정당방위의 정당화근거와 그 제한원리

성낙현(Seong Nak-Hyon) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.52

정당방위에는 준엄성과 과단성이 인정되어야 하는 특별한 이유가 있으나 그렇다고 해서 정당방위 요건이 갖추어진 상황에서의 어떠한 법익침해행위에도 정당화가 무제한하게 인정된다고는 할 수 없으므로 사회윤리적 관점에서의 합리적 제한이 필요하다. 그 합리적 제한은 특정한 기준에 따라야 하며 이는 정당방위의 권한의 근거와 불가분의 관계에 있다. 정당방위상황에서 주어지는 강력한 권한의 근거 및 그 제한 사유에 대해 다양한 견해가 제시된다. 현재의 지배설은 정당방위의 정당화 근거로서 자기보호원리와 법질서수호원리의 이원설을 취한다. 전자는 개인권적 근거로서 개인의 법익보호를, 후자는 초개인권적 (혹은 사회권적) 근거로서 법질서의 보호를 담당하는 것으로 이해한다. 즉 정당방위자의 행위는 공격을 당하는 자기 또는 타인의 법익 뿐 아니라 동시에 법질서도 방어한다는 점에 거의 절대적인 견해의 일치를 보인다. 과거에는 위의 두 가지 측면 중 자기보호원리에 상대적 중점을 두는 경향이 있었으나 오늘날에 있어서는 개인적 법익에 우위를 인정하는 견해와 법확증의 원리에 우위의 가치를 인정하는 일부의 견해를 제외하면 현재의 학설과 판례는 대체로 양자 간에 동등한 지위를 인정하는 것으로 보인다. 이와 관련하여 Wagner는 순수 개인주의적 관점에서, 그리고 Schmidhauser는 순수 초개인주의적 관점에서 부분적으로는 설득력 있는 논거를 바탕으로 일원론을 주장하지만 각각의 일원론적 견해는 정당방위의 정당화근거와 제한을 포괄적으로 논리일관성 있게 설명하기에는 매우 큰 결함과 한계가 있음이 드러난다. 따라서 정당방위에 있어서의 과단성, 정당화의 사회윤리적 제한 등의 여러 문제를 모순됨이 없이 논리적으로 설명할 수 있기 위해서는 정당방위의 정당화원리에 개인의 법익보호와 법질서의 보호를 모두 포섭하는 지배설적인 이원론으로 회귀될 수밖에 없을 것으로 보인다. 즉 자기보호가 정당방위의 기본원리가 되며 이에 추가하여 법질서수호 또한 불가결한 원리로 보아야 한다. 이러한 이원적 사고만이 정당방위를 개인의 법익보호에 한정되는 정당화적 긴급피난에서 구분할 수 있다. 법질서의 보호에 관한 초개인주의적 요소를 통해서만 정당방위상황에서 이익교량의 의무가 배제되는 이유와 회피가 가능한 상황에서 회피의무가 배제되는 이유를 설명할 수 있다. 정당방위에서 보호법익과 침해법익간의 교량이 문제되지 않는 이유에 대해서도 역시 마찬가지이다. 방위자의 입장에서는 보호법익 외에 부당한 공격자에 대응하는 법질서 보호의 일반이익이라는 우월한 관점이 고려되어야 한다.

헌법의 수호자로서 헌법재판소의 민주적 정당성

이부하 한국외국어대학교 법학연구소 2018 외법논집 Vol.42 No.2

The democratic legitimacy of the constitutional jurisdiction through constitutional court has proved to be insufficient to convincingly democratically legitimize the granting of a final decision-making right in questions of the compatibility of laws with fundamental rights. Functional additional considerations are therefore needed in order to justify this right of last decision. The search is for compensatory functions of constitutional jurisdiction over the political process. It is to be asked whether the democratic procedure misses certain constitutionally necessary goals, the achievement of which can be better guaranteed by a constitutional final decision-making right. In part, the constitutional court is justified as a necessary element of minority protection. Although minorities are not in dire need of protection, especially those who also have the chance to become the majority. However, other things apply to groups that are completely outside the political system or whose interests are not represented in the political process at all. Constitutional task is to protect the political process and its functional conditions and to eliminate democratic dysfunctionalities. This task could only be assumed by a judicial authority, otherwise the democratic process itself would have to provide for its functional conditions. Another legitimization strategy is to offer the constitutional court the role of an authoritative interpreter of a positive natural law. Because the norms of justice and reason normalized, in particular in the fundamental rights, were included in the voting procedures that are so characteristic of the majority democracy. The constitutional court has the task in plural democracy of maintaining the minimum of an integrative function of the constitution, which is indispensable for democracy. Plural democratic societies are then less oriented toward political, social, economic, or cultural consensus, but derive their collective democratic identity and foremost from political conflict through the majority principle. Finally, a final justification strategy is to consider constitutional review rights as necessary for the effectiveness of the protection of fundamental rights, since the legislator can not guarantee this by itself. In contrast, the fundamental rights act as a corrective for political decisions. The guarantor of this limitation of the political activity of the legislature should therefore not be the parliament itself, but an independent body independent of the political power competition and committed only to the constitution. 헌법재판소는 헌법 해석에 관한 최종적인 권한을 지니고 있으며, 헌법의 ‘수호자’로 기능하고 있다. 민주적 정당성은 제도적⋅기능적 민주적 정당성, 실질적⋅내용적 민주적 정당성, 인적 민주적 정당성으로 구분될 수 있다. 국가기관의 행위가 실질적⋅내용적 민주적 정당성을 지닌다면, 국가기관의 공권력 행사는 민주적 정당성을 지닌 것으로 간주된다. 헌법재판권 행사에는 민주적 정당성이 필요하다. 국회가 제정한 법률의 위헌성 여부를 헌법재판소에게 최종적 판단권을 부여하고 있기 때문에, 헌법재판소의 민주적 정당성은 더욱 강하게 요구된다. 헌법재판권의 민주적 정당성의 헌법적 근거로서, 소수자 보호의 과제, 민주주의 보호의 과제, 이성(理性)에 근거함, 공동체 통합의 과제, 기본권 보호의 임무 등이 주장된다. 소수자 보호의 과제와 관련하여, 소수자 보호의 필요성이 존재한다는 사실이 소수자를 헌법적으로 보호해야 하는 정당성을 부여하지는 않는다. 소수집단의 구성원이 헌법상 보장된 기본권을 가지고 있기 때문에 헌법상 소수자 보호는 인정된다. 민주주의 보호의 과제와 관련하여, 헌법재판소의 과제는 정치과정과 그 기능적 조건을 보호하고, 민주주의의 기능 장애를 제거하는 일이다. 민주주의 과정 그 자체에서 이러한 기능적 조건이 마련되지않는다면, 이러한 과제는 사법(司法)기관인 헌법재판소가 담당해야 할 것이다. 이성(理性)에 근거함과 관련하여, 헌법재판소는 정의와 이성이 투영된 기본권에 대한 유권적 해석자로서 역할을 수행함으로써 민주적 정당성을 부여받는다. 또한 헌법재판권은 민주주의에 있어서 포기할 수 없는 헌법의 사회공동체 통합의 기능을 최소한으로 수행하는 과제를 부여받고 있다. 기본권 보호의 임무와 관련하여, 헌법재판제도는 기본권 보호의 효율성을 위해 필수적이다. 기본권‘제한적’ 국회와 기본권 ‘보호적’ 헌법재판권의 단면적 대립은 이 문제의 본질을 빗나가게 한다. 오히려 국회는 민주적인 입법절차에서 기본권을 형성하는 입법에 기여함으로써 입법권의 한계를 설정할뿐만 아니라, 입법절차의 구조화에도 기여함으로써 기본권을 보호하고 있다.

상가건물 임대차보호법 제10조의 4 권리금 회수기회 보호의 정당한 사유에 관한 연구

성주한 한국감정평가학회 2019 감정평가학논집 Vol.18 No.2

In this study, if a landlord refuses to conclude a lease contract with a person who intends to become a new tenant arrested by the tenant without justifiable grounds, the landlord shall be liable to the lessee for damages, All rightful reasons have important implications for tenants. If there is a legitimate reason, the landlord shall not be liable to the landlord for damages, but if there is no justifiable reason, the landlord shall be liable for damages by assuming that the landlord has obstructed the tenant. However, according to Article 10.4.2 of the Commercial Building Leasing Protection Act, there are only four regulations that are legitimate reasons, and they are listed in an enumerated and limited manner, and eventually they are forced to rely on the court judge’s judgment. The case for explaining the reason for the concrete reason is also the fact that the local court is giving the different opinion to increase the confusion. Therefore, only five cases, including the recent Supreme Court case, cannot immediately dissuade the court’s interpretation and application of Article 10-4 of the Commercial Property Lease Protection Act. Examining the just cause of protection is considered a very important study in understanding current rights disputes. 본 연구에서 상가건물 임대차보호법 제10조의4 임대인이 정당한 사유 없이 임차인 이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 행위를 하게 되면 임대인은 임차인에게 손해배상책임을 부담하는데, 이에 대해 임대인과 임차인 모두 정당한 사유가 중요한 의미를 가지게 된다. 임대인에게 정당한 사유가 있게 되 면 임대인은 임차인에게 손해배상책임이 없으나 임대인에게 정당한 사유가 없으면 임대인은 임차인에게 방해행위를 한 것으로 보고 손해배상책임을 지게 된다. 하지 만 상가건물 임대차보호법 제10조의4 2항에 의하면 임대인에게 정당한 사유에 해 당되는 규정이 단지 4개에 불과하고 열거적이며 한정적으로 제시되어 있어 결국 법 원에서 판사의 판결에 의존을 해야 하는 처지에 있게 되었다. 정당한 사유를 구체적 으로 설명하기 위한 판례도 지방법원들 간에도 서로 다른 의견을 제시하여 혼란을 가중시키고 있는 현실이다. 그러므로 최근 대법원 판례를 포함한 5개의 판례만으로 상가건물 임대차보호법 제10조의4에 대한 법원의 해석과 적용을 속단할 수는 없지 만, 최근 권리금 소송이 늘어가는 상황에서 손해배상책임과 밀접히 관련되는 권리 금 회수기회 보호의 정당한 사유를 살펴보는 것은 현재의 권리금 분쟁을 이해하는 데 있어 매우 중요한 연구라고 판단된다.

위헌정당해산제도에 관한 소고

이한태(Han-Tae Lee) 충남대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.25 No.2

우리헌법 제8조 제4항은 “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.”고 명시함에 따라 위헌정당해산제도를 인정하고 있다. 이에 통합진보당의 강령 등이 북한의 정책과 유사하다는 주장과 국회의원 당선자의 과거전력 등으로 인하여 통합진보당이 과연 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되지 않았는가의 문제가 제기됨에 따라, 정부는 한국헌정사상 최초로 2013. 11. 5. 통합진보당에 대해 헌법상 민주적 기본질서에 위배되는 위헌정당으로 판단하여 헌법재판소에 정당해산심판을 청구하였다. 위헌정당해산제도는 방어적 민주주의와 정당의 보호라는 두 가지 중요한 의미를 지니고 있는 바, 독일의 경우는 나치정당에 따른 민주주의의 몰락이라는 역사적 배경을 바탕으로 함에 따라 방어적 민주주의에 초점을 두고 있고, 우리나라의 경우에는 정부에 의한 부당한 야당 탄압이라는 왜곡된 헌정사적 경험이 주된 배경을 이룸에 따라 정당의 보호에 주안점을 두고 있다고 보아야 한다. 또한 위헌정당해산제도는 집권세력이 정적을 제거하기 위한 방편으로 악용될 가능성을 내포하고 있기 때문에 현재 통합진보당 사건과 관련하여 해산의 요건인 실체적 판단기준을 엄격하게 따져보아야 할 것이다. 최근 유럽에서 베니스위원회가 제시한 정당해산심판에 관한 엄격한 기준을 적극 검토할 필요가 있다. 따라서 정당해산의 실체적 판단 기준인 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배 여부에 관하여, 위헌적 강령의 존재만이 정당해산의 근거가 될 수 없으며, 실제로 당원들이 강령에 얼마나 충실하고 있는 지의 여부와 실질적 위험성까지 엄격하게 파악하고, 활동주체의 범주를 정당의 모든 구성원으로 파악해야 한다. 또한 사회민주적 기본질서가 현대사회에서 헌법이 보호하는 자유와 평등에 관련한 민주주의적 원칙을 전면 수용함과 더불어 자유민주적 기본질서가 지니는 단점을 보완하여 국민의 진정한 자유와 평등을 보장하려 한다는 의미를 지니고 있기 때문에 헌법 제8조 제4항의 민주적 기본질서의 의미는 자유민주적 기본질서에 사회민주적 기본질서가 포함하는 개념으로 보아야 할 것이다. 해산된 정당의 소속 국회의원 자격 유지여부에 대하여 학설이 갈리나, 국회의원 각자가 갖는 민주적 정당성과 의원의 제명을 통치행위의 일유형으로 보고 사법적 판단을 자제하는 헌법 제64조 제4항의 의도를 놓고 보았을 때 국민에 의해 선출된 국회의원을 헌법재판소의 판단에 의하여 전적으로 의원직을 상실시키는 것은 바람직하지 않다. 다만 비례대표제의원의 경우 정당의 대표성 역시 동시에 지니고 있다고 보아야 할 것인바, 비례대표제의원에 대한 지지는 곳 정당에 대한 지지이고 그러한 정당이 위헌정당해산심판을 받았다면 그들의 민주적 정당성은 상실되었으므로 그들에 대한 자유위임관계보다는 헌법보호가 우선됨에 따라 비례대표의원들은 그 대표성이 박탈되어 의원직을 상실해야 한다고 볼 것이다. It is provided that if the purposes or activities of a political party are contrary to the fundamental democratic order, the Government may bring an action against it in the Constitutional Court for its dissolution, and the political party shall be dissolved in accordance with the decision of the Constitutional Court in Article 1 section, 4 of the Constitution. The administration of Korea sued for adjudication on dissolution of a political party to the Constitutional Court of Korea on November 5th, 2013 because the Unified Progressive Party violated the democratic basic order in the Constitution Article 1 section, 4. It is the first case of this type in the Constitutional history of Korea. The adjudication on dissolution of a political party plays an important role in defensive democracy and protection of political party. In Germany, the historical background of the adjudication on dissolution of a political party is downfall of democracy caused by the Weimar Republic and the Nazis. but In Korea, constitutional history, unjust suppression of opposition party caused by government forms a background to the adjudication on dissolution of a political party. Besides, the adjudication on dissolution of a political party can be wrongfully used as means to eliminate a political opponent. Consequently, with reference to the case of the united progressive party of Korea, the Constitutional Court must examine severely substantive standard for determining of dissolution of a political party. And also, in order to decide the violation of the democratic basic order, it is necessary to examine the guidelines on prohibition and dissolution of political parties and analogous measures suggested by the Venice Commission. When the Constitutional Court adjudicates dissolution of political party, for want of specific articles about whether to disqualify legislatorship of disbanded party, various theories are expressed on disqualification or maintenance of legislatorship. In consideration of democratic legitimacy and constitutional principles of Article 64 section, 4 of the Constitution, it is that undesirable membership of the National Assembly is completely disqualified by decision of the Constitutional Court. But proportional representative Congressmen must be disqualified from legislatorship because they are elected to the National Assembly by support for the party, and therefore lose democratic legitimacy. The constitution protection take priority over free mandate to proportional representative Congressmen.

한국 사회에서의 불평등의 정치와 정책 ; 한국의 정당은 불평등에 어떻게 대응했나?: 사회보장법, 비정규직보호법, 조세정책을 둘러싼 정당경쟁

강병익 ( Byung Ik Kang ) 민주사회정책연구원 2015 민주사회와 정책연구 Vol.28 No.-

이 논문의 목적은 경제적 불평등에 대응하는 한국 정당의 정치행태를 이념과 정책경쟁의 측면에서 분석하는 데 있다. 경제적 불평등에 대응하는 정당정치의 중요성은 정당의 정부구성을 중심으로 한 당파성 논의뿐만 아니라 입법과정에서 정책결정자 및 거부권자 역할의 유효성이란 측면에서 제고될 수 있다. 자본주의 시장경제체제에서 발현되는 경제적 불평등 문제와 대표성의 관점에서 대중의 선호를 공공정책의 전환시키는 제도적 장치로서의 정당은 이념과 정책의 차이를 통해 경쟁관계를 갖게 된다. 이러한 전제 속에서 구체적인 재분배정책을 통해 드러난 한국의 정당경쟁은 다음과 같은 특성을 보여주고 있다. 첫째, 국가복지에 대한 이념과 태도를 보여주는 사회보장기본법의 제정 및 개정과정에서 보수주의 정당과 자유주의 정당은 복지공급자의 다양성을 추구하는 복지다원주의로 수렴되는 경향을 보였다. 둘째, 노동시장정책, 특히 비정규직 보호법 제정과정에서 진보적 제3정당의 존재가 기존 정당체계에 어떤 영향을 주었는지 잘 보여주고 있다. 즉 선거제도의 제약에도 불구하고 자본주의 시장경제에 대한 친노동적 문제의식을 갖는 정당의 출현과 제도화는 불평등 쟁점에 대한 경쟁성을 강화시키는 요인으로 작동할 수 있다는 점이다. 이는 복지자본주의 연구에서 권력자원론이 갖는 여러 가지 한계에도 불구하고 정당정치의 역할과 위상의 측면에서 여전히 중요성을 가질 수밖에 없다는 점을 함의하고 있다. 셋째, 앞으로 불평등 문제에서 소득재분배 기능과 복지재정 확보수단으로 조세정책이 갖는 중요성이 부각될 것이라는 점이다. 특히 재정정책은 그 동안 국가의 일방적 정책 영역으로 간주되어 왔으나, 어떤 복지국가를 지향할 것이냐는 경쟁에서 이를 실질적으로 뒷받침할 수 있는 조세정책 중요성이 정당 간 복지경쟁의 핵심요소로 작용할 것으로 판단된다. This article try to analyse that behaviors of Korean political parties responding to economic inequality in terms of party competition. Political parties, as institutions for the translation of mass preferences into public policy, have competitive relationships through the difference of ideologies and policies in inequality of capitalist system and representativeness of political system. Based on these premises, the competition of Korean political parties showed several features in the relevant law making process. Firstly, in the process of making and revising the Social Security Law of 1995 and 2012 that revealed the ideology and attitude for state welfare, we could find that the tendency for policies of the conservative and liberal party to convergent pluralist welfarism which pursue various welfare provider. Secondly, The process of making the Irregular Labor Protection Laws, one of very important labor market policies, showed the importance of emerging left-wing party on inequality problem. It point out that the formation and institutionalization of pro-labor party may help to solve the inequality problem in capitalist market economy in despite of the constraint of electoral system. It connote that the theory of power-resources still has importance in Korean political situation although having many limitation in welfare capitalism studies. Finally, it will be hliglighted that the importance of tax policy as income redistribution vehicle and tool for increasing welfare budget. In Korea, the fiscal policy had been belong to the central government area. But, from now on, in party politics, we can anticipate the change of welfare debates from which welfare state we pursue to competition for tax policy that support the expansion of welfare state.

지식재산권 보호 정당성 고찰을 통한 인공지능 창작물의 새로운 보호 방안 연구

윤영진 서울대학교 기술과법센터 2020 Law & technology Vol.16 No.4

4차 산업혁명과 관련된 새로운 기술들은 다양한 법적 이슈를 낳으면서 입법자들과 법률가들을 곤란하게 만들고 있다. 특히 인공지능의 출현은 기존 지식재산권 보호 체계에 큰 혼란을 야기하고 있다. 인공지능을 발명자 또는 저자로 인정할 수 있는지 문제에서부터 인공지능이 지식재산권을 침해했을 때 발생하는 책임 소재와 구제 방법 문제까지의 다양한 법적 이슈들은 지금까지 없었던 지식재산권법의 근본적인 영역에 대하여 물음을 던지고 있는 것이다. 이에 본고에서는 인공지능 창작물의 보호 방안에 관한 다양한 선행연구를 분석하였고, 분석 결과 인공지능 창작물의 지식재산권법상 보호 방안에 대하여 뚜렷한 해결책이 없이 다양한 의견이 제시되고 있음을 확인하였다. 뚜렷한 해결책이 제시되지 못한 이유는 현행법의 해석론상 불명확성을 제거하기에 한계가 있기 때문인 것으로 판단 되었다. 이런 불명확성을 해소하기 위해 인공지능 창작물의 지식재산권법상 보호 정당성 문제를 깊이 들여다보았다. 현재 지식재산권 정당화의 이론적 근거로 받아들여지는 인센티브 이론은 인간 발명자 또는 저자를 전제로 하여 발전한 이론으로, 인센티브가 필요 없는 인공지능에게 인센티브 이론을 근거로 한 지식재산권 보호 체계는 적합하지 않다는 결론에 도달하였다. 따라서 인공지능 창작물을 지식재산권법에서 보호하기 위해서는 기존의 정당화 이론에 새로운 변화나 수정이 필요하며, 이런 변화나 수정에는 지식재산권의 보호로부터 파생되는 결과의 공유와 확산을 중시하는 실용주의 이론(Investment Theory)의 시각을 강조하는 것이 타당한 것으로 분석되었다. 선행연구에 대한 분석과 보호 정당화 이론에 대한 고찰을 기초로 지식재산권법상 인공지능 창작물의 보호 프레임워크에 대한 새로운 방향 또는 시각을 검토하였다. 그 결과 인공지능 창작물의 ‘생산’과 ‘이용’ 중에서 실용주의 이론을 기초로 ‘이용’이라는 공익적 측면을 강조해 누구나 인공지능 창작물을 사용할 수 있도록 하되 그 사용에 대한 로열티를 지불하는 약한 보호의 인센티브로 인공지능 관련자들을 유인하여 인공지능 산업의 발전과 혁신을 이룰 수 있는 새로운 보호 프레임워크를 제안한다. 일예로, 인공지능이 인간의 개입이 없이 창작한 결과물은 소유자를 정할 수 없으므로 국유재산으로 처리하되, 로열티 지불시 누구나 사용할 수 있도록 하고, 로열티의 일부를 인공지능 산업 발전에 지원되도록 제도화하는 것을 고려해볼 수 있다. 이와 같은 새로운 보호 프레임워크 설계에는 표준기술의 ‘이용’을 장려하는 표준특허제도가 참고가 될 수 있을 것으로 생각 된다. New technologies related to the Fourth Industrial Revolution are creating various legal issues, putting legislators and lawyers in trouble. In particular, the emergence of artificial intelligence is causing great confusion in the existing intellectual property protection system. From the issue of whether artificial intelligence can be recognized as an inventor or author to the issues of responsibility and remedies arising when artificial intelligence violates intellectual property rights, various legal issues are raising questions about the fundamental areas of the intellectual property law that has never been before. Accordingly, this study analyzed various prior studies on how to protect artificial intelligence creations, and as a result of analysis, it was confirmed that various opinions were presented without a clear solution to the AI creation protection method. It was judged that the reason for the lack of a clear solution was that there was a limit to eliminating ambiguity in the interpretation of the current law. To resolve this uncertainty, I looked into the issue of justification for protection under the Intellectual Property Law of AI creations. The incentive theory, which is currently accepted as the basis for intellectual property justification theory, is a theory developed on the premise of human inventors or authors. It was concluded that an intellectual property protection system based on the incentive theory is not suitable for artificial intelligence that does not require incentives. Therefore, in order to protect AI creations in the Intellectual Property Rights Act, new changes or modifications are needed in the existing justification theory, and it was analyzed that it is reasonable to emphasize the view of Investment Theory that values the sharing and spreading of results derived from the protection of intellectual property rights. Based on the analysis of prior research and the consideration of the protection justification theory, a new direction or perspective on the protection framework of AI creations under the Intellectual Property Rights Act was reviewed. In the aspect of ‘production’ and ‘use’ of AI creations, ‘use’, which is evaluated as representing the public interest, is emphasized by Investment Theory. I propose a new protection framework that will allow anyone to use AI creations but attract AI-associated people with weak protection incentives that pay royalties for their use, thereby achieving the development and innovation of the artificial intelligence industry. As an example, the intellectual property rights of AI created without human intervention cannot be determined by the owner, so it is treated as a national property, but consider making it possible to use it when anyone pays royalties, and institutionalize some of the royalties to be used to support the development of the artificial intelligence industry. It is thought that a standard patent system that encourages the ‘use’ of standard patent technologies could be a reference to this new protection framework design.

한국의 정당은 불평등에 어떻게 대응했나?: 사회보장법, 비정규직보호법, 조세정책을 둘러싼 정당경쟁

강병익 한신대학교 민주사회정책연구원 2015 민주사회와 정책연구 Vol.0 No.28

이 논문의 목적은 경제적 불평등에 대응하는 한국 정당의 정치행태를 이념과 정책경쟁의 측면에서 분석하는 데 있다. 경제적 불평등에 대응하는 정당정치의 중요성은 정당의 정부구성을 중심으로 한 당파성 논의뿐만 아니라 입법과정에서 정책결정자 및 거부권자 역할의 유효성이란 측면에서 제고될 수 있다. 자본주의 시장경제체제에서 발현되는 경제적 불평등 문제와 대표성의 관점에서 대중의 선호를 공공정책의 전환시키는 제도적 장치로서의 정당은 이념과 정책의 차이를 통해 경쟁관계를 갖게 된다. 이러한 전제 속에서 구체적인 재분배정책을 통해 드러난 한국의 정당경쟁은 다음과 같은 특성을 보여주고 있다. 첫째, 국가복지에 대한 이념과 태도를 보여주는 사회보장기본법의 제정 및 개정과정에서 보수주의 정당과 자유주의 정당은 복지공급자의 다양성을 추구하는 복지다원주의로 수렴되는 경향을 보였다. 둘째, 노동시장정책, 특히 비정규직 보호법 제정과정에서 진보적 제3정당의 존재가 기존 정당체계에 어떤 영향을 주었는지 잘 보여주고 있다. 즉 선거제도의 제약에도 불구하고 자본주의 시장경제에 대한 친노동적 문제의식을 갖는 정당의 출현과 제도화는 불평등 쟁점에 대한 경쟁성을 강화시키는 요인으로 작동할 수 있다는 점이다. 이는 복지자본주의 연구에서 권력자원론이 갖는 여러 가지 한계에도 불구하고 정당정치의 역할과 위상의 측면에서 여전히 중요성을 가질 수밖에 없다는 점을 함의하고 있다. 셋째, 앞으로 불평등 문제에서 소득재분배 기능과 복지재정 확보수단으로 조세정책이 갖는 중요성이 부각될 것이라는 점이다. 특히 재정정책은 그 동안 국가의 일방적 정책 영역으로 간주되어 왔으나, 어떤 복지국가를 지향할 것이냐는 경쟁에서 이를 실질적으로 뒷받침할 수 있는 조세정책 중요성이 정당 간 복지경쟁의 핵심요소로 작용할 것으로 판단된다.

유럽사법재판소 판결에서 신뢰보호원칙의 발전과 형성

이부하 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.16 No.-

유럽사법재판소는 레메르츠 공장(Lemmerz-Werke) 판결에서 유럽 일반행정법 원칙으로서 신뢰보호원칙을 명시적 으로 인정하였다. 그 후 몇몇 판결들에서 유럽사법재판소는 신뢰보호원칙의 적용영역을 유럽공동체 행정법 분야에 국한하지 않고, 유럽공동체 공권력 일반에 적용하려 하였다. 유럽사법재판소는 어떤 경우에는 법적 안정성 원칙과 신뢰보호원칙간을 연결하기도 하고, 어떤 경우에는 법적 안 정성 원칙과 신뢰보호원칙간을 엄격히 분리하기도 하였다. 유럽사법재판소 판례에서는 “정당하게 획득한 권리”에 대한 제한의 적법성에 대한 문제를 신뢰보호원칙과 관련하 여 설득력있는 논증을 제시하지 못하고 있다. 유럽사법재판소 판례에 의하면, 원칙적으로 입법자에 의해 인정된 개 별화된 법적 지위가 존재하면, 정당하게 획득한 권리 보호 내지 존속보호는 인정된다. 유럽공동체 회원국들의 법질서에서 일반적으로 승인된 신뢰보호원칙이 존재하지 않는 상황에서 일반적 법원칙으 로 신뢰보호원칙을 유럽공동체 회원국 모두에게 적용시키는 방식은 회의적이다. 따라서 유럽공동체법 자체에서 신 뢰보호원칙을 일반적 법원칙으로 인정하여 회원국에서 적용하는 방식이 타당할 것 같다. Die Anwendung durch den EuGH läßt eine deutlich restriktivere Handhabung als im nationalen Recht erkennen. Wenn der EuGH die Zubilligung von Vertrauensschutz in abstracto durchaus für möglich hält, so ist in der Praxis aber ein nahezu vollständiger Ausschluß der Berufung auf den Gedanken des Vertrauensschutzes zu konstatieren. Es wird deutlich, dass das Europäische Gemeinschaftsrecht nicht nur auf den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufbaut, sondern sich dieser insoweit selektiv bedient, als sie zur Verwirklichung der Europäischen Union beitragen können. Der Vertrauensschutz entfaltet seine Wirkungskraft im Gemeinschaftsrecht, weil er diese Wirkungen entfalten soll. Der EuGH unterscheidet drei Komplexe, die einen Bezug zur Problematik der wohlerworbenen Rechts aufweisen. Erstens stellt sich das Problem des Widerrufs bzw. der Rücknahme individueller Verwaltungsentscheidungen. Zweitens stellt sich die Frage nach dem Bestand wohlerworbener Rechte im Zusammenhang mit der Bindungswirkung von Zusagen und bei der Frage nach vertraglich eingeräumten Rechten. Drittens stellt sich die Frage des Bestands wohlerworbener Rechte aus dem Verhältnis dieser Rechtspositionen gegenüber dem Gesetzgeber.

정당등록취소와 정당설립의 자유

정연주(Yonju Jung) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.1

정당법 제44조 제1항 제3호에 따르면 정당이 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때에는 당해 선거관리위원회가 그 등록을 취소하도록 규정하고 있다. 여기서 정당이 단지 2%의 득표율을 올리지 못했다는 이유로 정당의 해산을 의미하는 정당의 등록을 취소하는 것이 과연 헌법상 정당화될 수 있는지 의문이 제기되어 왔다. 이에 대하여 과거 헌재는 2006. 4. 27, 2004헌마562 정당법 제38조 제1항 제3호 등 위헌확인사건에서 현행 정당법 제44조 제1항 제3호에 해당하는 구 정당법 제38조 제1항 제3호가 기본권 침해의 직접성이 없다는 이유로 사건을 각하함으로써 이 규정의 위헌 여부를 판단하지 않았다. 그러나 이 사건의 반대의견은 이 규정이 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하고 있다는 전제하에서 정당설립의 자유를 침해하고 있다고 주장하였다. 그러던 중 서울행정법원이 현행 정당법 제44조 제1항 제3호가 정당활동의 자유를 침해한다는 이유로 위헌법률심판을 제청했고, 헌재는 최근 정당법 제44조 제1항 제3호와 이 조항을 전제로 하고 있는 동법 제41조 제4항 중 제44조 제1항 제3호에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 내렸다. 이 결정은 결과에 있어서 타당하다. 그러나 그 논증에 있어서 근본적인 문제점을 노정하고 있다. 즉 정당의 기능 및 정당민주주의, 그리고 정당설립의 자유에 대한 기본 이해에 있어서 동의하기 어려운 문제를 지니고 있는 것이다. 결론적으로 이 등록취소규정은 헌법상의 정당민주주의, 정당설립의 자유, 복수정당제도, 다원적 민주주의의 원리, 위헌정당해산제도, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 권력분립제도 등 헌법상의 제원칙에 위반된다. 기존의 대정당에 의해 대변되는 다수의 의사만이 존중받아야 할 정당한 의사는 아니다. 득표율에 따른 정당의 존속여부는 정당 스스로가 결정할 문제이다. 민주주의는 소수보호를 전제로 한다. 소수의 의사가 존중될 때 다수의 의사도 존중받고 사회의 통합이 가능한 것이다. According to Article 44 Paragraph 1 No. 3 of the Political Party Act, the political party who does not acquire any seat and 2% and over of the total ballots in the general election by term expiration is dissolved by the pertinent Election Commission. The doubt has been raised whether the cancellation of registration of a political party by the rate of number of votes gained can be constitutionally justified or not. In the decision of April 27, 2006, 2004Hunma562, the Constitutional Court dismissed the case under the reason that the Clause of cancellation of registration of a political party does not directly infringe the constitutional rights of the petitioners, while the dissenting opinions insist that the Clause infringes the freedom of the establishment of political parties under the assertion that the directness of the infringement on the constitutional rights by the Clause is recognized. Meanwhile, the Seoul Administrative Court requested the constitutionality of the Clause reasoning that the Clause infringes the freedom of activities of political parties. So recently, in the decision of January 28, 2014, 2012HunGa19, the Constitutional Court decided the Clause is unconstitutional and void, because the Clause infringes the freedom of the establishment of political parties. In the result, the Court's decision is legitimate. However, the decision has some serious problems in the reasoning, which cannot be justified. In my view, it misunderstood the function of political parties, the democracy of political parties, and freedom of establishment of political parties, The Clause violates such various constitutional principles as the democracy of political parties, the freedom of establishment of political parties, the plural party system, the plural democracy system, the system of dissolution of a political party, the principle of proportionality, the principle of equal protection, the separation of powers, etc. Not only majority opinions by major or big political parties but also minority opinions by minor or small political parties should be respected. The just democracy is base on the protection of minority. Then, the integration of society can be realized.

정당방위에 대한 법이론적 고찰

조성훈(Cho, Sunghun) 인하대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.20 No.3

형법 제21조 제1항은 “정당방위”라는 표제 하에 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다”고 규정한다. 정당방위는 로마법 이래 대부분의 국가에서 인정되어 온 제도이며, 우리 형법에서도 대표적인 위법성조각사유의 하나로 설명된다. 그 동안 정당방위의 성립요건과 사회윤리적 제한에 대하여 논의가 집중되어 왔으나, 최근에는 정당방위의 기본이론에 대하여도 다양한 주장이 제기되고 있다. 본 문헌은 위와 같은 논의의 연장선에서 정당방위를 중심으로 위법성조각사유의 구조에 대한 법이론적 고찰을 시도하였다. 먼저 본 문헌에서는 자기보호나 법질서수호원리만으로는 정당방위의 법적 쟁점을 분명하게 드러내고 때로는 서로 보완하는 ‘기본이론’의 역할을 수행하기 어려우므로 정치철학으로서의 공리주의, 자유주의 등의 관점도 고려하는 작업이 필요함을 주장하였다. 또한 위법성조각사유의 구조를 체계적으로 파악하기 위해 기본이론과 구별되는 중간단계원리의 개념을 제시하였다. 기본이론에 대한 논의는 정당방위의 인정 근거와 같은 근본적 문제에 대한 성찰을 담은 것이고, 중간단계원리는 정당방위를 어떻게 운용할 것인지에 대한 논의라는 점에서 구별된다. 중간단계 원리는 다양한 철학적 기초를 가진 사람들 사이에 시간과 공간을 넘어 선 가상적 숙고 과정을 통해 발전하며, 다양한 기초적 신념체계와 구체적 법리 · 사례를 이어주는 ‘가교’의 역할을 한다. 또한 논의에 필요한 기본적 언어와 개념체계를 제공하여 추상적인 정책적 토론이 가능한 공적 공간을 제공하기도 한다. 대부분의 구체적 사건에서는 원리 수준의 법리와 개별 사건에 특유한 사실관계를 고려하여 사안을 해결하는 것으로 충분하며, 사법판단의 효율성 및 일관성을 기할 수 있을 것이라 생각된다. 한편 기본사상은 위와 같은 논의가 한계에 부딪힐 경우 이에 대한 최종해결자의 역할을 하는 것이 정당한 역할분담이 될 것이다. While traditional scholarship have focused on the scope self-defense, recent articles suggested various thoughts on the detailed contents of the basic philosophy (or ideology) of self-defense. However, there still remain several unsolved problems associated with the basic theory of self-defense, including: (1) the role of basic theory of self-defense, and (2) the detailed judicial process of judging concrete case based on the jurisprudence of self-defense. In this article, I examine the role of basic ideology of justification, especially focusing on self-defense and projected implications for criminal law from specific theories, known by conventional labels of libertarian, liberal, and communitarian. Moreover I suggest a concept of mid-level principle in analysing the structure of justification in criminal law. Mid-level principle is a basic concept that ties together a number of discrete and detailed doctrines, rules, and practices in a particular legal field. And it create an overlapping consensus among people with differing beliefs about ultimate normative foundations of criminal law. With a proper division of roles between mid-level principle and basic commitment, I argued, we can improve our understanding of justification in criminal law.