채권담보를 위한 전세권의 법률관계

박근웅 ( Park Keun-woong ) 연세대학교 법학연구원 2016 法學硏究 Vol.26 No.4

최근 들어 전세권이 새로운 방식으로 활용되는 경우가 많다. 공사도급계약상의 공사대금채권을 담보하기 위해 신축한 건물에 전세권을 설정하거나 임대차계약상 보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하는 예가 적지 않은 것이다. 이러 한 목적의 전세권을 여러 문헌들은 채권담보전세권이라고 칭하기도 하는데, 그러한 전세권의 법률관계에 대해서는 논란이 있다. 먼저 그러한 전세권이 유효한지 문제된다. 이 문제는 전세권의 법적 성질, 물권법 정주의, 허위표시이론 등에 비추어 다각적으로 검토할 필요가 있는 것인데, 결론적으로 채권담보전세권에서 채권자의 사용ㆍ수익가능성이 배제되지 않는 이상 원칙적으로 이러한 전세권도 유효한 것으로 보아야 할 것이다. 다음으로 채권담보전세권이 유효하다면 이를 통해 저당권을 설정한 제3자의 유효 한 권리행사에 대해 전세권설정자가 전세권자에 대해 갖는 항변사유를 주장할 수 있는지가 문제된다. 먼저 전세권설정자가 전세권자와의 관계에서 채권적으로 주장 할 수 있는 연체차임의 공제 등의 문제에 있어서는, 전세권에 대해 제3자가 저당권을 취득한 이후에는 그러한 저당권자에게까지 이를 주장할 수는 없는 것으로 보아야 할 것이다. 이는 제3자가 기본적 채권관계에 대해 악의여도 마찬가지이다. 다만 상계 의 문제에 있어서는, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대해 반대채권을 가지고 있었고 그러한 자동채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반 환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에 게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있다면 전세권설정자가 이로써 전세권저당권자에 게도 대항할 수 있다고 보아야 할 것이다. Recently, Chonsegwon is often used in new ways. There are a few cases where the Chonsegwon is set up for the purpose of securing the Construction bonds or Lease Deposit. The Chonsegwon of such a purpose is referred to as a bond-secured Chonsegwon, but the legal relationship of such Chonsegwon is controversial. First, it is a question whether such Chonsegwon is valid or not. This problem needs to be examined in light of the legal nature of the Chonsegwon, the Principle of Numerus Clausus, and the theory of Fictitious Declaration. In Conclusion, it should be considered valid unless the possibility of use or profitability is excluded. Second, it is a question whether a Chonsegwon-settler can defense against the Chonsegwon-mortgagee`s exercise of a Right with Right of Deduction or Offset. In matters of Deduction of Rent Arrears, it will not be possible to make a claim to a third party who acquired a mortgage on the Chonsegwon. This is the same even if a third party is evil about the basic-bond-relationship. However, in relation to the problem of offsetting, it could grant the setoff Rights if there is a need to protect the interest of reasonable Expectation of the third debtor(Chonsegwon-settler). The Standard point to judge the rationality of the Expected-Profit of the third debtor is when the Chonsegwon-mortgagee acquires the mortgage.

전세권의 본질에 비추어 본 전세권저당권 제반문제의 검토 - 전세금반환청구권은 채권적 청구권이 아닌 물권적 청구권으로 물권에 속하는 권리 -

남효순 ( Nam Hyo-soon ) 서울대학교 법학연구소 2021 서울대학교 法學 Vol.62 No.1

전세권저당권에 대하여는 그 객체가 무엇이며 용익기간이 종료되는 경우 전세권 저당권이 실행이 어떻게 이루어져야 하는지 등과 같은 많은 문제가 제기되고 있다. 판례는 지배권인 용익물권성의 전세권만을 전세권저당권의 객체로 하고 전세금반환 청구권 내지는 담보물권성의 전세권을 전세권저당권의 객체에서 제외하고 있다. 이는 전세권은 전세금반환청구권을 포함하여 용익물권성과 담보물권성을 겸유하는 권리로서, 전세금반환청구권은 물권적 청구권으로서 전세권의 요소가 되어 전세권과 일체를 이루는 권리라는 전세권의 본질에 부합하지 않는 것이다. 판례가 전세권이 전세권저당권의 객체가 되는 경우에는 왜 전세금반환청구권을 포함하여 용익물권성과 담보물권성을 갖는 전세권 자체라고 보지 않는 것인지는 의문이다. 판례가 이처럼 전세금반환청구권 내지는 담보물권성의 전세권을 전세권저당권의 객체에서 제외하는 것은 일정한 도그마를 전제로 하고 있기 때문이다. 채권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 담보물권은 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마, 채권은 등기가 될 수 없다는 도그마와 채권은 지배권인 물권이 아니어서 저당권의 객체가 될 수 없다는 도그마가 그것이다. 전세권저당권의 객체에 관한 학설도 모두 이러한 도그마를 전제로 하고 있다. 전세금반환청구권을 채권으로 보는 경우에는 당연히 질권의 객체가 될 뿐 저당권의 객체가 될 수 없었던 것이다. 그러나 위 도그마들은 채권내지는 채권적 청구권에 대하여 적용되는 도그마일 뿐, 물권적 청구권을 갖는 전세금반환청구권에 대해서는 적용될 수 없는 것이다. 전세금반환청구권은 물권적 청구권으로서 전세권과 함께 저당권의 객체가 되는 것이다. 요컨대 청구권에는 채권적 청구권과 물권적 청구권이 있는바, 전자는 채권법의 규율을 받고 후자는 물권과 함께 물권으로서 물권법의 규율을 받아야 한다. 이제는 물권은 지배권이라는 도그마에서 벗어나야 한다. 그리하여 물권에는 지배권 외에도 물건을 매개로 하여 물권자 사이에서 성립하는 관계권(청구권·형성권)도 존재하는바, 이들을 마땅히 물권으로서 규율하여야하는 것이다. 전세권저당권의 객체는 전체권 자체이다. 전세권이라는 하나의 물권이 전세권저당권의 객체가 되므로, 용익물권성뿐만 아니라 담보물권성(담보권부 전세금반환청구권)의 전세권이 전세권저당권의 객체라고 보아야 한다. 이것이야말로 전세금반환청구권을 저당잡히려고 하는 당사자들의 의사에 부합하여 전세권저당권자를 보호하는 것이라 할 것이다. 그 결과 전세권저당권자는 우선 용익기간 중에는 전세권저당권을 실행하면 경매의 매수인은 ‘잔여 용익기간 중’의 전세물의 용익가치와 전세금반환청구권의 교환가치를 취득하게 되고, 전세권저당권자는 그 대가로 전세권자가 받을 매수가액으로부터 피담보채권을 우선적으로 변제받게 된다. 또 전세권의 용익기간이 종료되는 경우 담보물권성의 전세권이 존속하는 결과 전세권저당권의 실행에 의하여 담보권부 전세금반환청구권에 대해서 질권이 아니라 저당권이 성립하게 된다. 따라서 전세권저당권자는 전세금반환청구권에 대한 지배권의 행사로서 직접 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환을 청구할 수 있다. 이것이 바로 법무부의 민법개정시안이 채권질권에 관한 대항요건과 직접 청구권의 규정을 준용하지 않고서 바로 전세권저당권자에게 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환청구를 허용하고 있는 이유라고 할 것이다. 또 전세권설정자는 우선적 지위가 인정되는 전세권저당권자에 대하여 직접 전세금반환의무를 부담하게 되고, 전세권자에 대하여 그 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 대여금채권과 같은 반대채권을 취득한 경우라 하더라도 합리적 기대 이익을 이유로 전세금반환채권과 상계할 수 없고 당연히 이를 전세권저당권자에게 대항할 수 없게 된다. 이것은 물권적 청구권인 전세금반환청구권에 대하여 채권법상의 상계의 법리를 적용하지 않고 손해배상채권의 공제라는 물권법상의 법리에 따르게 하는 것이다. 민법은 제정 당시 전세권에 용익물권성만 인정한 후 1984년 민법의 전세권 개정으로 담보물권성도 인정하면서 전세권의 담보기능에 부합하는 온전한 법적 성격을 부여하였다. 이제 전세권이 전세권저당권의 객체가 되는 경우에도 전세금반환청구권을 전세권과 일체로서 전세권저당권의 객체로 파악하는 것이야말로 우리의 고유한 물권인 전세권과 전세권저당권에 대하여 온전한 모습을 찾아주는 길이라 할 것이다. 또 이것은 우리 고유의 물권인 전세권에 기초한 전세권저당권에 대하여도 저당권의 일반법리를 적용하는 것이 될 것이다. Le droit de Jeonsé fait l’objet de l’hypothèque, c’est-à-dire le droit de l’hypothèque portant sur le droit Jeonsé. Le droit de Jeonsé consacré par le Code civil coréen est un droit réel traditionnel qui ne reconnaȋt pas le droit continental. Il s’agit d’un droit réel qui a tant le caractère de la sur̂ eté réelle que celui du droit d’usufruit. Le droit de Jeonsé est donc d’une part l’usufruit d’autre part la surêté réelle. En général, on assimile la sûreté réelle à l’hypothèque. Mais la sûreté réelle reconnue au droit de Jeonsé a d’autres caractères qui ne connaît pas l’hypothèque. L’effet essentiel du drot de Jeonsé hypothéqué est que le droit de revendication de caution, une obligation réelle, constitue l’unité d’un seul droit. Quel est l’objet de l’hypothèque de Jeonsé? Il y la divergence doctrinale. La théorie majoritaire admet que le droit de Jeonsé entier, c’est-à-dire l’usufruit et la suret̂ é réelle, fait l’objet de l’hypothèque de Jeonsé. Mais selon la théorie minoritarie, on n’admet pas, comme l’objet de l’hypothèque de Jeonsé, le droit de revendication de caution ou la sûreté réelle. La jurisprudence admet seulement l’usufruit comme l’objet de l’hypothèque de Jeonséco. En corée, il existe certaines dogmes juridiques qui sont acceptées par la doctrine et la jurisprudence. Selon lesquelles, la créance et la surêté réele ne font pas l’objet de l’hypothéque. Il revient à dire que le droit de revendication de caution, considéré comme une créance normale, ne fait pas l’objet de l’hypothèque de Jeonsé. En conséquence, selon la jurisprudende, l’effet de l’hypothèque de Jeonsé est différent selon que la durée d’usufuit de Jeonsé est achevée ou non. Lorsque la durée d’usufruit n’est pas encore arrivée à la fin, le titulaire de Jeonsé hypothéqué conserve toujours le droit de Jeonsé. Cependant, lorsque la durée d’usufruit est achevée, le droit de Jeonsé hypothéqué éteint. La jurisprudence considère le droit de revendication substitutif à l’hypothèque. L’hypothécaire ne peut être protégé à moins qu’il n’exerce le droit de surbroagtion réelle. Cependant, à notre sens, l’hypothèque de Jeonsé doit être gouvenrné par le droit commun de l’hypothèque. Il revient à dire que, d’une part, le droit de Jeonsé entier constitue l’objet de la suret̂ é réelle et, d’autre part, l’hypothécaire jouit toutes les conséquence de l’hypothèque de Jeonsé au moment de l’arrivée de la durée de la crécance hypothéquée.

전세권저당권의 실행방법과 전세권설정자의 공제 및 상계주장 가부

이승훈 민사판례연구회 2016 民事判例硏究 Vol.- No.38

전세 제도는 조선 후기부터 주로 도시에서 건물에 관하여 이용되어 온 관습상의 제도로서 민법의 제정과 함께 물권의 일종으로 편입되었으나, 본래적 의미에서의 전세권은 거래 현실에서 많이 이용되고 있지 않다. 그런데 최근 들어 채권을 담보하기 위한 목적으로 설정되는 전세권의 이용이 늘고 있고, 그와 같은 전세권에 저당권을 설정하여 투하자본을 회수하는 방식도 이용되고 있다. 위와 같은 채권담보전세권 및 그에 설정된 전세권저당권에 대하여 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결은 채권을 담보하기 위한 목적으로 설정된 전세권과 그에 설정된 전세권저당권이 유효함을 전제로, 전세기간이 만료된 경우 전세권저당권자는 전세권자의 전세금반환채권에 대한 물상대위의 방식을 통해 우선변제를 받을 수 있고, 이때 전세권설정자는 전세권저당권자가 전세권이 담보하는 기본계약관계에 대하여 악의인 경우 그 계약관계에 기한 공제주장을 할 수 있으며, 나아가 전세권설정시에 이미 전세권자에 대한 채권이 발생하였고 그 변제기가 전세기간 만료시와 동시에 또는 먼저 도래하는 경우 전세권설정자는 전세권저당권자를 상대로 위 채권을 자동채권으로 하는 상계주장을 할 수 있다고 판시하였다. 채권담보전세권 및 그에 전세권저당권이 설정된 경우 전세권설정자와 전세권자 및 전세권저당권자 상호간에 대립하는 이해의 조정에 관한 문제가 생기는데, 기본적으로 위와 같은 형태의 전세권 및 전세권저당권이 유효하고, 악의의 전세권저당권자에게 기본계약관계에 기한 공제주장이 가능하며, 전세권설정시 이미 발생한 자동채권의 변제기에 따라 상계주장도 가능하다는 대상판결의 판지에 찬성한다. 그러나 전세기간 만료 후 전세권저당권의 실행방법에 관하여, 전세기간이 만료된 경우 전세권은 용익물권성이 소멸하고 담보물권성과 전세금반환채권만이 남게 되어 전세권저당권이 실질에 있어 ‘전세권부 채권에 대한 질권’과 유사하다고 할 것이므로, 채권질권의 규정 중 제3채무자의 존재를 전제로 하는 규정을 유추적용하여 전세권자의 전세권설정자에 대한 저당권 설정통지를 조건으로 전세권저당권자의 전세권설정자에 대한 직접 청구를 인정함이 타당하다. 그와 같은 방식에 의할 경우, 저당권 설정통지를 기준으로 그 이전에 발생한 기본계약관계에 기한 공제주장 등은 전세권저당권자의 선·악의를 불문하고 인정되고, 설정통지 이후의 부분에 관하여는 악의의 전세권저당권자에게만 주장할 수 있으며, 기본계약관계와 무관한 별개의 원인에 기한 상계주장은 저당권 설정통지시를 기준으로 그 이전에 발생한 자동채권으로서 그 변제기가 전세기간 만료시와 동시에 또는 먼저 도래하는 경우에만 전세권설정자에게 상계에 대한 합리적 기대 이익이 있다고 보아 허용된다고 할 것이다. Chonsegwon is a right on real property peculiar to Korea, which dates back to the late Chosun Dynasty. Any person holding Chonsegwon is entitled to use the real property and to obtain the repayment of deposit (‘Chonse money’) in preference to other creditors of Chonsegwon settlor (Civil Act of Korea Article 303). Moreover, the person having Chonsegwon may establish mortgage on Chonsegwon, and if so, the mortgagor cannot take any action to extinguish the Chonsegwon without consent of the mortgagee (Articles 306 and 371). The Supreme Court of Korea’s ruling on October 27th, 2014 (2013da91672) deals with a case regarding Chonsegwon mortgaged. In the case, mortgagee on Chonsegwon demanded that Chonsegwon settlor returns the Chonse money directly to the mortgagee, and the Chonsegwon settlor made a set-off defense to the claim. The Supreme Court ruled that (ⅰ) Chonsegwon mortgaged is valid even if it is established to secure claims other than the Chonse money; (ⅱ) when the duration of Chonsegwon is expired the mortgage on it also extinguishes, so the mortgagee must exercise mortgage against things other than Chonsegwon itself; and that (ⅲ) if mortgagee receives an order of collection upon Chonse money claim, as a matter of principle, Chonsegwon settlor’s set-off defense against the mortgagee is not permitted. This article briefly introduces the concept of Chonsegwon and mortgage on it, and then criticizes the Supreme Court’s decision mentioned above, especially on how Chonsegwon mortgaged should be executed after the expiration of the Chonsegwon. Furthermore, on the premise that the Chonsegwon mortgagee can directly ask the Chonsegwon settlor to return Chonse money to him, the author examines the possibility of set-off defense claimed by the Chonsegwon settlor, balancing conflicting interests of three parties; the Chonsegwon settlor, Chonsegwon mortgagor, and the Chonsegwon mortgagee.

경매시 전세권의 보호 - 중화민국의 전권과 비교하여 -

김대규,조경식 전북대학교 동북아법연구소 2017 동북아법연구 Vol.10 No.3

전세권은 관습법적으로 행하여져 오던 제도인데, 민법을 제정하면서 물권으로 성문화한 것이다. 제정 당시의 민법 제303조는 사용․수익권을, 제318조는 경매청구권을 규정하고 있으나 우선변제권은 규정하고 있지 않아 학설은 대립하고 있었다. 그 후 민법 제303조를 개정하여 우선변제권을 규정하여 전세권자 보호에 진일보 하였다. 그러나 전세권의 담보물권성은 강하게 보호되지만 용익물권성은 약하게 보호되어 지고 있다. 왜냐하면 경매시에 있어서 전세권이 최우선순위로 등기되어 있을 때에는 전세권은 매수인에게 인수되나 1번 저당권과 2번 저당권(압류채권 및 가압류채권 포함)이 설정된 사이에 전세권이 존속하는 경우에 1번 저당권의 실행에 의한 경매시에 전세권은 소멸되지만 2번 저당권의 실행에 의한 경매시에 있어서도 전세권은 소멸하는 것으로 민사집행법 제91조를 해석하고 있다. 물론 이렇게 해석하여도 전세권자는 전세금을 우선변제 받을 수 있어 손해가 없는 것으로 생각할 수 있으나 이는 전세권의 담보물권성은 보호되지만 용익물권성은 보호되지 못하는 해석이다. 전세권은 집 없는 일반 서민이 주로 이용하는 제도이다. 이들에게 전세금의 회수가 중요한 일이지만 전세기간 중에 안전하게 거주․생활하는 것 또한 중요하다. 물권은 등기의 선후에 따라서 순위가 확정되는데 이러한 민사집행법의 해석은 후순위 저당권자 더 나아가 압류 및 가압류 채권자한테도 물권인 전세권이 담보물권성은 침해되지 않으나 용익물권성이 침해되는 결과가 된다. 본 논문은 그동안 민사집행법 제91조의 해석이 잘못되었음을 지적하고 전세권의 용익물권성을 보호하고자 한다. 이를 고찰하는데 있어서 외국의 입법례도 비교법적으로 살펴보고자 하였으나 전세권과 비슷한 제도는 중화민국(대만) 민법의 전권밖에 없으므로 이와 비교하는데 그쳤다. It is a system that has been practiced by customary law. The Korean Civil Law is Act Article 303 gives is the time of enactment the had the right to use and benefit from this practice, and Article 318 had gives the right to demand an auction. Subsequently, Article 303 of the Civil Act was amended to advance the protection of the Cheon Sea Rights(right to registerer a lease on a deposit basis) by prescribing the right of reimbursement. However, strictly speaking, the real collateral real rights granted by way of security are strongly protected, but the usufruct ( the property rights) are thought to be weakly protected. This is because the Korea Civil Execution Law stipulates that when the Cheon Sea Rights is registered at the auction stage, the Cheon Sea Rights is taken over by the buyer, but if the Cheon Sea Rights persists between the setting of the first mortgage and the second mortgage it is includes foreign attachments-the foreclosed bonds and the securitized bonds. (Civil Execution Act, Article 91) But the Cheon Sea Rights is extinguished even at the time of the auction by the execution of the first mortgage and second mortgage Enforcement Act, Of course, in this case, the Cheon Sea Rights can be considered to have no damages because the deposit can be reimbursed for the first time. The Cheon Sea Rights is a system mainly used by ordinary people who do not have a house. In today's low interest rate era, homeowners prefer a lease system, while ordinary people without houses prefer a charter system. When we look at this situation, it is related to the protection of the residential life of ordinary people by guaranteeing the duration of the Cheon Sea Rights at the time of auction. In this regard, we have examined the Chinese Tien Rights, which is simiar to the Korean Cheon Sea Rights.

전세권설정자와 전세권저당권자의 이익 충돌- 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 -

여하윤(Yeo, Ha-Yoon) 한국재산법학회 2019 재산법연구 Vol.36 No.1

전세권설정자는 전세권자에 대하여 전세금반환채무를 부담하므로 전세권자에게 금전 대여 등 금융 편익을 제공하는 결정을 비교적 용이하게 내릴 수 있다. 장차 자신의 전세금반환채무를 전세권자에 대한 반대채권으로 상계할 수 있는 기대를 하기 때문이다. 반면 전세권을 목적으로 저당권을 설정받은 전세권저당권자는, 전세권자가 자신에게 피담보채무를 이행하지 않을 경우, 전세권설정자로부터 우선적으로 전세금을 반환받아 자신의 채권을 변제받을 수 있으리라는 기대를 가지고 전세권자에 대하여 금융의 편익을 제공하게 된다. 필자가 이 논문에서 분석한 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결은 전세권 설정자와 전세권저당권자의 이해관계 충돌을 정면으로 다룬 것이다. 전세권저당권의 집행방법에 관한 물상대위의 논리, 상계권자의 수동채권에 관한 변동을 인식할 수 있었던 시점을 기준으로 하여 상계권자의 상계권 보호 여부를 결정하고 있는 논리 등이 우리나라 판례에 의하여 오랜 기간 받아들여지고 있는 만큼, 전세권설정자와 전세권저당권자의 이익 충돌의 문제는 이 논리들과 조화를 이루는 방향으로 해결되어야 한다고 생각한다. 입법론으로서는, 전세권의 용익물권적 권능이 소멸한 경우 전세권저당권자가 전세권설정자에게 전세금을 직접 청구할 수 있도록 하자는 견해에 찬동한다. The party who gave a leasehold right has received a security deposit from the leaseholder. The lessor should return the deposit when the leasehold right ceases to exist. Thus, the lessor can easily decide to lend money to the leaseholder, because the lessor can expect to offset the money lent to the leaseholder against the deposit. On the other hand, another party who acquired mortgage on the leasehold right also could decide to lend money to the leaseholder, because he/she expects to get a preferential payment from the deposit. The ruling of the Supreme Court of Korea, issued on 27th October, 2014 (case number 2013da91673) deals with the conflict of interests over the return of the security deposit between the party who gave a leasehold right and the party who acquired mortgage on the leasehold right. In practice, the one who acquired mortgage on the leasehold right should exercise his/her right according to the real subrogation theory. The expectation of offset should be limited by the time those who want to offset could be conscious that something which does not allow offset happens. Thus, I think the problem of the conflict of interests dealt in this article should be solved in harmony with these positions (the real subrogation theory and the time limit of offset) previously acknowledged by the Korean jurisprudence. Fundamentally, a legislative reform should be initiated so that the one who acquired mortgage on a leasehold right can directly request the person holding the deposit (who gave the leasehold right to the leaseholder) to return the deposit when the leasehold right ceases to exist.

전세권의 법적 구조와 전세권저당권에 관한 법률관계

이홍민(Lee, Hong-Min) 조선대학교 법학연구원 2013 法學論叢 Vol.20 No.3

전세권저당권을 둘러싼 법률관계에 대해서는 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결이 전세권저당권의 효력에 대하여 상세하게 판시한 이후로 이에 관한 연구가 이루어지기 시작했는데, 이 판결에 대해서는 비판적인 연구가 많다. 그러나 이 글은 이 판결의 태도가 타당하다는 관점에서 전세권저당권에 대해 살펴보았다. 전세권저당권의 법률관계를 살펴보기 위해서는 우선 그 대상이 되는 전세권의 구조를 파악하여야 한다. 그런데 전세권은 일반적으로 용익물권성과 담보물권성의 두 가지 성질을 모두 지닌다고 인정되고 있으며, 그 구체적인 내용은 전세권을 구성하는 개별적인 권능이 용익물권적 권능과 담보물권적 권능으로 구별되는 것이라고 해야 한다. 이처럼 전세권을 구성하는 권능이 두 가지로 구분된다고 할 때에 전세권저당권의 목적이 무엇인지 문제되지만, 외국의 입법례와 비교해 보고 입법자의 의사를 검토해 볼 때, 전세권저당권의 목적은 결국 전세권의 용익물권적 권능에 한정된다고 할 수밖에 없다. 이 경우 전세기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하게 되므로, 전세권저당권 또한 목적물이 멸실된 경우와 같이 소멸할 수밖에 없으며, 다만 전세권의 용익물권적 권능의 소멸로 인하여 비로소 전세권저당권 설정자로서의 전세권자가 행사할 수 있게 되는 전세금반환채권에 대하여 물상대위가 인정될 수 있다. 결국 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결의 태도는 타당하다고 할 것이다. 다만 이 경우 전세금반환채권에 대해 전세권저당권의 효력이 미칠 것으로 믿었던 전세권저당권자의 보호가 문제되는데, 이를 대비하여 전세권저당권자로서는 전세권저당권을 설정받을 때에 미리 장래의 특정채권으로서의 전세금반환채권에 대해 질권을 설정해 놓았어야 할 것이다. 즉 전세금반환채권이 전세권저당권의 목적이 됨을 전제로 하여 명문의 규정 없이 채권질권에 관한 규정을 전세권저당권에 유추적용하는 견해에는 따를 수 없지만, 전세금반환채권이라는 장래의 특정채권에 대해 미리 채권질권을 설정해서 그로부터 보호받는 것은 아무런 문제가 없다. 한편 이러한 채권질권을 반드시 전세권저당권의 설정과 함께 할 필요는 없으므로, 민법 제371조 제2항의 취지에 비추어 전세권저당권을 설정한 자는 존속기간의 만료가 가까움에 따라 저당권이 소멸할 수 있다는 취지를 전세권저당권자에게 통지할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이고, 전세권저당권자는 이에 따라 전세금반환채권에 채권질권을 설정할 수 있다고 하면 전세권저당권자의 보호에는 별 무리가 없을 것으로 생각한다. The Civil Code Section 306 allows a person with a Chonsegwon(right to lease on a deposit basis) to use his leasehold right as collateral, and the Civil Code Section 371 stipulates cases the chonsegwon has been mortgaged. On September 17, 1999 the Korean Supreme Court adjudicated on the chonsegwon mortgaged as in the following: In the event that chonsegwon has been mortgaged, the object of mortgage is not the claim on deposit money but is the chonsegwon; In the event that the duration expires, the chonsegwon is rightly extinguished even without registration. In this case, the chonsegwon mortgaged is rightly extinguished along with the extinguishment of the chonsegwon, i.e., the object of mortgage, and the pledgee who have an intention of the chonsegwon may not assert his mortgage against the owner of real estate, i.e., the object of the chonsegwon; In such a case, the claim on deposit money may be valid, being substituted by the chonsegwon, i.e., the object of mortgage. In this regard, Civil Code Section 370 and 342 stipulate that the person with the chonsegwon mortgaged may exercise his surrogation right. Then, without the order of seizure or collection, the foregoing pledgee may not claim deposit money from the person with the chonsegwon. There has been still controversy over the foregoing ruling, for persons with chonsegwon mortgaged are hardly protected by law. However, this study is to defend the foregoing ruling.

전세금과 전세권(傳貰權)의 관계 -전세권(傳貰權) 요소의 법적 의미와 전세권(傳貰權)의 법적 성질-

남효순 ( Hyo Soon Nam ) 서울대학교 법학연구소 2008 서울대학교 法學 Vol.49 No.3

전세금은 傳貰權의 법률관계에서 중요한 의미를 갖는다. 그러면 전세금의 지급이 있어야 傳貰權이 성립하고 또 용익기간 중에는 전세금의 반환채권은 확정적 분리양도가 허용되지 않는가? 민법은 이 문제에 대하여 명확한 언급을 하고 있지 않다. 전세금을 지급하는 것은 전세물의 사용·수익에 대한 대가를 지급하기 위한 것이다. 민법이 전세물의 인도를 傳貰權의 성립요건으로 규정하고 있지 않은 이상, 전세금의 지급도 傳貰權의 성립요건으로 보지 않는 것이 공평에 부합한다. 또 傳貰金返還請求權은 용익기간 종료시에 그 반환이 이루어지고, 또 채무불이행이 있으면 손해상당액을 공제한 후 잔액을 반환하는 것을 조건으로 하는 조건부채권이다. 따라서 용익기간 중 傳貰金返還債權의 확정적 분리양도를 허용하더라도, 민법이 예정하고 있는 전세권의 유상성, 손해배상금의 공제 그리고 전세금의 증감청구는 얼마든지 유지될 수 있다. 한편 전세권제도에 부동산을 담보하고 신용을 수수하는 기능이 있다는 점을 고려할 때, 전세권제도에 담보제도로서의 기능(담보물권성 또는 우선특권성)을 인정하지 않을 수 없다. 다만, 담보물권성 또는 우선특권성의 성립시기와 용익기간 중의 존속 문제는 민법이 이를 구체적으로 해결하고 있지 않다. 판례는 전세금을 傳貰權의 성립요건으로 하고 또 엄격한 의미에서 존속요건으로 하고 있다. 그 결과 傳貰權은 성립시뿐만 아니라 용익기간 중에도 용익물권성과 담보물권성을 모두 겸유하게 된다. 이처럼 판례는 전세금을 가장 강력한 의미에서 傳貰權의 요소로 파악하고 있다. 그러나 민법이 傳貰權의 법률관계에서 구체적으로 전세금에 어떠한 법적 의미를 부여하고 또 傳貰權을 어떻게 운용할 것인가는 전적으로 개방하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 판례는 傳貰權의 법률관계를 가장 제한적으로 운용하고 있다는 문제점을 안고 있다. Selon l`article 303(alinea 1er), le droit du bail rel sur depot(ou le bail reel sur depot) est le droit d`user et jouir de l`immeuble et d`etre paye en preference avant les creanciers garantis inferieurs et les autres creanciers, en payant le depot dont l`interet sert du loyer du bail reel. Ainsi, le depot du bail reel a un role tres important dans le bail reel sur depot. Quelles significations juridiques le depot du bail reel a-t-il? Le bail reel sur depot ne peut-til etre constitue avant le paiement de ce depott?(le probleme de l`element constitutif)? La creance de restitution du depot peut-elle etre cedee definitivement pendant la duree du bail reel?(le probleme de l`element substituant) Le depot du bail reel constitue la contrepartie d`usage et d`jouissance de l`immeuble. Il sera donc equitable de ne pas constituer le paiemnent du depot comme un element constitutif du droit du bail a moins que la delivrance de l`immeuble ne soit consideree comme un element constitutif. Il ne sera pas suffisant de constituer le paiemnent du depot du bail reel comme un element necessaire pour la constitution du droit du bail, a la seule raison que le depot du bail reel est un element du droit du bail reel. Le probleme de savoir si la creance de la restitution du depot du bail reel peut etre cedee definitivement pendant la duree du bail reel sur depot ne peut etre resolu, a notre sens, sans savoir si le droit du bail reel peut rester, meme apres la cession de cette creance, comme le droit regle par le Code civil, notamment par les articles 303, 312-2 et 315. La creance de la restitution du depot du bail reel ne peut etre excercee qu`a la fin de la duree du droit de bail. Elle est egalement un droit avec une condition suspensive qui en permet la deduction en compensation des dommages causes par le titulaire du bail reel sur depot. En vertu de ces caracteres ci-dessus, le bail reel sur depot maintient le caractere a titre onereux meme apres la cession de cette creance. Et egalement, le contituant du bail reel sur depot peut toujours deduire du depot les dommages causes a son immeuble et les parties ne perdent pas le droit de l`augmenter ou le reduire. En consequence, il en resulte, au moins, que le Code civil ne prohibie pas la cession de la creance la restitution du depot. En ce qui concerne le caractere juridique du bail reel sur depot, les opinions sont divisees entres les auteurs. Selon une partie des auteurs, le bail reel sur depot est seulement un droit d`usufruit ou un droit de surete reelle. Cependant, suivant les autres auteurs majoritaires, il est en meme temps un droit d`usufruit et un droit de surete reelle. Le Code civil ne dit pas d`une maniere evidente si le depot du bail reel constitue un element constitutif ou un element subsistant. A notre sens, il n`est pas decide definitivement par le Code civil. Il est mis a la decision de la jurisprudence. Cependant; selon la jurisprudence coreenne, le depot du bail reel est un element constitutif et subsistant du bail reel sur depot. Et le bail reel sur depot est en meme temps un droit d`usufruit et un droit de surete reelle. A la decheance du terme du bail reel sur depot, selon la jurisp dence elle, le droit du bail reel sur depot maintient seulement le caractere du droit de surete reelle. On pourrait dire que la jurisprudence garde une notion la plus etroite de la notion d`element du bail reel sur depot, ce qui cause des deavantates a l`egard du titulaire de ce droit.

전세권저당권의 법적성격 및 권리실행방법에 관한 고찰

김대경 ( Kim Dae-kyung ) 경상대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.27 No.4

현행 판례의 태도는 전세권저당권의 설정이 전세권설정자의 의사 관여 없이 당사자 사이의 합의만으로 성립된다는 점 또한 부동산의 사용수익을 목적으로 하는 권리는 입법정책적 차원에서 질권의 객체성이 부정된다는 점 등에서 전세권설정자의 이중변제의 위험을 방지하고 또한 현행 물권법정주의 원칙 하에서 일응 수긍될 수도 있다고 보여진다. 그러나 전세권은 용익 및 담보물권성을 겸유하고 있다는 점, 전세금은 전세권의 성립요건이자 피담보채권으로 일종의 조건부 전세금반환채권으로 파악될 수 있는 점, 전세권을 목적으로 하는 저당권의 객체는 용익물권적 전세권뿐만 아니라 담보물권적 전세권을 포함한다는 점에서 이는 실질적으로 전저당권으로 여기에는 전질권에 관한 법리가 유추적용될 수 있다는 점, 전세권저당권에도 저당권에 관한 규정이 준용되는 바, 전세권저당권자도 피담보채권의 존재 및 그 금액 등이 등기된 물권자로서 별도의 배당요구 등이 없더라도 자신의 우선변제권을 행사할 수 있어야 함에도 불구하고 이를 합리적 근거없이 박탈하고 있다는 점, 무엇보다 전세권저당권설정에 관한 거래계의 현실 및 당사자의 실질의사는 전세금반환채권에 대한 전세권자의 우선변제권을 신뢰 내지 기대하고 이에 대하여 저당권을 설정한다는 점 등을 고려할 때, 전세관계 종료 시 전세권저당권자의 권리실행방법을 물상대위에 관한 법리에 따르도록 하는 현행 판례의 태도는 변경되어야 할 것으로 보인다. 이러한 측면에서 2004년 법무부의 민법개정위원회가 마련한 민법개정안은 종래 학설 및 판례의 혼란상황에 대한 해석론의 한계를 극복하고 전세권저당권설정을 둘러싼 각 당사자들의 이해관계를 보다 합리적·입법론적으로 해결방안을 모색하였다는 점에서 긍정적으로 평가된다. 특히 개정안은 전세권저당권의 실질을 일종의 전저당으로 파악하여 전질권에 관한 법리를 유추적용토록 하였는데, 이에 따르면 전세권저당권자는 담보물권의 부종성 및 채권양도의 법리에 따라 전세권저당권의 설정사실을 전세권설정자에게 통지하거나 그로부터 승낙을 득한 경우에는 직접 자신의 우선변제권의 범위 내에서 그 반환을 청구할 수 있도록 규정하였다. 물론 이러한 경우에도 전세권설정자는 민법 제315조에 따라 전세권의 보증금적 성격을 갖는 전세금반환채권에 대한 공제, 감액, 상계 등의 항변권을 행사할 수 있음은 당연하다. In this regard, this paper critically examines the precedent of the legal relations and the method of implementing the right of the Jeonsegwon-Mortage. The current case is that the establishment of the Jeonsegwon-Mortage is established only by the agreement of the mortagee and the mortage lender without the involvement of the mortage lender, so it is evaluated positively. However, the Jeonsegwon right has both use-rights and security-rights, security deposit is a requirement for establishing of the Jeonsegwon and regarded as a security bond, which can be conditional return, Jeonsegwon-Mortage can be regarded as a pledge of rights by its nature, therefore pledge can be applied mutatis mutandis, even if a Jeonsegwon lender is a registered rigtht holder whose existence and amount of secured bonds are registered, he should be able to his preferential repayment right without a request for dividends, depriving it without a reasonable basis, above all, considering the reality of the trading world and the real intention of the parties regarding the establishment of the Jeonsegwon-Mortage, trusting and expecting the prepayment right of the Jeonsegwon-Mortagee can be ignored, So the attitude of the current case of law should be changed. In this respect, the Civil Law Amendment, prepared by the Ministry of Justice's Civil Law Amendment Committee in 2004, overcomes the limitations of the interpretation of the confusion of conventional theories and precedents, and provides a more rational and legislative solution to the interests of each party surrounding the establishment of the Jeonsegwon-Mortgage. Therefore, the amendment is evaluated positively. In particular, the amendment grasped the substance of the Jeonsegwon-Mortgage as a kind of mortgage and inferred to apply the law on the pledge of mortgages. In the case of or by obtaining consent from it, it is possible to claim the return directly within the scope of its preferential repayment rights. Of course, even in such a case, it is natural that the Jeonsegwon right holder may exercise the right of defense such as deduction, reduction, and offset against the rent return bonds having the security characteristic of the charter right in accordance with Article 315 of the Civil Code. Finally, I am expecting that in the face of various interpretations of the Jeonsegwon-Mortgages, there is an urgent need for legislative complementation that can resolve the interests of each party in establishing the Jeonsegwon-Mortgage more reasonably and systematically.

현행 전세권저당권의 집행방법의 문제점 및 개선방안

윤나리 한국재산법학회 2022 재산법연구 Vol.38 No.4

This study is a study on the specific enforcement method of jeonsegwon mortgage. However, prior to the full-scale discussion, for convenience, the problem to be solved, that is, what to view as the object of the jeonsegwon mortgage and whether to recognize the right to claim directly to the lessor, were first discussed. Depending on how you view the object of the jeonsegwon mortgage, the specific execution method of the jeonsegwon mortgage varies, and if the mortgage holder is directly recognized as the execution method of the leasehold mortgage, there is no need to discuss much more cumbersome execution procedures. However, contrary to the attitude of precedents, the object of jeonsegwon mortgage is not limited to the right to use. The object of jeonsegwon mortgage shall be regarded as a whole, including the right to the return of the deposit, the right to benefit, and the right to secure it. Therefore, the procedure for executing the jeonsegwon mortgage should also be applied in consideration of the jeonsegwon right as a whole, not the procedure for considering only the right to use of power of the leasehold right. In addition, the right to claim is not recognized directly jeonsegwon. This is because the Civil Execution Act does not recognize the right to claim directly to the mortgagee, unlike the creditor. Therefore, it is necessary to seriously consider the enforcement procedure to realize the right to jeonsegwon mortgage. The current enforcement procedure of the leasehold right is carried out differently depending on the type of execution right and whether the duration expires. However, this is not only a distinctly different attitude from the enforcement procedure for other collateral objects, but also contradicts the purpose of the Civil Execution Act as a whole. The enforcement procedure for the right to jeonsegwon mortgage must be consistent with the compulsory execution procedure for jeonsegwon and a single procedure must be applied regardless of the expiration of the term of existence. Considering the characteristics of jeonsegwon, such as lease return claims, utility rights, and security rights, and the characteristics of jeonsegwon rights whose main powers change depending on the expiration of the period, it is reasonable to apply compulsory execution procedures for other property rights. This is because the execution procedure for other property rights, unlike the execution procedure for real estate, is simple and has a lot of discretion, so it can be operated by reflecting the characteristics of jeonsegwon. 이 연구는 전세권저당권의 구체적 집행방법에 대한 연구이다. 다만 본격적인 논의에 앞서 해결되어야 할 문제, 즉 전세권저당권의 객체를 무엇으로 볼 것인지, 전세권저당권자에게 직접청구권을 인정할 것인지를 편의상 먼저 논의하였다. 전세권저당권의 객체를 어떻게 보는냐에 따라 전세권저당권의 구체적 집행방법이 달라지게 되고 전세권저당권의 실행방법으로 저당권자에게 직접청구권을 인정하게 되면 그 보다 훨씬 번거로운 집행절차에 관해 굳이 논의할 필요가 없기 때문이다. 그러나 판례의 태도와 달리 전세권저당권의 객체는 전세권의 용익권능에 한정되는 것이 아니다. 전세권저당권의 객체는 전세금반환청구권, 용익권능, 담보권능 등을 포함한 전체로써의 전세권으로 보아야 한다. 따라서 전세권저당권의 집행절차 역시 전세권의 용익권능만을 고려한 절차가 아닌 전체로써의 전세권을 고려한 절차를 적용하여야 한다. 또한 전세권저당권자에게는 직접청구권이 인정되지 않는다. 우리 민법이 채권질권자와는 달리 저당권자에게 직접청구권을 인정하지 않고 있기 때문이다. 따라서 전세권저당권을 실현할 수 있는 집행절차에 대한 진지한 고민이 필요하다. 현행 전세권의 집행절차는 집행권원의 종류에 따라, 그리고 존속기간의 만료 여부에 따라 달리 이루어지고 있다. 그러나 이는 다른 담보목적물에 대한 집행절차와 확연히 다른 태도일 뿐더러 민사집행법 전체의 취지와도 어긋난다. 전세권저당권에 대한 집행절차는 전세권에 대한 강제집행절차와 일치해야하고 존속기간만료여부와 관계없이 단일한 절차가 적용되어야 한다. 그런데 전세금반환청구권, 용익권능, 담보권능 등 다양한 권능의 다발이라는 전세권의 특징, 존속기간만료 여부에 따라 주된 권능이 변동되는 전세권의 특징을 고려해 볼 때 현행 전세권저당권에 대한 집행절차에는 부동산에 대한 강제집행절차보다는 그 밖의 재산권에 대한 강제집행절차를 적용하는 것이 타당하다. 그 밖의 재산권에 대한 집행절차는 부동산에 대한 집행절차와 달리 절차가 간략하고 재량의 여지가 많아 전세권이라는 경매목적물의 특징을 잘 반영해서 운용될 수 있기 때문이다.

전세기간 만료 후 전세권저당권자의 법적 지위 - 전세권저당권의 객체와 전세권저당권자의 우선변제권 인정여부 -

장병주(JANG, Byeong-Ju) 국민대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.33 No.3

민법은 제정 당시부터 우리나라의 고유한 관습인 전세를 용익물권으로 규정하여 경제적 약자인 전세권자를 보호하고 있다. 전세권저당권은 용익물권인 전세권을 전제로 제정되었으나, 1984년 민법 개정으로 전세권에 담보물권적 성질이 추가되어 그 법리는 더욱 복잡하게 되었다. 또한 대법원은 전세권저당권의 객체인 전세권의 기간이 만료되면 전세권의 소멸로 전세권저당권자는 전세권에 저당권을 실행할 수 없고, 전세금반환채권에 대한 물상대위권 행사만 인정하고 있다. 전세권저당권이 실무상 이용되기 위해서는 저당권자의 이익이 충분히 보호되어야 함에도 불구하고 판례는 전세권설정자 보호를 우선하고 있다. 그 결과 전세권저당권은 실무상 자주 이용되지 못하고 있으므로 전세권설정자 보호뿐만 아니라 전세권저당권자의 이익도 보호할 수 있는 법리 구성이 필요하다. 그 내용은 다음과 같다. 전세권저당권의 객체는 전세권(전세권의 용익권능과 담보권능)이다. 전세금반환채권은 전세권의 성립요건이 아니므로 전세권저당권의 객체가 될 수 없다. 그러나 전세금반환채권의 부종성으로 인하여 전세권 위에 저당권이 설정되면 저당권의 효력은 전세금반환채권에도 미친다. 이 경우 전세금반환채권에는 질권이 설정된 것으로 본다. 전세기간 만료 전 전세권저당권자는 저당권을 실행할 수 있으며, 이 경우 매수인은 전세금반환채권의 부종성으로 인하여 전세권과 함께 전세금반환채권을 취득하고, 전세권저당권자는 그 경매대금으로부터 우선변제를 받는다. 전세기간이 만료한 경우, 전세권의 용익권능은 소멸하고 전세권저당권은 전세권의 점유권능·담보권능과 함께 전세권에 부종하는 전세금반환채권에 존속한다. 이 경우 전세권저당권자는 용익권능의 소멸로 저당권을 실행할 수 없으나, 전세권에 부종하여 입질된 전세금반환채권에 대한 권리를 행사할 수 있다. 즉 민법 제349조의 대항요건(전세권저당권설정자의 전세권설정 사실 통지 또는 전세권설정자의 승낙)을 갖춘 전세권저당권자는 전세권설정자에게 전세금의 반환을 직접 청구할 수 있다(민법 제353조). 그러나 민법 제349조의 대항요건을 갖추지 못한 전세권저당권자는 일반채권자로서 전세금반환채권에 대하여 채권자 대위권을 행사하여 자기채권의 만족을 얻을 수 있다. In order to protect the economically disadvantaged, the Civil Act stipulated jeonsegwon(right to lease on a deposit basis) as a beneficiary right from the time it was enacted. The jeonsegwon mortgage was established on the premise of the jeonsegwon, which is a usufructuary right. However, due to the revision of the Civil Code in 1984, the nature of a security rights was added to the jeonsegwon , which made the law more complicated. In addition, the Supreme Court cannot execute the mortgage on the jeonsegwon due to the extinction of the jeonseperiod. The mortgage holder only recognizes the exercise of the right to Repayment of security deposit. Although the interests of the mortgage holder must be fully protected in order for the mortgage on the jeonsegwon to be used in practice, the judicial precedent prioritizes the protection of the jeonsegwon settlor. As a result, the jeonsegwon mortgage is not frequently used in practice, so it is necessary to form a legal theory that can protect the interests of the jeonsegwon mortgage holder as well as the protection of the jeonsegwon mortgage settlor. The contents are as follows. The object of the jeonsegwon mortgage is the jeonsegwon(a usufructuary right and a security right). A Repayment of security deposit shall not be an object of a jeonsegwon Mortgage because it is not a requirement for the establishment of a Jeonsegwon. However, when a mortgage is established above the jeonsegwon due to the appendant nature of a repayment of security deposit, the effect of the mortgage also affects the repayment of security deposit. In such cases, it is deemed that a right of pledge has been established on the repayment of security deposit. Before the expiration of the jeonsegwon period, the mortgage holder may execute the mortgage, and in such cases, the successful bidder acquires the repayment of security deposit along with the jeonsegwon due to the appendant nature of a repayment of security deposit. The jeonsegwon mortgage holder receives preferential payment from the auction price. When the jeonsegwon period expires, the usufructuary right of jeonsegwon expires, and the jeonsegwon mortgage will survive on the repayment of security deposit, which is subordinate to jeonsegwon, along with the possessory right and security right of jeonsegwon. In such cases, a mortgage holder may not execute his/her mortgage due to the expiration of his/her usufructuary right, but may exercise his/her repayment of security deposit. In other words, a jeonsengwon mortgage holder with the requirements of Article 349 of the Civil Act, notification of the jesonsegwon establishment by the jeonsegwon settlor or consent of the jeonsegwon authorizer, may directly request the jeonsegwon settlor to return the repayment of security deposit(Article 353). However, a jeonsegwon mortgage holder who fails to meet the requirements of Article 349 of the Civil Act may obtain satisfaction of his/her own bonds by exercising the creditor"s proxy rights on the repayment of security deposit as a general creditor.