전문증거의 의의에 따른 전문법칙의 적용범위

정웅석(Jeong, Woongseok) 대검찰청 2015 형사법의 신동향 Vol.0 No.49

전문증거란 그 요증사실의 진실성을 입증하기 위하여 제출된 진술로서, 그의 가치가 법정 외 진술자의 신빙성에 의존하는 법정 외에서의 증언 또는 서증을 말한다. 이는 Wigmore가 말한 바와 같이 배심재판 다음으로 “영미증거법상의 가장 중요한 법칙”로 일컬어지고 있다. 우리나라의 형사소송법도 영미에서 생성, 발전되어 온 영미증거법 중 가장 중요한법칙의 하나인 전문법칙을 채택하고 있다. 즉 현행 형사소송법은 제310조의2에서 전문법칙을 명문으로 규정하고 있으며, 이러한 전문법칙의 예외로서 동법 제311조 내지 제315조에서 서증(書證)의 경우를 규정하고 있고, 제316조에서 인증(人證)의 경우를 규정하고 있다. 나아가 제318조에서 당사자의 동의에 의한 전문법칙의 적용배제를 규정하고, 제318조의3에서 간이공판절차에서의 특례를 인정하고 있다. 그런데 현행 형사소송법은 제310조의2는 [공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다]고 규정되어 있을 뿐, 전문증거의 범위에 대해서는 침묵하고 있다. 미국 연방증거법 제801조(a)에도 ‘statement’란 주장으로서 의도된 (1) 어떤 사람의 구두 또는 문서상의 주장(a person’s oral assertion, written assertion) 혹은 (2) 비언어적 행동(nonverbal conduct,)으로 규정되어 있을 뿐이다. 그런데 근자에 전문증거의 정의에 대한 새로운 해석을 통하여 허용성을 확장하려는 시도가 미국에서도 나타나고 있으며, 주로 마음의 상태의 정황증거로서 제공된 진술과 요증사실의 진실 이외의 어떤 것을 추론하기 위하여 제공된 진술이 전문증거인지 여부에 초점이 맞추어져 있다. 다만 본 논문에서는 우선 미국의 연방증거법에 한정하여 그 해석상 문제되는 점을 살펴보고자 하며, 묵시적 주장, 특히 주장으로서 의도되지 않은 비언어적 행동을 여기에 포함시킬 수 있는가를 분석하고자 한다. The hearsay rule is testimony in court, or written evidence, of a statement made out of court, the statement being offered as an assertion to show the truth of matters asserted therein, and thus resting for its value upon the credibility of the out-of-court asserter. Wigmore calls the rule against hearsay “the most characteristic rule of the Anglo-American Law of Evidence- a rule which may be esteemed, next to jury trial, the greatest contribution of that eminently practical legal system to the worlds methods of procedure”. Anyway, it surveys the general principle and rationale of the rule against hearsay, scope of the hearsay evidence, Especially nonverbal conduct not intended as an assertion and circumstantial evidence. Determining whether a statement is hearsay when offered to prove a fact of consequence in the context of a given litigation generally poses little problem, provided th basic objected to as hearsay presents an extremely difficult determination for the court. Many of the statements presenting difficult questions concerning the proper interpretation of the hearsay definition may be viewed together as statements being offered “not for the truth of the matter asserted but rather as the basis for drawing a nonasserted inference” and statements being offered “not for the truth of the matter asserted but rather as circumstantial evidence of a fact of consequence”. Also, Clarity would be fostered, and confusion eliminate, if the definition of hearsay was revised in form but not content to declare that hearsay includes (1) a statement which is relevant only if the declarant believes the matter asserted to be true or false, and (2) a statement whose relevance depends upon the matter asserted being true, without reference to whether a further inference is then going to be drawn. Moreover, statements offered as circumstantial evidence of a state of mind, and statements offered for a further inference, are properly classified as hearsay.

다중전문증거의 증거능력에 관한 소고

김정한(Kim Jeong Han) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

There are some evidences which have more than two-level hearsay just like documents or third party's statements to court involving statements of others. This is referred to as the multiple hearsay evidence as distinguished from simple form of hearsay evidence. The double hearsay evidence is the most numerous among them, re-hearsay statements and double hearsay documents are typical among double hearsay evidences. In addition, it can be also hearsay that someone witnesses a document written by others and quotes them as doing script or recordings. The article 310 section 2 in the criminal procedure code regulates "The statements at preparation of a trial or a trial date which instead of statements of others or documents do not have admissibility of evidence except for what stipulated at the article 311 to 316" under the title "hearsay evidence and the limitation of admissibility of evidence". Also, the article 311 to 316 absolutely do not regulate about the multiple hearsay evidence in regulating exception which can especially have the admissibility of evidence in spite of hearsay evidence. We should multiply apply the exceptions to the hearsay rule to each hearsay step for authorizing the admissibility of evidence of multiple hearsay evidence. Acceptance or rejection about a multiple application depends on construction of the article 310-2. I studied on the admissibility of multiple hearsay evidences involved re-hearsay statements and double hearsay documents, and suggest standard and logical basis of the examining about the admissibility of those evidences. The technological development including telecommunications makes us get more opportunities to encounter a intention expression of others through a variety of media. Also, it gives us more opportunities to deliver the expression to others again. In the process, it is expected that more opportunities that the multiple hearsay evidence overlapping hearsay steps emerges and appears to court. So I think that we must study about the multiple hearsay evidence deeply and systematically. To date, we focus only on hearsay statements and documents about hearsay evidence, and we examine them in the same level. But, as mentioned above, there is a distinct difference between the hearsay statements and documentsin the aspect of 'hearsay', and various form of hearsay evidence can be existed apart from the tow. This being so, I think that this point must be studied with the study on multiple hearsay evidence. 증거로서 타인의 진술을 내용으로 하는 진술을 다시 서류나 제3자의 진술 형태로 법원에 현출하는 경우와 같이 전문이 2단계 이상인 경우도 없지 않은데, 이를 단순한 형태의 전문증거와 구별하여 다중전문증거(multiple hearsay evidence)라고 한다. 그 중 가장 많은 것이 이중전문증거(double hearsay evidence)이고, 그 중에서도 재전문진술과 이중전문서류가 대표적이다. 그 외에도 타인의 진술이 기재된 서면을 '목격하고' 이를 말이나 글로 옮기는 경우나 녹음으로 옮기는 것 역시 전문이라 할 수 있다. 형사소송법 제310조의2는 "전문증거와 증거능력의 제한"이라는 표제 하에 "제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다."고 규정하고 있고, 제311조 내지 제316조는 전문증거이지만 특별히 증거능력이 부여되는 예외에 대하여 규정하면서 다중전문증거에 대하여는 전혀 규정하고 있지 않다. 다중전문증거에 증거능력을 부여하기 위해서는 각 전문단계마다 그에 필요한 전문법칙 예외 규정을 중첩적으로 적용하여야 할 것인데, 이러한 중첩적용이 허용되는지 여부는 결국 제310조의 2의 해석과 직결된다. 필자는 이 글에서 재전문진술, 이중전문서류를 포함한 다양한 다중전문증거들의 증거능력에 대하여 살펴보면서 필자 나름의 판단 기준과 근거를 제시하였다. 통신 분야를 포함한 과학기술의 발달에 따라 다양한 매체를 통해 타인의 의사표시를 대하게 될 기회가 많아졌고 이를 다시 다른 사람에게 전달할 기회도 많아졌다. 그러한 과정에 전문단계가 중첩되는 다중전문증거가 생성되어 법원에 현출될 가능성은 점점 더 높아질 것으로 쉽게 예상된다. 그렇다면 다중전문증거에 대한 체계적이고도 깊이 있는 연구가 반드시 필요하리라고 보여진다.

진술서류에 대한 증거능력 부여에 있어서의 개선방향 ― 형사소송법 제314조를 중심으로 ―

송도근,김성룡 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2020 서울법학 Vol.28 No.3

Unlike civil procedure, the admissibility of evidence is strictly restricted according to evidence rule such as exclusionary rule of illegally obtained evidence, confession rule, hearsay rule in criminal procedure. Particularly in the case of hearsay rule, the admissibility of evidence is not acknowledged basically concerning hearsay evidence on the basis of incredibility of hearsay evidence, distortion of truth, danger of fabrication, request in principle of immediacy and unattainable cross-examination against the stater. However, definite exception is admitted depending on the criteria as necessity and circumstantial guarantee of trustworthiness. There are cases of granting the admissibility of evidence to written statement in criminal procedure according to this and Article 314 of the Criminal Procedure Act is one of the exceptions to hearsay rule. As Article 314 of the Criminal Procedure Act is an exceptional exception to hearsay rule in light of the equivalent text's structure and content, strict construction of this matter is necessary. Nevertheless, the Court has examined requirements to meet for Article 314 of the Criminal Procedure Act by mitigating them, which admissibility of evidence easily tends to be acknowledged regarding even written statement as witness's written statement that could not be used to exercise the right of cross-examination for the defendant. As a result, evidence preservation of Article 184 of the Criminal of Procedure Act has rarely been applied but Article 184 of the Criminal Procedure Act is likely to be applied in the future since recently the Supreme Court takes an attitude in the strict construction and restricting application of the condition in Article 314 of the Criminal Procedure Act. However, one of the fundamental issues in exceptional article to hearsay rule under the existing law is that exceptional articles to hearsay rule are stipulated in parallel so that investigative agency can choose articles at its discretion. Due to this issue, evidence preservation of Article 184 of the Criminal Procedure Act has not been applied so far. Therefore, the author creates the applying order in exceptional articles to hearsay rule according to the purpose of hearsay rule and suggests that subsequent article is applied only when prior article cannot be applied in granting the admissibility of evidence regarding hearsay evidence and also suggests to grant differential effect depending on the order even in probative power of hearsay evidence. According to the author's direction for improvement, it is requisite to complement the defect of hearsay evidence with low probative power by proving the ground in detail to find guilty in the written judgment when the Court convicts on the ground of hearsay evidence with low probative power. 민사절차와 달리 형사절차에서는, 위법수집증거배제법칙, 자백배제법칙, 전문법칙 등의 증거법칙에 의하여 증거의 증거능력이 엄격히 제한된다. 그 가운데 전문법칙은 전문증거의 비신용성, 진실성의 왜곡과 조작의 위험성, 직접주의의 요청, 진술자에 대한 반대신문의 불가능을 근거로, 전문증거에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 인정하지 않는 원칙이다. 다만 전문법칙에는 필요성 및 신용성의 정황적 보장이라는 기준에 따라 일정한 예외가 인정되고, 이에 따라 형사절차에서도 진술서류에 증거능력이 부여되는 경우가 있는데, 형사소송법 제314조도 그와 같은 전문법칙 예외 조항 중 하나이다. 그런데 해당 조문의 구조 및 내용에 비추어 형사소송법 제314조는 전문법칙의 예외의 예외 조항에 해당하므로, 그 요건을 엄격히 해석하여야 함에도 불구하고, 그 동안 법원이 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부를 완화하여 심사함으로써, 피고인이 그에 대하여 반대신문권을 행사하지 못한 참고인진술조서 등 진술서류에 대하여도 쉽게 증거능력이 인정되는 경향이 있어 왔다. 그 결과 형사소송법 제184조의 증거보전제도가 거의 활용되지 못하는 문제점이 발생하였으나, 최근 대법원에서 형사소송법 제314조의 요건을 엄격히 해석하여 그 적용을 제한하려는 태도를 보이고 있어, 장차 형사소송법 제184조가 활용될 여지가 커지고 있다. 하지만 현행법상 전문법칙 예외 조항의 근본적인 문제점 중의 하나는, 전문법칙 예외 조항이 병렬적으로 규정되어 있기에, 수사기관이 임의로 원하는 조항을 선택할 수 있는 것이고, 그 동안 형사소송법 제184조의 증거보전제도가 활용되지 못한 것도 위와 같은 문제점에서 비롯된 것이다. 이에 필자는 전문법칙의 취지에 맞게 전문법칙 예외 조항의 적용순서를 설정하여, 전문증거에 대한 증거능력 부여에 있어서는 선순위 조항을 적용할 수 없는 사정이 있는 때에 한하여 비로소 차순위 조항을 적용하도록 하고, 전문증거의 증명력에 있어서도 그 순서에 따라 차등적인 효력을 부여하는 방안을 제안하고자 한다. 필자의 개선 방안에 따르면, 법원이 증명력이 낮은 전문증거를 근거로 유죄판결을 선고하고자 할 때에는, 판결문에서 유죄 판단의 이유를 상세히 논증함으로써, 증명력이 낮은 전문증거의 약점을 보완하는 것이 반드시 필요하다고 할 것이다.

Hearsay Rules in the Korean Criminal Procedure Act

권오걸(Kwon Oh Geol) 한국법학회 2012 법학연구 Vol.46 No.-

전문증거에 대해서 증거능력을 인정하지 않는 증거법상의 원칙을 전문법칙이라고 한다. 전문법칙은 요증사실에 대한 직접관찰자가 아닌 다른 사람이 법정에서 그를 대신해서 진술하는 것을 방지하는 것, 즉 불출석 증인의 증거를 배제하고자하는 보통법체계에 따른 영미 증거법상의 가장 중요한 특징 중의 하나이다. 이러한 전문법칙은 우리 형사소송법에서도 자백법칙과 더불어 증거법의 양대 영역을 이루고 있다. 우리 형소법에서의 전문법칙은 기본적으로는 영미법의 이론은 繼受한 것이지만 반드시 그것과 동일한 것이 아님을 주의하여야 한다. 전문법칙과 관련된 규정들의 내용과 형식을 살펴보면 영미법상의 전문법칙에서 유래되고 있는 규정 외에 다른 취지의 것도 포함하고 있기 때문이다. 또한 최근의 전문법칙에 대한 논의는 대부분 전문법칙의 근거 또는 예외인정과 관련된 것이며, 전문법칙의 전제인 전문증거의 개념과 범위에 대한 논의는 상대적으로 빈약한 실정이다. 이에 따라서 본 연구에서는 우리 형사소송법상의 전문법칙의 근거와 전문증거의 개념과 범위를 살펴보았다. 그 결과 1) 전문증거는 ① 어떤 의도를 가진 진술 또는 비언어적 행동이 존재할 것, ② 진술 또는 비언어적 행동에 나타난 사실의 입증을 위해서 ③ 진술 또는 비언어적 행동이 법정에 간접적으로 전달될 것이라는 요건이 필요하고, 2) 이러한 관점을 형사소송법 제310조 2 의 해석론과 관련해서 볼 때 비언어적 의도적 행동도 진술의 범위에 포함시킬 수 있으며, 3) 디지털 저장매체들은 진술 그 자체라기보다는 진술기재서류로서 전문증거에 해당하고, 4) 의도 되지 않은 묵시적 주장은 전문증거에 포함시키지 않는 것이 타당하다는 결론에 이르렀다. Korean Criminal Procedure Law has the regulations about the hearsay evidence(artide 310-2) and the exceptions(artide 311-316), The rule against hearsay in Korean Criminal Procedure Law basically had accepted theory of Anglo-America Law, but we must pay attention that there are something different in the rule against hearsay of the Korean Criminal Procedure Law unlike Anglo-America Law. Straightforwardly recent discussion about the rule against hearsay is concerned with the exceptions of the rule against Hearsay, therefore the discussion about the concept and the scope of the Hearsay Evidence is rather sparse. So I would like to introduce the justification of the rule and the scope of the hearsay evidence in the Korean Criminal Procedure Law. As a result, for Hearsay 1) There must be oral statement or unverbal act with a certain intention 2) These statement or unverbal act with a certain intention must be delivered to the court indirectly to prove the fact mentioned in the statement or act. And from this point of view, unverbal intentional act may be the hearsay. And digital containing media amounts to the hearsay as not statement itself but written statement. And implied assertion without any intention does not amount to the hearsay.

전문증거의 개념에 대한 검토 -사진 및 녹음테이프의 전문증거성에 대한 검토를 중심으로-

지유미 ( Yu Mi Jee ) 고려대학교 법학연구원 2014 고려법학 Vol.0 No.74

우리 형사소송법 제310조의2가 규정하고 있는 전문법칙에 따르면, 전문증거는 원칙적으로 증거능력을 갖지 않는다. 이와 같은 전문법칙의 적용여부를 판단하는데 있어서는 먼저, 특정한 증거가 전문증거에 해당하는 지 여부가 밝혀져야 한다. 이는 왜냐하면, 전문증거가 아니라면 처음부터 전문법칙의 적용이 문제되지 않고, 전문증거라야 - 전문법칙의 예외에 해당하지 않는 한 - 전문법칙의 적용을 받게 되기 때문이다. 이처럼 전문증거는 전문법칙의 적용을 위한 전제가 된다는 점에서, 전문증거의 개념은 전문법칙의 적용에 있어서 매우 중요하다고 하겠다. 그럼에도 불구하고, 전문법칙에 대한 기존의 논의들은 주로 전문법칙의 예외에 초점을 맞추어 왔고, 그 결과 전문증거의 개념에 대한 논의는 상대적으로 간과되어 왔다. 따라서 본고에서는 우리 형사소송법상 전문법칙의 적용을 위한 전제가 되는 전문증거의 개념에 대해 보다 상세하고 체계적인 검토를 해보았다. 전문증거의 핵심적인 개념표지들로는 ① 특정 증거가 원진술자의 경험사실에 대한 진술을 내용으로 하는 것이어야 한다는 점과 ② 그 증거가이와 같은 원진술자의 진술의 내용이 진실임을 입증하기 위해 현출된 것이어야 한다는 점을 들 수 있다. 그러므로 이와 같은 두 가지 개념표지들을 모두 충족해야만 특정 증거는 전문증거가 될 수 있고, 그래야만 전문법칙도 적용될 수 있다. 비교적 새로운 형태의 증거에 해당하는 사진이나 녹음테이프 등의 전문증거성도 이와 같은 틀 안에서 검토되어야 한다. 사진촬영이나 녹음 그 자체는 사람에 의한 진술이라고 볼 수 없다는 점에 서, 결국 사진이나 녹음테이프의 전문증거성은 그 사진이나 녹음테이프에 담겨져 있는 구체적 내용에 따라 결정될 수밖에 없다. 따라서 사진이나 녹음테이프가 사람인 원진술자의 진술을 그 내용으로 하고 있고, 그 진술내용이 진실하다는 점을 증명하기 위해 사진이나 녹음테이프가 법정에 현출될 때 비로소, 그 사진이나 녹음테이프는 전문증거를 구성하게 된다. Therefore, whether any evidence in question constitutes hearsayevidence should be determined first for the applicability of the hearsay rule. In order to be hearsay evidence, the evidence should contain a declarant`s statement within it, and it is offered to prove the truth of the matter asserted in the statement. Otherwise, the evidence does not constitute hearsay evidence, thereby the hearsay rule is not applicable. When it comes to photos and tape recordings, the same principle should apply. Making a statement cannot be found in taking photos or recording voice or sound itself, in that the statement in terms of hearsay evidence can only be made by a person. So, whether photos or tape recordings constitute hearsay evidence should be determined by examining what the photos or tape recordings contain within them. Therefore, only when the photos or tape recordings contain a person`s statement, i.e., declaration within them, and such photos or tape recordings are offered into evidence to prove the truth of the matter asserted in the declaration, they would constitute hearsay evidence.

전자적 증거와 관련한 미국의 전문법칙

강구민(Kang Gu min) 대검찰청 2016 형사법의 신동향 Vol.0 No.52

첨단 과학기술의 발달로 우리 형사소송법도 법률 환경에 적응하고자 여러 차례 개정하여 왔다. 특히 증거법에서 첨예하게 대립하고 항상 논란의 중심에 서 있는 것이 바로 전자적 증거에 대한 전문법칙 적용 여부였다. 우리 형사소송법은 전자적 증거가 법정에 현출되고 있는 비중이 증가하고 있음에도 불구하고 여전히 전통적인 물적 증거를 기준으로 증거법을 적용하다 보니 디지털 시대에 전혀 이해할 수 없는 법원의 판례들이 나왔다. 더 이상 법원의 해석에 맡기기보다는 입법을 통하여 전자적 증거를 판단해야 한다는 시대적 요청에 따라 19대 국회에서 “디지털 전문증거의 증거능력 확대” 등을 주요 내용으로 하는 형사소송법 개정안 등 법률안을 가결하였다. 기존의 전문법칙으로는 절대 법정으로 유입될 수 없는 전자적 증거를 법정에 현출 할 수 있는 계기를 마련하였다는 점에서 그 의의를 부여하고 싶다. 하지만 전문법칙을 발전시킨 미국의 증거법 관점에서 본다면 이번 개정안의 내용은 여전히 부족하다. 미국에서는 전자적 증거를 3가지 범주로 나누어 각 특성에 맞게 전문법칙을 적용하고 있다. 우선 컴퓨터에 의해 자동적으로 생성된 기록은 전문증거가 아니다. 그리고 컴퓨터에 의해 생성된 기록에 사람의 진술을 일부 담고 있다 하더라도 여러 예외 규정을 둠으로써 사실판단자에게 최대한 많은 증거를 보여주고 올바른 결정을 하도록 노력하고 있다. 그리고 전자적 증거가 사람의 진술을 담고 있다고 하더라도 전문증거로 취급하여 배제하기보다는 오히려 여러 예외조항을 둠으로써 실체적 진실을 가능한 확인하기 위한 합리적 규정을 두고 있다. 한국의 전문법칙은 원칙적으로 성립의 진정을 원진술자에게 확인하고 있어 수사기관이 적법하게 증거를 획득하였더라도 원진술자가 부인하면 그 전문증거는 더 이상증거로서의 가치가 없어진다. 원진술자가 부인하더라도 여러 정황들을 통하여 증거를 허용하려는 미국의 전문법칙과는 사뭇 대조적인 규정이다. 전자적 증거와 관련한 증거법칙을 발전시켜 온 미국의 판결문들을 살펴봄으로써 이번 형사소송법 개정안과 앞으로 전자적 증거와 관련한 우리의 증거법칙이 어떠한 방향으로 나아가야 할지를 고찰하고자 한다. The Criminal Procedure of Korea has reformed to adapt itself to new and high scientific technology circumstances. Especially the digital evidences have been embroiled in controversy by many jurists and forensic experts. The new digital era has come and the digital evidences increase in court of Korea. Nevertheless, the judges still have an analogue judgment in hearsay rule because the rule is made in 1961. Consequently we realized the analog rule must be changed to a realistic rule. The 19th National Assembly passed the rules related to digital evidences in hearsay. Eventually the digital evidences can be introduced in courts as a strong and valid evidence thanks to Amendments of Korean Criminal Procedure Code. However the Amendments is not nearly complete so we should conduct a study and make reasonable rules in digital era. I strong believe that U.S. hearsay rules is more rational than Koreans so that I will introduce U.S. rules on digital evidences. In fact Korea and U.S. have different legal systems but they have some common ground in Criminal Procedure. Recently Korean legal system tries to adopt U.S. system. This article addresses some of the more important evidentiary issues arising in U.S. when the prosecutor seeks to admit digital evidences in court. I introduce many cases on digital evidences in U.S. courts and I will suggest more reasonable directions through the U.S. rules and cases.

전문증거와 본래증거의 구별 - 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 -

김희균(Hee Kyoon Kim),이민우(Min Woo LEE) 한국법학원 2021 저스티스 Vol.- No.182-1

전문법칙은 증거능력에 관한 법칙이다. 우리 법 상 증거능력에 관한 법칙으로는 전문법칙 외에도 자백배제법칙이 있고, 위법수집증거배제법칙이 있다. 자백배제법칙은 강제로 받아낸 자백은 증거능력이 없다고 하고, 위법수집 증거배제법칙은 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거능력이 없다고 한다. 이렇게 세 가지 법칙 가운데 가장 어려운 것은 당연히 전문법칙이다. 나머지 두 개는 판단과정이 간단하다. 강제로, 기망으로 받은 자백이냐, 만 보면 되고, 수사과정에서 위법이 있었는지만 보면 된다. 절도죄의 자백배제법칙이 따로 있고, 알선수재죄의 자백배제법칙이 따로 있는 게 아니다. 절도죄의 위법과 알선수재죄의 위법이 다른 게 아니다. 그래서 누가 판단하더라도 엄청나게 까다로울 일이 없다. 하지만 전문법칙은 다르다. 전문진술이냐 아니냐는 전부 ‘쟁점사실’과 관련되어 있다. 쟁점이 달라지면 전문증거가 아니었던 것도 금세 전문증거로 바뀐다. 게다가 전문진술인지 여부는 진술마다 다르다. 한 증인의 증언 전체에 대한 법칙이 아니라 개개 질문과 답변에 관한 법칙이다. 귀를 쫑긋 세우고 잘 들어야 들리는 게 전문증거다. 수십 년 재판을 해 온 사람들도 여전히 헷갈린다고 한다. 그래서 더욱 더 개념 정의에 조심해야 한다. 한 다리 건너면 전문증거이고, 두 다리 건너면 재전문증거이다. 두 다리 건넜는데도 전문증거라고 하면 안 된다. 그리고 진술의 진실성을 입증할 용도가 아니라 요증사실 자체에 대한 진술, 간접사실의 정황에 대한 진술은 전문진술이 아니다. 판례 말로 본래증거라고 한다. 거기서 한 번 더 옮기면 그때는 전문증거가 된다. 이 차이를 머릿속에서 여러 번 돌려 적응이 된 다음에도 나중에 다시 들춰보면 또, 혼란스럽다. 전문법칙은 여러모로 적응이 쉽지 않은 법칙이다. For the students who begin to learn about the rule against hearsay, there are so many concerns and questions on how to define a specific statement. Definition itself is one of the biggest huddles that they encounter in studying the procedural rules such as hearsay. As is widely known and accepted, an out-of-court statement is hearsay when: a “declarant,” makes an out-of-court oral or written assertion; or engages in non-verbal conduct that is intended as an assertion; that is offered to prove the truth of the matter asserted. Hearsay statement may not be accepted as evidence if it is offered to prove the truth of the statement’s content. On the other hand, if it is offered for non-hearsay purpose, for example, for proving the existence of such statement as a matter of fact, the court admits it favorably, which is the difference. Hearsay is, in this sense, a flexible concept and its admissibility depends largely on the motive of the proffer. Furthermore, according to the context and issues the courts are considering, admissible hearsay may be sometimes excluded. Since the Korean Supreme Court has defined a hearsay statement offered with non-hearsay purpose as an ‘original evidence,’ this article will analyze its directions and, at the same time, try to clarify what is the original meaning of ‘original.’ Our argument is going to suggest that the court needs to be more careful in employing an ambiguous definition such as ‘original evidence,’ because the rule itself is very hard to comprehend.

전문증거의 개념에 관한 인식론적, 비교법적 소고

이창온(Chang on Lee) 대검찰청 2023 형사법의 신동향 Vol.- No.78

우리 형사소송법상 전문증거의 개념은 명확히 정의되어 있지 않다. 대법원은 영미법상 전문증거 개념을 그대로 원용하여 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니므로, 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는것이 아니라고 한다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 것은 허용되지 않는다고 판시한다. 그러나 명시적으로 사실의 주장을 담고 있지 않은 진술을 그 전제나 배경이 되는 사실의 정황증거로 사용하거나 사실의 주장을 담고 있는 진술을 그 주장사실이 아닌 다른정황을 뒷받침하는 증거로 사용할 수 있는지 여부는 그리 단순한 문제가 아니다. 이는함축적 사실주장을 전문증거의 진술에 포함시킬 수 있는지에 관한 오래된 난제로서전문증거의 개념에 관한 시금석이며, 영미법계 증거법의 입법, 실무, 학계에서는 이를둘러싸고 격렬한 대립을 보여 왔다. 전문증거 개념을 근본적으로 규명하기 위해서는 진술증거의 위험성과 그 정황증거로서의 특성에 대한 인식론적, 비교법적 연구가 필요하다. 본 논문은 영미 증거법학계와 언어철학계의 견해들을 통해서 모든 진술증거에는 고유한 위험성과 함께 정황증거로서의 특성을 가진다는 점을 해명하였다. 또한 그러한 진술의 정황증거적 특성을 증거로서 어느 정도 사용하도록 허용할 것인지 여부는 형사증거법의 내적 목적과 함께형사절차의 구조 전체와 관련이 있다는 점을 제시하였다. 마지막으로 우리 형사증거법의 조문을 토대로 영미 전문증거의 개념과의 차이를 분석하고 문제점을 지적하였다. 마지막으로 향후 우리 형사소송법상 전문증거 개념에 대한 입장을 체계적으로 정립하고, 입법적 정비를 해야 할 필요가 있다는 점을 첨언하였다. The concept of hearsay evidence is not clearly defined in our crimina l procedure law. The Supreme Court strongly affected by the definition of hearsay in the common law tradition has ruled as follows. First, whe n the truth of the matter asserted in a statement is the object of proo f, then the statement is a hearsay evidence, but the existence of a stat ement itself is the purpose of proof, then the statement is not a hearsa y, but an original evidence. Therefore if a document containing certain statement is intended to be used as a direct evidence for proving the matter asserted in it, it is a hearsay, but if it is intended to be submit ted as a circumstantial evidence for proving the existence of the state ment itself or indirect fact irrelevant with the truth of the matter asser ted, it is not necessarily a hearsay evidence. Finally, even if it is not a hearsay intended to be used as a direct evidence for proving the matte r asserted but an admissible circumstantial evidence for proving indirect facts, it can not be used to prove the content of the statement or as a indirect evidence proving the truth of the matter asserted once it is ad mitted as a circumstantial evidence. This is not a simple question. It is a long lasted conundrum called th e problem of implied assertion which dates back 100 years ago in the common law evidence. The problem of implied assertion is a touchstone for the conceptual limitation of hearsay evidence, and there has been a fierce confrontation in the legislation, practice, and academia of the Ang lo-American evidence law. In order to identify the fundamental concept of hearsay evidence, epistemological and comparative research is neede d on the characteristics of human statement. This thesis tries to explai n that human statement has various aspects of danger and has circumst antial characteristics at the same time through researching comparative study of the common law evidence and the philosophical speech act the ory. it also suggests that the usability and range of circumstantial chara cteristics depends both on the intrinsic logic of criminal evidence law and the whole external structure of each criminal procedure concerned. I n addition, it tries to point out the difference between the definition of hearsay in the common law and that of the Korean evidence law leadin g to the new conundrum. Finally, it adds that it is necessary to establish a position of interpretation on the concept of hearsay evidence in th e Korean Criminal Procedure Act and to optimize it in terms of the legislation.

녹음매체의 증거능력에 관한 몇 가지 검토

이창섭 ( Lee Chang-sup ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.1

형사소송법 제310조의2에서 “진술을 기재한 서류나 타인의 진술을 내용으로 하는 진술”이라는 형사소송법이 예정하는 전문증거 개념을 도출할 수 있다. 형사소송법에 재전문증거에 관한 규정은 없다. 형사소송법 제310조의2를 유추적용하면 진술을 녹음한 녹음매체는 전문증거로 볼 수 있다. 형사소송법상 전문증거 개념은 `진술`을 전제로 이를 기재한 `서류` 또는 이를 내용으로 하는 `진술`이므로, 같은 맥락에서 형사소송법상재전문증거의 외연을 전문`진술`을 전제로 이를 기재한 재전문`서류` 또는 이를 내용으로 하는 재전문`진술`로 제한할 수 있다. 그 결과 녹음매체 녹취록은 전문서류를 보고 기재한 재전문서류가 되므로 이를 형사소송법상 재전문증거로 파악할 수 없다. 녹음매체 녹음내용과 녹취록 기재의 일치여부는 진정성(authenticity)의 문제로 보고 녹음매체 녹취록은 녹음매체의 사본과 같이 취급하면 충분하다. 증거능력은 법적인 규율대상이므로 형사소송법에 전문증거의 증거능력 인정요건에 대한 규정만 있고 재전문증거에 대하여는 아무런 규정이 없다는 것은 재전문증거의 증거능력은 부정된다는 뜻으로 이해할 수 있다. 그런데 대법원은 재전문증거 중 전문진술을 기재한 조서ㆍ서류에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 본다. 녹음매체가 증거능력을 인정받기 위해서는 먼저 어떤 증거가 증거제출자가 주장하는 바로 그것이라는 의미의 `진정성`(authenticity)이 인정되어야 한다. 형사소송법 제318조 제1항의 `진정성`은 `진정성`(authenticity)의 의미로 입법된 것은 아니라고 보인다. 이는 증거능력을 의심하게 할 만한 유형적 정황이 없다는 의미로 이해된다. 녹음매체에 녹음된 내용이 사람의 진술이든 특정 현장의 상황이든 녹음된 내용과 입증취지에 따라 개별적으로 전문증거인지 여부가 판단되어야 한다. 녹음매체의 증거능력은 2007년 개정형사소송법에 의하여 영상녹화물의 증거능력이 부정되면서 이에 연동되어 그 인정범위가 축소된 것으로 보이고, 최근 개정된 형사소송법 제313조 제1항에서는 정보저장매체에 저장된 것을 명시적으로 진술서 또는 진술기재서류로 취급하면서도 정보저장매체에 저장된 정보의 형태를 `문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보`로 규정하고 있어 `음성` 정보가 저장된 녹음매체는 어떻게 취급해야 하는지가 문제가 된다. 이러한 상황에서는 녹음매체의 증거능력 인정범위를 명확히 하는 입법이 필요하다고 본다. From Article 310-2 of the Criminal Procedure Act, we can derive the concept of hearsay evidence that the Criminal Procedure Act intends, that is to say “a document containing a statement or a statement containing another person`s statement”. There is no provision about hearsay within hearsay in the Criminal Procedure Act. If Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is analogously applied to the sound recording medium, this is to be regarded as hearsay evidence. The concept of hearsay evidence means a `document` or a `statement` that is on the premise of a `statement` in the Criminal Procedure Act, so we can restrict the extension of double hearsay evidence to a double hearsay `document` or a double hearsay `statement` that is on the premise of a hearsay `statement`. As a result, a transcript of sound recording medium would be understood as a double hearsay document containing a hearsay document, so could not be a double hearsay evidence in the Criminal Procedure Act. Whether the contents recorded in the sound recording medium correspond with those of its transcript or not is to be the matter of authenticity, and a transcript of sound recording medium should be dealt with a copy of sound recording medium. The evidence admissibility is the object of legal regulation. The fact that the Criminal Procedure Act has provisions about hearsay evidence, not double hearsay evidence means that the evidence admissibility of double hearsay evidence is excluded. But the Supreme Court decides that the evidence admissibility of a double hearsay document containing a hearsay statement is not to be excluded exceptively. In order for the evidence admissibility of sound recording medium to be recognized, its `authenticity` that means an item of evidence is what the proponent claims it is must be recognized first. The `being genuine` of Article 318 (1) of the Criminal Procedure Act does not appear to have been legislated in the sense of `authenticity`. `Being genuine` is understood as meaning that there is no typical circumstance that could make the evidence admissibility doubted. Whether sound recording medium is hearsay evidence or not should be judged according to the recorded content and the purpose of proof individually.

한국 형사소송법과 미국 연방증거법상 전문법칙 비교연구

권오걸 ( Oh Geol Kwon ) 경상대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.24 No.1

우리 입법자는 이미 형사소송법의 제정 당시에 전문증거와 전문법칙과 그 예외를 인정하였던 것으로 평가할 수 있다. 그러나 우리의 경우에는 전문증거의 정의를 학설과 판례에 위임하고 있으며, 진술의 범위에 대한 규정이 없기 때문에 진술ㆍ서류ㆍ조서라는 복잡한 구조로 전문법칙의 예외가 전개되고 있다. 서류와 조서는 각각 성립의 진정과 내용의 인정, 특신 상태와 신용성의 정황적 보장 등 그 예외의 요건을 달리하고 있어 그 복잡성이 가중되고 있으며, 전문법칙 예외의 해석과 적용에도 많은 혼란을 야기하고 있다. 그러나 한국 형사소송법상의 전문법칙이 보다 합리적인 사실인정을 위한 증거법적 원칙으로 기능을 발휘하기 위해서는 미국 연방증거법처럼 목적규칙을 포함한 전문증거의 정의와 범위를 규정하여 전문증거가 배제되는 근거를 보다 분명히 하고, 진술·조서·기타서류로 다원화된 예외규정을 체계화할 필요가 있다. 또한 진술의 범위에 현대의 과학기술의 발전을 반영하여 디지털 증거 -녹음, 영상녹화 등-의 포함여부도 신중히 검토할 필요가 있다고 사료된다. 한편 미국은 Crawford 판결 이후에 수정 헌법상의 대면권을 강조함으로써 전문법칙의 예외 적용에 상당한 제한을 가하고 있다. 이러한 변화는 과거 지나치게 확대된 전문법칙의 예외에 대한 반성이며, 형사증거법의 이념에 충실한 전문법칙의 본래의 정신으로 돌아감을 의미한다. 우리의 형사재판에서도 직접증거 보다는 간접증거인 전문증거에 지나치게 의존함으로써 전문법칙의 예외 적용의 범위가 지나치게 비대화 되었다는 점을 부인할 수 없다. 특히 소추기관은 과학적이고 객관적인 증거의 수집보다는 조서에 대한 전문법칙의 예외의 적용이라는 수월한 길을 선택하는 관행이 정착된 것은 아닌지 곰곰이 새겨야 한다. 우리가 대면권 조항을 신설하는 헌법 개정을 하는 것은 현실적으로 어렵다. 따라서 전문법칙과 전문법칙 예외의 적절한 조화를 통한 실체적 진실발견의 이념을 달성하기 위해서는 법관의 직접신문에 의한 공판중심주의적 재판을 더욱 강화하는 것이 가장 현실적 대안이 될 것이라고 생각한다. Our lawmakers on the Code of Criminal Procedure 1954, had already acknowledged the Rules of hearsay and imposed restrictions on hearsay evidence. In the United States federal law of evidence has regulation about definition on the hearsay and the scope on the statements, therefore provides the basis that hearsay is excluded. But there are no specific regulations on the scope of testimony and documents in our Criminal Procedure Act , the exception of the hearsay rules is applied with a complex structure of statement, document and protocol. 74) In the Federal law of evidence, exceptions condition is relatively clear than Korean Criminal Procedure Law. However, Korean Criminal Procedure Law use very abstract terms such as ``True existence of evidence``, ``Recognition of content``, ``Particularly reliable source of a situation`` etc. Therefore Korean Criminal Procedure Law has so many problems in the face of theory of interpretation. After all it is needed that we must have the regulation about definition on the hearsay and the scope on the statements for hearsay rules to exercise the functions of the reasonable fact finding. Also statements to reflect the development of modern technology on a range of digital evidence, recording - video such as recording - of whether to include also contended that it needed to be considered carefully. In USA through the Crawford Case, It must be needed condition of exception as well as Confrontation with witness for hearsay evidence to have admissibility of evidence. At this time we must reflect whether we depended on the hearsay evidence in fact finding or not in the past. In Korea it is realistically difficult to amend the Constitutional Law for the Establishing the right to face. Therefore it is the most realistic solutions to strengthen a junior the court trial in order that we try to find a solution to harmony between Hearsay Rules and Exception of the Rule.