유가 침해당한 경우에는 효과적인 구제조치를 받도록 확보할 것을 요구하고 있다. 그러나 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약이 가지고 있는 한 가지 문제점은 이러한 표현의 자유에 대한 일정상황에서의 제약을 규정하고 있는데 조문의 내용이 너무 모호하고 광범위하게 해석 될 여지가 있으나 인권위원회의 견해와 관련 국제문서 및 국제재판소의 해석의 결과로 인하여 인터넷의 사전 검열 및 자의적인 해석을 통한 규제에 대해서는 원용하기 어려울 것이다. 더불어 시민적 정치적 권리에 관한·국제규약에서 보장하고 있는 표현의 자유에 대하여 실효적 강화방안으로 인권이사회의 정부보고서 검토를 통한 UN총회의 주의환기 그리고 개인청원제도를 통한 피청원국에 대한 인권이사회의 견해표명의 이용과 인권이사회의 결정문에 근거한 표현의 자유에 대한 엄격심사과정이 국내입법의 반영을 제시하였다. 엄격심사는 명확성의 원칙과 더불어 표현내용의 규제에 대한 열거를 통하여 당해 협약에서 보장하고 있는 표현의 자유를 구체적으로 보장할 수 있다고 생각된다. 또한 국가인권위원회의 권고 및 조치로 인하여 정부의 과도한 규제에 대한 시정을 기대할 수 있으리라 생각된다. 인터넷의 전파성, 익명성, 편의성으로 인한 특성상 표현의 자유에 대한 보장뿐만 아니라 그 제한도 반드시 필요하다고 여겨지고 각국 정부 또한 사전검열을 확대하고 있는 현재, 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약과 인권이사회, 그리고 여타 관련문서와 기관의 견해 및 실효적 강화방안은 인터넷상의 표현의 자유를 보장하는데 있어 중요한 역할을 다하리라 생각한다. International law of human rights is defined as the law that deals with the protection of individuals and groups against violations of their internationally guaranteed rights, and with the promotion of these rights. and The Internet is a unique communications medium before, it allows individuals to express their ideas and opinions directly to a world audience and easily to each other, while allowing access to many more ideas, opinions and information. This Comment analyzes how well the International Covenant on Civil and Political Rights (hereafter "ICCPR") protects free speech on the Internet. Therefore, This Comment will focus specifically on the ICCPR and whether it adequately protects Internet users from government interference. Additionally, it will show how government rightly or wrongly justify their policing using Article 19(3) and Article 20(2) of ICCPR The problem of ICCPR is ICCPR provisions are so vague or overbroad that it is interpreted too broadly. So governmental abuse can rise easily. Hence, In order to prevent governmental abuse, It is needed to accurate interpretation by Human Right Committee, relating to International Covenant and International tribunal. Consequently, Restriction must be established by law and precisely defined, and the aims of restriction must be necessary and legitimate to achieve compelling government purpose and Article 20 is inapplicable to the internet since the threat of imminent violence on the Internet causing direct physical injury is virtually impossible. and To strengthen ICCPR, I proposed the use of Human Right Committee and National Human Rights Commission of Korea, and making the law through the strict test.

정치적 익명표현의 자유 ― 강제적 신원공개(compelled disclosure)법률에 대한 미연방대법원 판례를 중심으로 ―

권혜영 세계헌법학회한국학회 2013 世界憲法硏究 Vol.19 No.2

Recently, the Constitutional Court held that personal certification system in ‘Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc.’ was unconstitutional because it restricted excessively freedom of anonymous speech through message boards on the internet. The decision was meaningful in that the Court made it clear the scope of Constitution Article 21 includes freedom of anonymous speech. Freedom of Anonymous political speech means he freedom to express and transmit one’s ideas and opinions without revealing one’s identity to anyone. The issue is considered in the process determining unconstitutionality of compelled disclosure act. The view to support anonymous speech suggests that it can activate public debates as a basic ground. In order to be able to speak unreservedly one’s views on political, public issues, it is very important to protect anonymity as a safeguard. But there is also the view that anonymous speech should be regulated to some extent because of likelihood of crime, lack of accountability in public discussion. The U. S. Supreme Court has ruled that the legal limit on anonymous speech is constitutional or unconstitutional on the grounds of political transparency, freedom of speech respectively. Looking at these cases at each issue, most of all, about pure speech, applying strict scrutiny to these disclosure acts, ordinances, the Court has decided that state interests such as prevention of fraud, incitement can not be the basis to limit anonymous speech, for anonymity is bulwark to protect from social retaliation, intimidation, etc. However, unlike pure speech, about direct democracy lawmaking process such as initiative, referendum, the Court held that law to disclose petitioners’ name is constitutional for the transparency of the legislative process, prevention of corruption, realization of popular sovereignty. Also, The Court has applied strict scrutiny to campaign contributions as a political speech and ruled these contributors disclosure laws are narrowly tailored to achieve compelling state interests such as providing informations to voters, deterring corruption, a means for finding violation of contribution limit. Meanwhile, the Court has allowed a exemption from disclosure for financially vulnerable minority parties, if the reasonable probability is demonstrated retaliation, harrassment, threats to potential contributors. Two conflicting views about anonymous speech of all are based that the truth is found and democracy develops if people have meaningful informations, and then make a choice based on it. To protect anonymous political speech makes society more various, rich by ensuring minorities freely express, flowing unpopular ideas in free marketplaces. The best approach is to protect anonymous political speech as much as possible in order to activate freedom of speech, and then is to leave up to readers’ choice whether the message itself can be survived or not in the marketplace. 최근 헌재가 정보통신망법상 ‘본인확인제’ 규정이 인터넷 게시판에서의 익명표현의 자유를 과도하게 제한하기 때문에 위헌이라고 판단한 것은 헌법 제21조의 보장범위 내에 익명표현의 자유가 포함된다는 것을 명백히 밝혔다는 점에서 의의가 있다. 정치적 익명표현의 자유는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 자유로서, 표현자의 신원을 공개하도록 강제하는 입법의 위헌여부를 판단하는 과정에서 실제 다투어지게 된다. 익명표현의 보장을 지지하는 견해는 그것이 민주주의의 핵심인 공적 논쟁을 활성화시킨다는 것을 주요 논거로 제시한다. 즉 정치적ㆍ공적 문제에 대해 기꺼이 자신의 견해를 말할 수 있는 보호장치로서 익명성의 보호는 중요하다는 것이다. 그러나 익명표현의 규제를 주장하는 쪽에서는 익명성이 범죄를 야기할 가능성이 있고 익명표현은 공적 논의에 있어서 책임성의 결여 로 나타난다는 것 등을 이유로 든다. 미국 연방대법원은 각각 정치적 투명성과, 표현의 자유보장이라는 근거에 기초해 익명표현에 대한 법적 제한을 합헌으로 혹은 위헌으로 판단해오고 있다. 이러한 판례들을 쟁점별로 나누어 살펴보면, 우선 순수표현에 대해서는 작성자의 신원을 공개하도록 하는 법률, 조례에 대해 엄격심사기준을 적용하면서 익명성의 보장이 표현자를 사회적 보복, 위협으로부터 보호해주며, 정부의 기망이나 선동예방이라는 입법목적이 이러한 익명표현을 제한할 근거가 되지 못한다고 보았다. 그러나, 대법원은 주민발안이나 레퍼렌덤절차에서 입법청원서명자를 공개하도록 하는 법률에 대해서는 순수한 표현과는 달리 직접민주주의 입법행위의 일부분이므로 입법절차의 투명성 보장, 부패방지, 인민주권의 실현이라는 공익적 관점에서 대체로 합헌으로 판단하고 있다. 정치적 표현의 한 형태로서 정치자금의 기부에 대해서도 대법원은 엄격심사기준을 적용해왔는데, 이러한 기부자 공개법률(Buckley 판결)에 대해서는 유권자에 대한 정보제공, 부패억제, 기부한도 위반을 적발한다는 필수불가결한 주이익을 달성하기 위해 좁게 규정되었다고 보았다. 그러나, 한편으로는 소수자 보호라는 민주주의적 가치를 위해 재정적 기초가 취약한 소수정당에 대해서는 잠재적 기부자들이 위협, 괴롭힘, 보복을 받을 합리적 개연성을 입증할 경우 공개의 예외를 인정하고 있다. 익명표현에 대한 상반된 두 견해 모두 사람들이 의미있는 정보를 제공받고 그에 근거한 선택을 하게 된다면 진리가 발견될 수 있고, 민주주의가 발전한다는 논리에 입각해 있다. 정치적 익명표현의 자유를 보장하는 것은 절대적 다수로부터 소수적 표현자를 보호함으로써 소수자 본인의 표현의 자유를 보장해주고, 대중적이지 않은 생각을 사상의 자유시장에 유입하도록 함으로써 사회를 더욱 풍부하게 한다. 가장 좋은 접근법은 표현의 자유가 활성화되도록 익명의 정치적 표현을 보호하면서, 그 메시지 자체가 사상의 시장내에서 유지될지 여부를 독자의 선택에 맡기도록 하는 것이다.

표현의 자유와 사회과 논쟁문제 수업

전제철 ( Jeon Jecheol ) 한국법교육학회 2020 법교육연구 Vol.15 No.3

교사의 신념과 행동은 학생들에게 잠재적 교육과정으로 작용하므로 사회적 논쟁 문제를 학생들에게 지도함에 있어서 교사에게 지나치게 엄격한 중립을 요구하는 것은 현실적이지 않고, 교사의 표현의 자유에 비추어 타당하지도 않다. 논쟁문제를 지도함에 있어서 바람직한 교사 유형은, 교사가 자신의 신념을 표현할 수 있도록 하되 공정성을 잃지 않도록 하는 ‘신념을 가진 공정성’ 유형이다. 아울러 학교가 진정한 ‘사상의 자유 시장’이 되도록 하기 위해서는 학생들에게 교사의 신념과 반대되는 학생 자신의 의견을 자유롭게 표현할 수 있도록 하고, 교사와 학생이 자유롭게 서로의 의견을 표현하고 논쟁·토론할 수 있는 분위기가 형성되도록 하여야 한다. 사회과 논쟁문제 수업에서 교사에게 자신의 신념을 드러낼 수 있는 자유는 허용하되, 그러한 자신의 신념을 드러나는 행위가 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도의 편향성 또는 당파성을 가지지 않도록 공정성을 잃지 않아야 한다. 아울러 교사의 표현 행위에 대해서는 학생들도 이에 반론을 적극적으로 제기할 수 있는 학생의 표현의 자유가 동시에 보장되어야 한다. 미국 연방대법원 판례의 경향은 순수한 정치적 표현에 대해서는 학교에서도 학생들에게 최대한 표현의 자유가 허용되어야 한다는 것이다. 교사는 정치적 표현에 대해서 자신의 신념을 드러낼 수는 있으나 공정성을 유지하고 정치적 중립을 지키려 노력하여야 하겠지만, 학생은 자신의 의견에 대해 교사만큼의 정치적 중립을 지킬 필요는 없다. 학교에서 교사 표현의 영향력과 학생 표현의 영향력이 다르기 때문이다. 학교에서 사회적 논쟁문제를 지도함에 있어서 교사가 ‘신념을 가진 공정성’유형으로 수업을 지도한다는 것이 어떠한 의미를 가지는지, 논쟁 문제 수업에 임하는 학생의 표현의 자유는 어디까지 보장되어야 할 것인지 개별적이고 구체적인 연구가 지속적으로 이어져야 할 것이다. As teacher's belief and practice act as a potential curriculum for students, when instructing students on the social controversial issue, to demand overly strict neutrality to teachers is not realistic, nor is it appropriate in light of teachers' freedom of expression. The desirable type of teacher in guiding the controversial issue is the 'committed impartiality' type, which is to allow teachers to express their beliefs, but not to lose fairness. In addition, in order for schools to be a true "free marketplace of ideas," students should be allowed to freely express their own opinions against the belief of teacher, and an atmosphere should be created in which teachers and students can freely express their opinions, argue and discuss each other. The freedom that teacher expresses one's own belief in the class of controversial issue in social studies should be allowed, but fairness should not be lost so that such behaviors showing their own beliefs do not have bias or partisanship as much as incurring a risk of violating political neutrality. Furthermore, the students' freedom of expression that actively raising objections against teachers' expression behaviors should be guaranteed at the same time. The trend in U.S. Supreme Court precedents is that students should be allowed as much freedom of expression as possible in schools for pure political expression. A teacher may express one's belief in political expression, but should endeavor to maintain fairness and political neutrality, while students do not have to remain as political neutrality as teachers about their opinions. This is because the influence from teacher's expression and student's expression in schools is different. The individual and specific case studies on what does it mean for a teacher to guide a class in the type of 'committed impartiality,' and how far students' freedom of expression should be guaranteed in the class of social controversial issues, will have to continue on the instruction of social controversial issues in school.

표현의 자유와 민주주의

문재완(MOON, Jaewan) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

표현의 자유가 보호하는 표현은 모든 표현이 아니다. 헌법상 보호할 가치 있는 표현만이 표현의 자유의 보호대상이다. 따라서 표현의 자유로 보호되는 ‘표현’의 보호범위는 헌법이 표현의 자유를 보호하는 목적과 기능에 따라 결정되어야 한다. 표현의 자유는 민주주의의 필수적인 구성요소이므로, 표현의 자유를 보호하는 이유도 민주주의에서 찾는 것이 타당하다. 민주주의에 대한 단일한 정의는 없지만, 민주주의를 치자와 피치자가 동일하여 국민의 자기지배가 이루어지고 정부는 국민의 의사를 수용하는 정치원리로 이해한다면, 국민의 의사와 그것의 형성과정이 가장 중요하다. 표현의 자유는 국민의 의사가 권력으로부터 독립되어 형성될 수 있도록 보호하고, 국민이 의사결정을 위하여 필요한 모든 정보와 의견에 접근할 수 있도록 보호한다는 점에서 그 의의를 갖는다. 이를 위하여 국가는 민주적 공론장의 형성 등 표현의 방식이나 절차에 관한 것을 형성할 의무를 부담한다. 표현의 자유의 헌법적 가치가 모든 국민이 공동체 생활에 관련되는 쟁점을 이해하도록 하는 데 있으므로, 표현의 자유는 말하는 사람의 권리라기보다 듣는 사람의 권리로 보아야 할 것이다. 즉 화자가 아니라 청자의 입장에서 사회적으로 들을 가치 있는 표현 내지 정치적 참여행위에서 의미가 있는 표현을 중심으로 표현의 자유가 보호되어야 한다. 따라서 표현을 사회적 가치를 갖는 표현과 개인적 가치를 갖는 표현으로 구분하여, 표현의 자유의 보호를 받는 표현은 공적 논의에 적합한 사회적 표현에 한정하든가 아니면 사회적 가치를 갖는 표현과 그 밖의 표현이 혼재된 것까지 포함시키되 사회적 가치의 비중에 따라 보호의 정도를 달리해야 한다. 국민의 정치적 의사결정과 관련이 없는 표현, 예컨대 인터넷포털 게시판의 댓글이나 소셜네트워크서비스에서 주고 받는 사적인 대화는 표현의 자유의 보호를 받는 표현이 아니다. 이러한 표현은 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 행동자유권에 의하여 보호될 수 있다. 헌법재판소는 어떤 표현이 헌법 제21조에 의하여 두텁게 보호받는 표현인지, 그에 따른 위헌심 사기준을 어떻게 차등화할 것인지 고려하여 표현의 자유의 보호범위를 획정해야 한다. Not all speeches can be protected under the freedom of expression clause, the Article 21 of the Korean Constitution. The scope of freedom of expression should be decided according to the constitutional purpose and its function. Freedom of expression being an essential element of democracy, we should find the appropriate reason for its protection in democracy. Even though democracy can be defined in various ways, I think the core of democracy is self-government: The ruler are the same as the ruled, the ruled should know diverse opinions concerning important social issues before making decisions, and, therefore, freedom of expression is the most important pillar in sound democracy. Also, it should be mentioned that it is the duty of the government to create spheres for the people to discourse on public matters. The Constitutional value of freedom of expression lies in making citizens understand important social issues. Considering its role and function in democracy, freedom of expression is not the speaker’s right, but the listener’s right. Hence, free speech protection needs to be focused more on the listener’s side, in other words, the way how to make citizens hear diverse and balanced views. Accordingly, only speeches worth listening should be protected under the free speech clause. Freedom of expression does not protect expressions having no relation with political decision, such as comments, replies, and conversations within social network services or on online boards. These kinds of expressions can be protected under the Article 10 of the Korean Constitution. The Korean Constitutional Court should put more efforts to determine the scope of the freedom of expression clause and the ways of differentiating the judicial review of the constitutionality.

표현의 자유와 사법권

문재완(MOON Jaewan) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.4

이 글은 헌법재판소와 법원이 내린 판례의 분석을 통하여 사법부가 입법부와 행정부의 권력행사를 통제하고, 국민의 표현의 자유를 최대한 보장하고 있는지 여부를 파악하는 것을 목적으로 한다. 표현의 자유와 관련한 판례의 특징을 분석하면 다음과 같다. 첫째, 표현의 자유의 헌법적 정당성에 대한 심도 있는 검토가 이루어지지 않고 있다. 상당수 판례가 사상의 자유시장 이론을 거론하고 있지만, 이 이론과 표리의 관계에 있는 명백ㆍ현존위험의 법리와의 연계성에 대해서는 검토가 부족하다. 둘째, 국가보안법 사건에서 명백ㆍ현존위험의 법리는 표현의 자유를 두텁게 보호하는 이상적인 기준으로 자주 등장하지만, 실제 사용된 적은 없다. 우리나라에서 명백ㆍ현존위험의 법리는 그 실체에 대한 충분한 검토 없이 표현의 자유를 두텁게 보호하는 이상적인 기준으로 미화되어 왔다. 셋째, 사법부는 공동체의 이익과 충돌하는 사안보다 개인의 이익과 충돌하는 사안에서 표현의 자유의 가치를 더 높게 평가하는 태도를 보인다. 특히 북한과 관련한 정치적 표현의 자유가 크게 제한된다. 사법부는 국가의 존립ㆍ안전 및 자유민주주의체제의 수호라는 공동체의 이익을 중시하여 국가보안법을 합헌으로 판정하였고, 이 법을 합헌적으로 해석하여 왔다. 명예훼손 분야에서는, 미국에서 제기되던 정치적 표현의 보호 법리가 대부분 사법부에 의하여 받아들여졌다. 특히 2002년 대법원이 미국의 공인이론을 일부 수용한 이후 정치권력에 대한 비판은 자유롭게 허용되고 있다. 넷째, 법원은 어떠한 표현이 허용되는지 여부에 대하여 모든 사정을 종합하여 판단하는 경향을 뚜렷하게 나타낸다. 구체적 분쟁의 해결기관으로서 법원이 모든 사정을 종합하여 판단하는 것은 불가피한 면이 있으나, 법원 판결이 예측가능성을 주지 못하면 표현의 자유에 위축효과를 발생할 우려가 크기 때문에 바람직하지 못하다. 앞으로 사법부가 가장 고민하여야 할 부분은 공동체의 이익에 대한 침해를 어떻게 평가할 것인가에 있다. 명예훼손과 같이 표현의 자유와 인격권이 충돌하는 경우 침해받는 개인의 이익은 어느 정도 구체화할 수 있지만, 국가의 존립ㆍ안전이나 사회의 성도덕과 같은 공동체의 이익은 그 이익이 무엇인지, 이익의 침해가 어느 정도 발생하였는지 평가하기 힘들다. 또 이러한 평가를 사법부가 잘 할 수 있다는 근거도 없다. 이를 해결할 수 있는 방법은 공동체 이익에 대한 침해를 객관화하는 것이다. This article aims to evaluate the Judiciary's function to protect freedom of speech. By analyzing cases, I have found out features as follows; Firstly, the courts have not tried to justify the reason why the freedom of speech should be more protected than any other constitutional right. The courts simply mention the marketplace of ideas as a rationale, but the courts have never described the relation between the marketplace of ideas and the clear and present danger. The courts should have made it clear that the clear and present danger test applies only to the situation where the marketplace of ideas is not working. Secondly, the clear and present danger test has never been actually used in a case, In other words, the clear and present test has never been articulated by the courts. Though it is frequently described to be the best way to solve a case involving the national security act by lots of scholars, there is no consensus among scholars in understanding the test. Contrary to the United States, where the test was replaced by the incitement test in Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969) and the test itself is used only in some contexts, the test is overestimated as an forceful tool to protect the freedom of speech in Korea. Thirdly, the courts tend to put more value on the freedom of speech case which is clashed against others' human dignity, than the free speech case which is clashed against the public interest. In Korea, the freedom of speech is frequently suppressed for the sake of the national security, or for the preservation of sexual morals. However, the free speech right is highly protected in defamation cases filed by public figures. Finally, the courts always take all things considered in deciding the scope of free speech protection, which is very useful in reaching justice. However, the people cannot know whether their speech will be protected or punished before the decision is made, which causes a chilling effect. To protect more free speech, the courts should make more efforts to establish clear and simple standards.

미국헌법상 법인(法人)의 표현의 자유에 관한 소고(小考)

전상현 아주대학교 법학연구소 2017 아주법학 Vol.10 No.4

법인의 표현의 자유에 관한 미국의 논의를 살펴보는 것은 우리 헌법학에서 법인의 기본권에 관한 논의를 진전시키는 데에 도움을 줄 수 있다. 미국의 연방대법원은 언론의 자유 조항에 대해 법인의 기본권주체성을 인정한 바 있고, 표현의 자유에 관해서는 그 표현의 상대방(listener)이 가지는 정보를 수령할 권리와 정보의 자유로운 유통에 관한 사회 일반의 이익(public interest)을 근거로, 표현행위의 주체(speacker)가 누구인지에 관계없이 표현행위는 보호된다고 하였다. 이로써 법인의 표현의 자유도 개인의 표현과 아무런 차별없이 인정되게 되었다. 그러나, 연방대법원의 이러한 판단은 법인의 기본권, 구체적으로는 법인의 표현의 자유에 대한 정확한 이해의 결여에 의한 것이다. 법인도 표현의 주체가 될 수 있음은 분명하지만, 법인이 표현의 주체가 될 수 있다고 해서 그것이 곧 헌법상 기본권인 표현의 자유에 의한 보로를 받을 수 있다는 것을 의미하는 것은 아니다. 법인의 기본권은 개인의 권리나 이익의 보호 또는 실현을 위한 수단이라는 점에서 파생적 권리이다. 법인의 표현의 자유를 인정하는 것도 법인 그 자체의 표현에 대한 보호가 궁극적인 목적이 될 수는 없고, 법인과 관련된 사람들의 권리와 이익을 보호하기 위해서만 인정되고, 또 그러한 목적에 의해 한계가 설정되는 것이다. 한편, 법인의 표현의 자유를 보장하는 경우에 제기되는 몇 가지 쟁점들은 헌법적으로 중요한 의미를 가지며 보다 깊은 검토가 요구된다. 법인의 표현의 자유가 제한되는 경우는 엄밀히 말하면 법인이라는 이유로 표현행위에 대해 일정한 제한을 가하는 경우를 의미하며, 법인과 개인 모두에게 동일하게 적용되는 표현제한은 법인의 표현의 자유에 대한 제한이라고 보기는 어렵다. 또 법인의 표현의 자유가 반드시 그 구성원들의 표현의 자유를 보호하거나 실현하는 결과로 이어지는 것은 아니며, 법인의 표현의 자유 보장이 구성원들의 경제적 이익을 실현하는 수단이 되는 경우가 있는가 하면 일부 구성원들의 표현의 자유를 오히려 제약하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 따라서 법인의 표현에 반대하는 구성원의 자유와 권리를 보호하는 방안이 요구되며 그러한 방안들은 법인의 표현의 자유에 대한 제한으로 나타난다. 그리고 금전지출을 표현으로 볼 것인지의 문제는 법인의 표현의 자유에 대해서만 해당하는 것은 아니지만 법인의 표현의 자유 문제에서 자주 문제되고 있다. 이러한 쟁점들에 대해서는 우리 헌법학에서도 장차 심도있는 논의가 필요하다. The U.S. Supreme Court, on the ground of the listeners’ rights and the public interest on the free flow of information, has ruled that all acts of expression are protected by the First Amendment of the Constitution regardless of the identity of the speakers. By applying this rule to the expressive act of corporations, the U.S. Supreme Court could recognize the freedom of expression of the corporation without special theoretical argument, and no discrimination was allowed between the corporation and the individual in the freedom of expression. However, this result is due to the lack of a clear understanding of the constitutional rights of corporations, specifically the freedom of expression of corporations. It is clear that a corporation can be the subject of expression, but the fact that it can be the subject of expression does not mean that it can be protected by freedom of expression, which is the constitutional right of the Constitution. The constitutional right of a corporation is merely a derivative right in that it is a means to protect or realize an individual's rights or interests. Even if the freedom of expression of a corporation is recognized, the ultimate objective of protection is the freedom and right of individuals. The freedom of expression of a corporation is recognized to protect the freedom and rights of the persons concerned with the corporation, and the limit is set by such purpose. Therefore, in the case of recognizing the freedom of expression of a corporation or restricting the corporate freedom, many difficult issues on constitutional law may arise other than those of expression of an individual. This article will raise the issue of constitutional issues that can be raised about the freedom of expression of corporation, and it is hoped that discussions about the freedom of expression of corporation and, more generally, the rights of corporation will actively proceed in our constitutional law.