전자장치 부착명령의 적용범위에 대한 고찰 : 만 19세 미만의 자에게 부착명령을 선고할 수 있는가?

원혜욱 한국보호관찰학회 2012 보호관찰 Vol.12 No.2

형집행 종료 이후의 위치추적 전자장치 부착명령에 대해서는 개인의 사생활 및 인권 을 침해하는 제재수단이라는 비판이 제기되고 있다. 위치추적 전자장치에 대해서 긍정 적인 평가와 더불어 부정적인 측면에서 다양한 비판이 제기되고 있는 상황에서 성인범 도 아닌 소년범에게 위치추적 전자장치의 부착을 명할 수 있는가는 재고의 여지가 있다. 소년의 경우 성인과는 달리 사회활동력이 높고, 또래집단에서 수치심을 느낄 수 있는 여 지도 많기 때문에 소년범을 위치추적 전자장치의 부착대상으로 규정할 수 있는 것인가 가 검토되어야 할 것이다. 현행 전자장치 부착에 관한 법률 제4조는 “만 19세 미만의 자 에 대하여 부착명령을 선고한 때에는 19세에 이르기까지 이 법에 따른 전자장치를 부착 할 수 없다”고 규정하여 소년에 대해서도 전자장치 부착명령을 선고는 할 수 있지만 집 행은 19세 이후에 하도록 규정하고 있다. 그러나 성인범과 비교할 때 소년범은 전자장치 부착명령 선고가 적합하지 않기 때문에 전자장치부착에 관한 법률 제4조에 규정된 “만 19세 미만의 자에 대하여 부착명령을 선고한 때에는 19세에 이르기까지 이 법에 따른 전자장치를 부착할 수 없다”는 내용을 삭제하고 「성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관 한 법률」 과 같이 “19세 이상의 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 선고할 수 있다"고 규정하여야 할 것이다.

전자장치부착법 개정 의미에 대한 고찰

김혜정 한국보호관찰학회 2020 보호관찰 Vol.20 No.1

지난 2020년 2월 4일 전자장치부착법이 개정되어 올해 8월 5일부터 시행될 예정이다. 이번 전자장치부착법 개정에는 보석조건으로 전자장치부착이 신설되었다. 무엇 보다도 이번 개정에서는 교정시설의 과밀수용 및 과밀 미결구금의 해소라는 측면에 서 전자장치 부착명령의 활용범위를 확장하면서 지금까지의 전자장치부착명령, 즉 전자감독제도에 대한 시각변화를 보여주고 있다. 사실 수사・공판단계에서 피고인의 보석조건이나 미결구금의 대안으로 전자장치 부착을 활용하는 방안에 대해서는 이미 오래전부터 제안되어 왔다. 구속수사와 미결 구금은 사실상 단기자유형과 같은 문제를 야기함으로써 그 폐해가 적지 않았다는 점 에서 이번 개정을 통해 보석조건으로 전자장치부착이 입법화된 것은 적절하다. 다만, 이번 개정을 통해 전자감독의 법적 성격을 어떻게 파악해야 할 것인가에 대한 검토 가 필요하다. 전자장치 부착명령은 하나의 독립적인 형사제재라기 보다는 보호관찰의 감독기능 을 강화하기 위해 발전되어 온 감독수단으로 보는 것이 타당하다. 이는 관련 규정들 을 통해서도 충분히 알 수 있다. 특히 전자감독의 재범방지효과는 없거나 미미한 반 면, 준수사항 위반여부를 감독하는 강력한 수단으로 효과적이다. 따라서 전자감독의 법적 성격은 전자감독 자체에 있기 보다는 전자감독과 결합되는 보호관찰 내지 자 유제한적 보안처분에 있다고 해야 하므로 이와 관련한 판례들은 변경되는 것이 필 요하다. 이처럼 전자감독의 주목적이 독립적인 형사제재가 아니라 도주 및 준수사항의 이 행여부에 대한 감독이라고 한다면 별개의 형사특별법으로 두기보다는 해당 법률로 포섭하여 전체적인 관련 법률을 정비하는 것이 바람직하다. 그런 점에서 보석의 조 건으로 전자장치부착은 형사소송법으로, 집행유예 및 가석방대상자의 준수사항 이행 여부 감독은 보호관찰법으로 보내고, 형 집행 종료 후 보호관찰(전자감독)은 형법 안 에 관련 규정을 마련하는 것이 바람직하다. 전자장치부착법을 폐지하더라도 전자장치부착의 활용방안에 대한 모색은 가능할 것으로 생각된다. 예컨대 이미 오래전부터 제안된 단기자유형 문제의 해소방안으로 전자감독을 이용한 가택구금 보호관찰의 도입을 검토할 수 있을 것이다. 또한 가정 폭력사안에서 고위험 가해자에게 피해자 접근금지를 명하면서 그 이행여부를 감독하 기 위한 수단으로 전자장치 부착을 활용하는 방안도 검토해 볼 필요가 있다. On February 4, 2020, ‘Electronic Device Attachment Act’ was amended. In the revised Electronic Device Attachment Act’, electronic device attachment was newly established under the condition of bail. The scope of use of electronic supervision has been extended to the point of eliminating overcrowding. It has been proposed for a long time to use electronic supervision as an alternative to the terms of bail or pending detention of the accused during the investigation and trial. Imprisonment and pending detention actually cause problems in short-term freedom. Therefore, it is appropriate for the electronic supervision to be legislated as a bail condition through this revision. However, it is necessary to review how to determine the legal nature of electronic supervision through this revision. It is reasonable to consider electronic supervision as a means to strengthen the supervisory function of probation, not as an independent criminal sanction. Electronic supervision has little or no recidivism prevention effect, but it is effective as a powerful means to supervise compliance violations. The legal nature of electronic supervision is not in electronic supervision itself, but in probation combined with electronic supervision. Therefore, related cases should also be changed. If the primary goal of the electronic supervisor is to supervise whether or not compliance is being implemented, there is no need to put it under the criminal special law. Therefore, it is desirable to abolish ‘Electronic Device Attachment Act’ and to improve related laws. Even if ‘Electronic Device Attachment Act’ is abolished, it is possible to expand the use of electronic supervision.

전자장치부착 명령 소급규정의 위헌성

서보학(Suh, Bo-Hack) 경희대학교 경희법학연구소 2013 경희법학 Vol.48 No.4

전자장치부착 명령의 소급적용을 허용하고 있는 『특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착 등에 관한 법률』부칙 제2조 제1항은 다음과 같은 이유에서 소급효금지 원칙 및 비례성의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 생각한다. 첫째, 국민의 인권과 법적 안정성을 최대한 보장하기 위해서는 사실상 형벌과 다름없는 보안처분도 소급효금지 원칙의 적용을 받아야 한다. 더구나 전자장치부착 제도의 법적 성격은 순수한 보안처분이 될 수 없고 실질적인 형벌로서의 성격을 갖는 형사제재이기 때문에 당연히 소급효금지 원칙의 적용을 받아야 한다. 그리고 전자장치부착 명령이 실질적인 형벌로서의 성격을 갖는 형사제재로 파악되는 한 아직 형의 집행 중에 있지만 이미 형이 확정된 자에 대해서 사후적으로 전자장치부착 명령을 부가하는 것은 헌법재판소가 금하고있는 진정소급입법에 다르지 않다고 보아야 한다. 둘째, 전자장치부착 명령은 입법목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성 그리고 법 익균형성의 관점에서 비례성의 원칙에 반한다. (i) 국가가 이미 자신의 죗값을 정당하게 치룬 사람들을 부당하게 희생시켜 사회방위라는 공익목적을 추구하는 부칙 제2조 제1항의 입법목적은, 시민 개인을 목적으로 존중하고 개인의 법적 안정성을 보호하며 인간의 존엄성을 보장하는 것을 근간으로 하고 있는 현행 헌법질서에 의해서는 정당화될 수 없다. (ii) 전자장치부착은 피처분자의 감시와 처벌에 중점이 놓여 있기 때문에 ‘재범방지’와 ‘성행교정을 통한 재사회화’ 목적을 달성하는데 적절한 수단이 되지 못한다. (iii) 형이 확정되어 형의 집행중에 있거나 형집행의 종료로 이미 죗값을 치룬 사람들에 대해서는 보호관찰이나 치료프로그램 등 보다 덜 침해적인 수단을 선택하여야 함에도 불구하고, 일률적으로 가장 중한 제 재수단일 뿐만 아니라 재사회화의 효과도 불분명한 전자장치를 부착할 수 있도록 한 것은 명백히 ‘피해의 최소성’ 요구에 반한다. (iv) 전자장치부착 명령을 소급하여 적용하는 경우에는 공익에 비해 피부착자가 입는 피해(정상인으로 사회에 복귀할 수 있다는 신뢰에 대한 침 해, 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유 등에 대한 중대한 제약, 그로 인한 재사회화의 어려움 등)가 매우 중대하여 도저히 공익과의 균형성을 유지할 수 없다. Article 2 (1) of the Act on Attachment of Electronic Device for Position Tracking on a Specific Criminal admitting to apply attachment order of electronic device retroactively violates the Constitution because the Act violates the principle of retroactive effect prohibition and principle of proportionality. First, security measure similar to punishment must not be applied retroactively in order to ensure people s human rights and legal stability. In addition, attachment order of electronic device is not purely security measure and actually has punitive effect so the principle of retroactive effect prohibition should apply to it. If the attachment order of electronic device actually could have punitive effect, ordering criminals who were found guilty or punished to attach electronic device is violate the purpose of the principle of retroactive effect prohibition which the constitutional court ban. Second, attachment order of electronic device violates principle of proportionality because the order violates the legitimacy of the legislative purpose, the adequacy of the method, a minimum of damage and balancing legal interests. Legislative purpose of article 2 (1) pursuing the purpose of a public interest defense community cannot be justified by undermining the key of country`s constitutional order respecting citizen, protecting legal stability of individuals and ensuring human dignity. There is an emphasis on monitoring and punishment to attach criminal electronic device so it is not appropriate means to achieve the purpose of preventing recidivism and re-socialization. Although the criminals being imprison or released have to be served probation or treatment programs which less violate criminal dignity, order of attaching electronic device violates the principle of minimum of damage and has not the effect of re-socialization clearly. If attachment order of electronic device is applied retroactively, the criminal attaching electronic device has higher invasion(such as breach of trust of being able to return society, serious constraints of freedom of occupation and residence and difficulty of re-socialization) compared to public interests. So the order cannot maintain the balance to public interests.

판례평석(判例評釋) : 전자장치부착명령의 법적 성격과 제 문제

김혜정 ( Hye Jeong Kim ) 법조협회 2011 法曹 Vol.60 No.9

성폭력범죄의 재범방지를 목적으로 제정된 ``특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률``은 아직까지도 많은 논란이 되고 있다. 대상판례에서 우리 대법원은 동법률의 전자감시제도는 일종의 보안처분으로 형 집행의 종료 이후에 부착명령을 집행하도록 규정했다고 하더라도 일사부재리의 원칙에 반하지 않는다고 하고 있다. 또 이러한 전자장치부착명령에는 소급효금지원칙도 적용되지 않는다고 해석되고 있다. 그렇다면 동법률에 규정된 전자장치부착명령의 법적 성격이 모두 동일한 보안처분으로 해석될 수 있는 것인지, 또 일사부재리의 원칙이 적용되는 만큼 소급효금지원칙이 적용되지 않는다고 해석되는 전자장치부착명령에 동법률 부칙 제2조 제1항에 규정하고 있는 바와 같이 진정소급효까지 인정할 수 있는 것인지는 의문이다. 왜냐하면 동법률상 징역형 종료이후의 전자장치부착명령과 가석방 및 집행유예시의 전자장치부착명령은 모두 독립된 제재라기보다 준수사항의 이행여부를 감독하기 위한 수단으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 법적 성격은 전자장치부착명령이 따라가는 보호관찰에 대하여 살펴보아야 할 것이기 때문이다. 그런 점에서 본다면, 징역형 종료 이후에 부과되는 보호관찰은 보안처분의 일종으로 볼 수 있으나, 가석방 및 집행유예시 부과되는 보호관찰은 보안처분으로 볼 수 없을 것이다. 따라서 일사부재리의 원칙도 전자의 경우에는 적용되지 않지만, 후자의 경우에는 적용되어야 한다고 할 것이고, 소급효금지원칙 또한 전자의 경우는 적용되지 않지만, 후자의 경우는 적용되어야 한다. 다만, 이 경우에도 동법률 부칙 제2조 제1항에 규정한 것과 같은 진정소급효까지를 인정하는 것으로 이해할 수는 없어 동 부칙은 위헌의 소지가 있다고 판단된다. Seit 2008 werden Sexualstraftater mit dem elektronischen Fußfessel nachdem ``Gesetz zum Anziehen des elektronische Fußfessel zur Lageverfolgung der bestimmten Sexualstraftatern`` geschlossen. Auf diesem Gesetz konnen Sexualstraftater nach der Vollstreckung der Strafe noch weiter hochstens 30 jahrelang elektronisch uberwacht werden. Unser oberste Gerichtshof(2009do6061) urteilte, dass die elektronische Uberwachung im diesen Gesetz eine freiheisbeschrankende Maßregel ist und das Ruckwirdungsverbot auf der elektronischen Uberwachung nicht angewandt wird. Aber wir mussen unterscheiden, dass die elektronische Uberwachung nach der Vollstreckung der Strafe eine freiheisbeschrankende Maßregel, aber die elektronische Uberwachung mit der Strafaussetzung zur Bewahrung kein Maßregel ist. Weil die repressive Schuld-Suhnestrafe naturgemaß die praventiven Zwecke des Strafrechts nur unvollkommen und nicht uberall erfullen kann, da hierzu haufig Sanktionen erforderlich werden, die uber das Maß der Schuld hinausgehen. Sie bedarf deshalb der Erganzung durch ein entsprechendes System von Maßregeln, die sich jedoch auf einen anderen Pol, die Gefahrlichkeit, beziehen und - weil unabhangig von der Schuld - ethisch indifferent sind. Aber die Bewahrungshilfe zielt sich eigentlich auf eine Hilfe zur eine Resozialisierung der Tatern.

판례연구 : 전자장치부착법 부칙조항 합헌결정에 대한 비판적 분석 -헌법재판소 2012. 12. 27. 2010헌가82와 2011헌바89결정-

이인영 ( In Young Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.1

오늘날 새로운 보안처분의 등장으로 형벌과 보안처분의 경계가 모호해지고 있어, 새로운 종류의 형사상 제재가 형벌적 성격을 갖는 것인지 여부에 대해서는 과거의 이분법적 논리를 그대로 적용하기 어렵다. 형사재판에서 판결이 확정되어 판결의 실체적 확정력이 생기면 이후 동일한 사건에 대하여 거듭 심판 받지 아니한다는 일사부재리의 원칙에 따라 신뢰이익을 가진다. 보안처분이면서도 형벌적 성격을 갖는 경우 그러한 보안처분에 대해서는 소급입법금지의 원칙을 적용해야 할 것이다. 일정한 범죄를 저지른 자에 대하여 전자장치 부착을 명하기 위해서는 그 범행 당시에 이미 전자장치 부착의 근거가 되는 법률이 제정, 시행되고 있어야 한다. 이 사건의 부칙조항의 신설 입법을 통해 징역형의 형 집행 종료 후 이미 출소하여 건전한 시민으로서 일상생활을 영위하고 있는 출소자가 가졌던 신뢰이익이 침해받을 뿐 아니라 그 침해의 정도도 결코 작다고 할 수 없다. 출소자에게 성범죄를 다시 범할 위험성을 전제로 전자장치를 부착하는 것은 징벌적 규제적 성격이 강하여 심각한 자유 제한 내지 인격권 침해를 야기하는 실질적 형벌의 성격을 가진다고 할 수 있다. 부착명령제도가 시행되기도 전에 이미 범죄를 저질러 징역형 등을 선고받고 이미 형 집행을 종료한 출소자 등에게 소급입법을 통해 자신의 의사에 반하여 부칙조항을 마련하여 전자장치를 부착하게끔 하는 것은 과거 범죄행위에 대한 형사제재를 다시 받게 되는 것과 같은 효과를 가지므로 이중처벌금지의 위반이라고 할 수 있다. 이 사건 부칙조항은 전자장치부착법이 제정, 시행되기 이전에 성폭력범죄에 대해 징역형의 집행을 종료한 자에 대해서도 소급하여 전자장치 부착을 명할 수 있도록 함으로써 헌법 제13조 제1항 전단이 금지하고 있는 소급처벌을 규정하고 있다. 따라서 이 사건 부칙조항은 헌법 제13조 제1항 전단이 규정한 소급처벌금지 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수 있다. In recent years, electronic monitoring (EM) has gained prominence in corrections as a pre-trial supervision alternative to local jail, for medium and high-risk felony offenders placed on community supervision in lieu of incarceration, and as a mandated community supervision requirement for serious offenders released from prison. Sex offenders who have completed their criminal sentences must be registered in the sex offender registry, which is made available to the general public via a web- site. Registered offenders are subject to additional restrictions. Judges may order the electronic tagging of sex offenders for up to 30 years. GPS devices attached to previous offenders locate their whereabouts and report their position back to a probation office. This article explores constitutional views against the Electronic Monitoring Act. The basic principle banning retroactive punishment is applied to punishment, but it is debated whether the basic principle banning retroactive punishment is also applied to preventive restrictions, but supreme court`s precedents are applying differently the basic principle banning retroactive punishment according to each issue. The Constitutional Court has recognized the constitutionality because the electronic monitoring is security measure although electronic device is attached to the sex offenders who were expired imprisonment executive. I thought that this case Bylaws may be in violation of the provisions of the Constitution. In criminal law, it may criminalize actions that were legal when committed; it may change the punishment prescribed for a crime, as by adding new penalties or extending sentences; or it may alter the rules of evidence in order to make conviction for a crime likelier than it would have been when the deed was committed.

전자장치 부착요건과 소년보호처분 : 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011도15057 전원합의체 판결

황은영 한국보호관찰학회 2012 보호관찰 Vol.12 No.1

2007. 4. 27. 제정되어 2008. 9. 1.부터 시행된 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’은 제정 당시 법률적 관점에서 볼 때 많은 논쟁점들이 있었 음에도 불구하고, 당시 연이어 발생하는 극악한 아동 성폭력 사건들로 인하여 그 문제점 보다는 필요성에 대한 사회적 공감대를 형성하였고, 이를 바탕으로 모든 논란을 잠재우 다시피 하면서 매우 신속히 제정되었다. 위 법률은 시행 후 그 적용대상범죄를 확장하고 심지어 소급효까지 인정하는 획기적 내용을 담으면서 총 5차례에 걸쳐 개정된다. 가장 중요한 개정인 3차와 5차 개정을 좀더 살펴보면, 먼저 시행된 지 9개월만인 2009. 5. 8.(3차 개정) 대상범죄를 성폭력범죄만이 아니라 미성년 대상 유괴범죄까지 확대하면서 법률명도 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다)로 변경되었다. 그리고 2010. 4. 15.(5차 개정) 다시 부칙 제2조를 신설하여 소급효를 인정하였다. 비록 대법원 이 전자장치부착명령의 법적 성격을 보안처분으로 이해하고 있으나 위 부칙 조항은 소 급효 문제 외에도 신뢰보호의 원칙, 비례성의 원칙 등 헌법위반의 여러 문제점에 대한 논쟁을 야기하고 있다. 이에 논고에서는 이 사건 조항의 해석과 직접 관련된 대상판결의 의의와 내용을 주로 검토하되, 전자장치 부착명령의 법적 성격과 소년보호처분의 법 현실에 비추어 볼 때 과 연 다수의견이 타당한가에 대한 문제점을 짚어보고, 이 사건 조항과 관련된 사법실무상 의 주요 문제점과 이와 관련된 입법적인 해결방향을 모색하고 있다.

형 집행 종료 후의 전자장치 부착명령과 소급효금지원칙과의 관계

김혜정 대한변호사협회 2013 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.435

Seit 2008 tritt ‘Gesetz zum Anziehen des elektronische Fußfessel zur Lageverfolgung der bestimmten Sexualstraftätern’ in Kraft, um Sexualstraftäter streng zu bestrafen und dadurch Sexualdelikte vorzubeugen. Auf diesem Gesetz können Sexualstraftäter nach der Vollstreckung der S traf e n o ch we i te r h ö ch ste n s 3 0 j ah re l an g e l e k tro n i sch ü be rwach t we rd e n . Durch einen Reform dieses Gesetz vom 15. 04. 2010 konnte die Sexualstraftäter bestraften, obwohl sie schon wegen des Deliktes vollstreckt wurden; das heißt, eine echte Rückwirkung wurde anerkannt. Daher war umstritten, ob Rückwirkungsverbot also für Maßregeln anerkannt wird. Unser Verfassungsgerichthof(2010heonga82) urteilte, dass die elektronische Überwachung im diesen Gesetz eine freiheisbeschränkende Maßregel ist und das Rückwirdungsverbot auf der elektronischen Überwachung nicht angewandt wird. Aber wir müssen unterscheiden, dass die elektronische Überwachung nach der Vollstreckung der Strafe eine freiheisbeschränkende Maßregel,aber die elektronische Überwachung mit der Strafaussetzung zur Bewährung kein Maßregel ist. Die Strafe geht auf das Maß der Schuld hinaus. Sie bedarf deshalb der Ergänzung durch ein entsprechendes System von Maßregeln, die sich jedoch auf einen anderen Pol, die Gefährlichkeit,beziehen und - weil unabhängig von der Schuld - ethisch indifferent sind. Deswegen ist Maßregel unabhängit vom Rückwirkungsverbot. Aber das bedeutet nicht, dass eine echte Rückwirkung für die elektronische Überwachung als Maßregel anerkannt wird. 2010년 2월에 발생한 ‘부산 여중생 성폭행 살인사건’이 계기가 되어 2010년 4월 15일 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’이 개정되면서, 동법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에대하여도 전자장치부착명령을 청구할 수 있도록 하는 부칙 제2조 제1항이 신설되었다. 이에 검찰은 동규정에 근거하여 2010년 7월 26일에 청주지방법원(충주지원)에 8월 6일 출소예정자에 대한 전자장치부착명령을 청구하였고, 법원은 동 규정이 소급효금지원칙 및 과잉금지원칙에 반한다는 취지로 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청을 하였다. 헌법재판소는 2010년 12월 9일 공개변론을 실시하는 등 결정에 신중을 기하다가, 지난 2012년 12월27일 일부위헌 4명, 전부위헌 1명으로 위헌 정족수가 1인 부족한 상태에서 합헌결정을 내렸다. 동 결정에서 헌법재판소는 전자장치 부착명령은 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 않으며, 부착명령의 대상자 범위를 소급하여 확대하여도 대상자들의 신뢰이익을 크게 침해한다고 할 수 없고, 중대하고긴요한 공익을 위해 부칙조항을 입법한 것이므로 법익 균형성원칙에도 위배되지 않는다고 하였다. 종래 헌법재판소는 헌법 제13조 제1항에서 천명하고 있는 소급효금지원칙과 관련하여 부진정소급효와 진정소급효로 구분하면서, 부진정소급효는 원칙적으로 허용되지만, 진정소급효는 원칙적으로 허용되지 않는다고 하였다. 다만, 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할 만한 가치가없거나 지극히 적은 경우 그리고 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구법에 의한 법적 상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우에는 예외적으로 허용된다고 하였다. 문제는 성폭력범죄를 예방하기 위한 전자장치부착명령에 이러한 진정소급효가 허용될 것인가이다. 우선 대상결정의 사안에서 문제가 되었던 형 집행 종료 후의 전자장치 부착명령은 보안처분적 성격을 갖는다는 점에서 보안처분에 대한 소급효금지원칙의 적용여부를 살펴보아야 할 것이다. 보안처분에대한 소급효금지원칙의 적용여부와 관련하여서는 적용을 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 나뉘고 있으나, 보안처분에서 재범위험성 판단은 행위시가 아닌 재판시에 이루어져야 한다는 점에서 형벌과 같은 행위시법주의, 즉 소급효금지원칙이 적용되지는 않는다고 해야 할 것이다. 그러나 이러한 소급효금지원칙이 적용되지 않는 범위는 이미 과거에 범죄행위가 있었으나 아직 판결이 확정되지 않아 진행 중인 사안에 대한 부진정소급효까지 인정한다는 의미로 이해해야 할 것이며, 이미 법률관계가 완성된, 더나아가 형집행이 종료된 사안에까지 소급효를 인정하는 진정소급입법을 인정할 수 있다는 의미는 아니라고 해야 할 것이다.

전자장치부착명령의 소급적용에 대한 헌법적 고찰

김종세(Kim, JongSe) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.54 No.-

2007년 4월 27일 제정되어 2008년 9월 1일부터 시행된 “특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률”은 제정 당시 법률적 관점에서 볼 때 많은 논쟁점들이 있었음에도 불구하고, 당시 연이어 발생하는 극악한 아동 성폭력 사건들로 인하여 그 문제점 보다는 필요성에 대한 사회적 공감대를 형성하였고, 이를 바탕으로 모든 논란을 잠재우다시피 하면서 매우 신속히 제정되었다. 위법률은 시행 후 그 적용대상범죄를 확장하여 2010년 4월 15일 “특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률” 부칙 제2조 제1항의 개정으로 국회는 동법 시행 당시 형 집행 중이거나 형집행의 종료 등이 된 후 3년이 지나지 아니한 성폭력범죄자에게도 위치추적 전자장치를 소급적용하여 부착할 수 있도록 하였다. 문제는 첫째, 형의 집행 이외에 추가적으로 위치추적 전자장치 부착을 함으로써 헌법 제13조 제1항 후문에서 규정한 이중처벌금지원칙에 위반되는지 여부이다. 현행 헌법상 이중처벌금지원칙에 있어서 처벌은 형법상 형벌뿐만 아니라 실질적 형벌까지 포함되는 것인지 대립이 있다. 둘째, 헌법상 소급효금지원칙에서의 소추는 형사절차뿐만 아니라 보안처분절차를 포함하는 개념으로 이해할 수 있느냐 하는 것이다. 셋째, 특정 범죄자의 위치를 추적하는 전자장치부착명령은 피부착자의 신체의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 침해하여 비례원칙에 위반여부에 관한 것이다. 더 나아가 비례원칙의 논리를 목적의 정당성, 수단의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 순으로 전개하고 있다. 특히 법익의 균형성은 국가 또는 법이 추구하고자 하는 공익과 침해되는 사익 간의 비교형량의 문제인데, 여기서 공익은 침해되는 사익의 정도와 “공익의 실효성”도 검토되어야 할 것이다. 진정소급효이든 부진정소급효이든 비례원칙이든 추구하는 공익은 사익의 침해와 공익의 실효성을 기대할 만한 수준의 엄격한 심사로 이루어져야 공익의 본질적 가치를 부여할 수 있다. The Ministry of Justice announced on April 17, 2007 that a new law requiring kidnappers to wear an electronic tag will come into effect from July. Since then, the act of electronic device attachment for tracking location of specific crime offenders applies retroactively to those specific crimes committed before the enactment of such law. If attachment order of electronic device is applied retroactively, the criminal attaching electronic device has higher invasion compared to public interests. So the order cannot maintain the balance to public interests. The Supreme Court of Korea concluded that because the electronic device attachment system has the legal characteristic of preventive restrictions, the principle of retroactive prohibition should not apply. But, order of the electronic device attachment should not be treated as preventive restrictions collectively for different types of crimes. the order of electronic device attachment is another form of punishment even after fully serving the sentences for the crime committed. The principle of retroactive prohibition in criminal jurisprudence serves to protect stability and credibility of legal system. The electronic device attachment system places restriction on personal liberty and may result in intrusion of privacy due to 24-hour police surveillance, which ultimately results in infringement of legal stability. Article 2 (1) of the Act on Attachment of Electronic Device for Position Tracking on a Specific Criminal admitting to apply attachment order of electronic device retroactively violates the Constitution because the Act violates the principle of retroactive effect prohibition and principle of proportionality.

소년법상 보호처분의 성격과 전자장치부착명령 요건과의 관계

김혜정 한국형사판례연구회 2013 刑事判例硏究 Vol.21 No.-

Nach dem § 5 Abs. 1 Satz 3 des ‘Gesetz zum Anziehen des elektronische Fußfessel zur Lageverfolgung der bestimmten Sexualstraftätern’ wird ein Person, wer wegen den über zweimal Strafdelikten bestraft wird, eine elektronischen Überwachung urteilt. Ein Problem ist, ob ein Person, wer früher eine Schutzmaßnahme für Jugendliche urteilt wurde, Das koreanische Jugendstrafrecht definiert Personen unter Vollendung des 19. lebensjahres als “Jugendliche”. Ferner bestimmt das koreanische Jugendstrafrecht die zwie Grundarten der jugendstrafrechtlichen Santionierung, d.h. Schutzmaßnahme und Strafmaßnahme. Nach dem § 32 Abs. 6 werden Jugendliche wegen des Vorlebens, das sie eine Schutzmaßnahme urteilt wurden, nicht benachteiligt.Die Bindung der Auslegung an die Wortlautgrenze ist keineswegs willkürlich, sondern ergibt sich aus den staat- und strafrechtlichen Grundlagen des Gesetzlichkeitsprinzips. Solche Auslegung des Gesetzes startet vom Sinn des Wortes, aber sie wird vom Zweck des Gesetzes abgegrenzt. D.h. eine Interpretation im Rahmen des möglichen Wortsinnes kann die Präventivwirkung des Gesetzes sichdem und eine verbotsüberbestrtung vorwerfbar machen.Meiner Meinung nach, ein Vorleben der Schutzmaßnahme darf nicht eine Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 3 des ‘Gesetz zum Anziehen des elektronische Fußfessel zur Lageverfolgung der bestimmten Sexualstraftätern’ anerkennt werden.

전자감독제도의 실무상 문제점과 개선 방안

문희갑 한국보호관찰학회 2020 보호관찰 Vol.20 No.1

2008년 9월 성폭력사범에 처음 적용한 전자감독제도는 기존 형사정책이 갖는 재범 억제력의 개선에 목표를 둔 결과물이라 할 수 있다. 이에 따라 성폭력사범의 재범률 은 제도 시행 전 대비 1/7, 특히 강도사범의 경우 1/75로 억제하는 극명한 성과를 보 이고 있다. 그럼에도 지난 12년간의 제도 운용 과정에서 주요한 몇 가지 실무상 문 제점도 노출되었다. 첫째, 전자장치부착명령 기간이다. 2007년 「전자장치부착법」제정 당시 최장 5년이 던 부착기간은 2010년 30년으로 연장되었다. 기간 연장 과정에 부착명령 기간과 재 범 억제력 간의 상관 관계 등 과학적 논의(Evidence-Based)가 부족한 점은 아쉬운 부분이다. 임시해제가 대안이 될 수 있으나 인용률은 매우 낮다. 재범위험성의 변화 정도를 객관적으로 측정하는 평가도구 개발이 중요한 이유이다. 둘째 전자장치효용 유지의무 위반자에 대한 형사처벌의 수위이다. 법정형 대비 7% 수준에 머무는 징역 형의 선고 기간은 사법부의 인식변화를 위한 지속적인 노력이 필요함을 나타낸다. 셋째 보호관찰관의 특별사법경찰관리 지정 문제이다. 의무사항 또는 준수사항을 위 반한 대상자에 대한 형사처벌을 일반사경에 의뢰하는 현행의 방식이 효율적인지 의 문이다. 수사의 신속성과 전문성을 통해 적절한 처벌을 유도하는 차원에서 특별사법 경찰관리 지정이 필요하다. 넷째 전자감독의 본래적 기능은 적절한 인력의 배치를 통해 실현 가능함에도 보호관찰관의 인력규모는 매우 열약하여 적정 규모의 인력증 원이 절실하다. The Electronic Supervision system, which was first applied to sexual violence crime in September 2008, is a result of efforts to improve the deference against recidivism of existing criminal policy. As a result, the recidivism rate of sex crimes has reduced by one-seventh compared to before the implementation of ES system, and in particular, robbery cases have been suppressed by one-seventy fifth. Nevertheless, several practical problems have been found in the course of the ES system’s operation over the past 12 years. The first problem is the period of electronic device attachment. The attachment period was extended to 30 years in 2010 from the maximum of 5 years when the 「Act on Electronic Supervision」was enacted in 2007. It is a pity that there was a lack of evidence-based discussion in the process of extending the period of attachment, including the correlation between the period of attachment and the deterrence against recidivism. The provisional cancellation of a attachment order may be alternative, but the Probation Review Committee-accepted ratio is very low. This is why it is important to develop an evaluation tool that objectively measures degree of change in recidivism risk. The second problem is the level of criminal punishment for violators of the obligation to maintain the utility of electronic devices. The term of imprisonment, which remains at 7% compared to the statutory penalty, indicates that continuous efforts are needed to change the perception of judiciary. The third problem is designation of probation officers as special judicial police officers. It is questionable whether the current method of requesting the police to take criminal action against electronic monitoring subjects who violate the obligation is effective. It is necessary to designate probation officer as special judicial police officers in order to induce proper punishment for violator through the speed and expertise of investigation. Although the original function of ES system can be realized through the proper placement of human resources, the size of the probation officer’s workforce is very poor and the proper size increase of manpower is urgently needed.