爭議行爲의 節次的 正當性과 業務妨害罪

鄭鎭京(Cheong Jin-Gyeong) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.72

우리 헌법은 제33조 제1항에서 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”고 하여 단체행동권을 근로자의 기본권으로서 보장하고 있다. 이를 구체화한 노동조합및노동관계조정법은 비록 민사상의 채무불이행이나 불법행위 또는 형사상의 범죄에 해당하는 외관을 갖고 있는 쟁의행위라도 그 정당성이 인정되는 경우에는 민, 형사상의 책임으로부터 해방시켜주고 있고, 또한 그로 인한 불이익처분도 금지하고 있다. 따라서 쟁의행위의 정당성인정 여부는 근로자나 노동조합에 있어서 중요한 의미를 갖게 되는데 판례는 이와 관련하여 일관되게 주체 및 목적ㆍ절차ㆍ수단과 방법이라는 네 가지 요건을 요구하고 있다. 그런데 이와 같은 쟁의행위의 정당성 요건 중에서도 절차적 요건은 쟁의행위의 실질과 관련된 것이 아니라 일정한 제도적이고 정책적인 목적을 달성하기 위하여 법률 등에 규정된 것이라는 측면이 강한 것이므로 법률 등에 설정된 절차를 준수하지 않았다고 하더라도 곧바로 쟁의행위의 실질적 정당성을 부정하여서는 아니 될 것이다. 하지만 대법원은 조합원 찬반투표를 거치지 아니한 쟁의행위의 형사책임과 관련하여 2001. 10. 25. 선고된 대법원 전원합의체 판결에서 조합원 총회에서 파업실시에 대한 찬ㆍ반투표를 실시하지 아니한 경우에 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 하면서 쟁의행위의 절차적 정당성을 부정하고 쟁의행위에 참가한 근로자들을 업무방해죄위반의 형사범으로 처벌할 수 있다고 판시하였으나 이는 받아들이기 어려운 결론이다. 집단적으로 노무제공을 거부하는 쟁의행위가 위력에 의한 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 보고 노동조합및노동쟁의조정법이 규정하고 있는 모든 요건을 갖춘 경우에 한하여 정당성이 인정되어 위법성이 조각된다고 보는 것은 쟁의행위 자체를 범죄시하던 구시대의 유물이며 단체행동권을 헌법상 근로자의 기본권으로 보장한 현재의 우리법의 해석으로는 부당한 것이다. 또한 쟁의행위에 대한 조합원의 찬반투표는 노동조합내부의 민주적 운영을 확보하여 쟁의행위의 남발로 인한 조합원들의 피해를 막고자 하는 규정일 뿐 사용자에 대한 관계에서의 대외적인 쟁의행위의 정당성 문제와는 전혀 무관한 것임에도 쟁의행위의 정당성을 부정하고 형사책임을 묻는 것은 수긍하기 어렵고, 특히 그 보호의 대상인 조합원들이 쟁의행위에 찬동하여 가담하였기에 아무도 집행부의 책임을 묻지 아니함에도 업무방해죄의 죄책을 지우는 것은 이해할 수 없다. 이는 헌법이 보장하고 있는 근로 3권의 근본취지를 무시하는 것으로서 노사자치의 대원칙에 반하는 것이다.

쟁의행위와 민사책임 ― 쟁의행위의 정당성을 둘러싼 해묵은 숙제 ―

김기선 노동법이론실무학회 2022 노동법포럼 Vol.- No.37

일찍이 19세기 독일의 법률가이자 철학자였던 율리우스 헤르만 폰키르히만(Julius Hermann von Kirchmann)은 법률개정이 법 해석론에초래하는 어려움을 다음과 같이 표현한 바 있다. “법률가는 실정법으로 말미암아 튼튼한 나무를 버리고 썩은 나무를 먹고 사는 벌레가 되고 말았다. 법률가들은 병든 나무에만 둥지를 튼다. 학문이 우연적인것을 대상으로 삼게 됨으로써 학문 자체도 우연적인 것이 되고 말았다. 입법자가 세 단어만 바꾸면 도서관의 모든 책들은 휴지가 되고만다.”68) 현재 국회에 계류되어 있는, 노동조합 쟁의행위의 정당성을 확대하고 노동조합 파업에 대한 사용자의 손해배상청구권을 제한하는 것을 주된 내용으로 하는 일명 ‘노란봉투법’의 문제는 단순히 법률개정만으로 완성되지 않는다. 인식 변화가 수반되지 않는 법과 제도의 급격한 변화는 사회적 갈등을 불러올 뿐이다. 사회적 수용성을 고려한개혁이 요구되는 이유이다.69) 노조법 제2조 제2호의 사용자개념은 노조법 수규대상자에 관한 문제로 노조법 전반에 걸쳐 적용되는 개념이라는 점에서 사용자개념은 노조법의 체계와의 정합성을 고려한 신중한 검토가 요구된다. ‘실질적 지배력’의 관점에서 원청사업주의 단체교섭의무를 인정하는 경우에도 교섭창구단일화 절차 등 검토가 필요한 다수의 법률적 쟁점이 존재한다. 이에 대한 정합적 해결책이 모색되지 않은 노조법상 사용자개념의 확대는 노동 현장의 불확실성 및법적 불안정성을 초래할 가능성이 크다. 또한 ‘실질적 지배력·영향력’ 은 불확정 개념(unbestimmter Begriff)으로 법해석(Rechtsauslegung)의 영역에 속하고, 이에 따라 쟁의행위의 주체, 대상 등 쟁의행위의 정당성판단은 종국적으로 법원판단을 필요로 한다. 쟁의행위에 대한 손해배상청구·가압류 문제를 논함에 있어 빠짐없이 이야기되는 것은 법원이 쟁의행위의 정당성을 너무 엄격하게 제한하여 민사상 면책을 인정받는 경우가 거의 없다는 것이다. 우리나라의 경우 노동조합의 파업이 정당하기 위해서는 주체·목적·절차·수단의정당성이 인정되어야 하는데 이 관문을 통과하기가 어렵다는 것이다. 맞는 말이다. 쟁의행위의 정당성에 대한 판례의 태도는 일찍이 기존의 체계를고수하려는 법학의 보수성을 다시금 상기시킨다.70) 쟁의행위의 정당성 문제는 쟁의행위 그 시점에 판단되는 것이 아니라 늘 사후적으로판단된다. 그리고 그 정당성의 판단은 최종적으로는 법원을 통해 이뤄진다. 법원은 단체교섭의 대상을 좁은 의미의 근로조건 결정으로국한하고, 이를 쟁의행위의 목적이나 단체교섭의 주체와 결부시켜 쟁의행위의 정당성을 제한해왔다.71) 그리고 이와 같은 법원의 쟁의행위정당성 판단에는 ‘노동조합의 파업은 대중에게 바람직하지 않은 것이다’라는 경제·정치적 관점이 깊이 투영되어 있다. 즉, “쟁의행위는 국민경제적 손해를 발생시키고 전체 이익을 위한 사회적 평화를 침해한다”는 인식에 기반하고 있다. 달리 말하면 파업은 생산 차질을 빚게하며, 이는 경제적 손실로 이어진다는 것이다. 이와 같은 관점을 확장하면 입법부의 법률 또는 사법부의 재판을 통해 가능한 한 파업을 제한적으로 허용하고 이에 대해 막대한 손해배상을 물리는 것이 파업이일어나지 않도록 하는 가장 좋은 방법이 된다. 쟁의행위를 정당성이라는 관점에 묶어 두고 이를 금지하거나 가능한 제한하는 것이 사회 ...

위법쟁의행위와 손해배상책임에 관한 해석 및 입법의 한계

이상희(Sang-hee Lee) 한국노동연구원 2006 노동정책연구 Vol.6 No.3

근래 우리나라는 위법쟁의행위와 손해배상청구권과 관련한 노사간 갈등의 시대를 맞이하고 있다. 기업별노조하에서 불법파업에 대한 손해배상책임은 조합간부 및 노동조합의 존립 근거를 위태롭게 할 우려가 있기 때문이다. 이 때문에 일각에서는 불법파업에 대한 손해배상책임을 제한하기 위한 해석 내지 입법적 방안을 제기하고 있다. 불법파업시 노동조합에 대한 책임 제한을 경험한 영국 등이 선례로 소개되고 있다. 그러나 위법쟁의행위와 손해배상책임에 따른 부작용을 이유로 노동관계법 등 특별한 입법적 근거가 없이 전개되는 책임제한 해석은 의문이 있다. 또 입법을 통한 제도개선도 불법행위책임법의 근간을 흔드는 것으로서 신중하게 접근하지 않을 수 없다. 선진사례에서도 입법적 근거가 없는 책임제한 해석은 드물고, 특별한 입법을 시도하는 사례도 잘 발견되지 않는다. 따라서 불법파업에 대한 손해배상책임의 부작용을 해소하는 방안은 민사책임법의 틀을 훼손하기보다는 불법의 영역을 가급적 줄일 수 있도록 쟁의행위의 정당성을 넓게 하는 방안이 합리적으로 보인다. 쟁의행위의 정당성 확대는 입법 기술보다는 해석을 통하여 전개되는 것이 바람직하다. 이에 대한 우리 판례의 전향적인 해석이 발견되기도 한다. 우리나라에서 위법쟁의행위와 손해배상청구는 악순환적으로 발생되고 있다. 다른 국가와 같이 산업발전과 노사관계 성숙도에 따라 조만간 개선될 것으로 기대된다. Labor-management conflicts over compensation responsibility for illegal industrial actions have intensified, due to rising concern that compensation responsibility for illegal industrial actions may pose a threat to labor unions in enterprises. Some propose legislations and constructions as preventive measures to limit compensating responsibility for illegal strikes. However, it is difficult to introduce limitative construction without legitimate grounds other than side effects. Amending the legislative system is a process that must be approached with discretion so that it does not cause any undermine any law of damages for torts. Limitative construction without relevant legislative grounds is very rare in advanced countries, as well as cases to introduce special acts. Rather than amending related legislation and risking of undermining civil liability legislation, expanding the legitimacy of dispute acts would be a more rational solution. Resolving the issue through construction is more desirable than taking actions to amend legislation. It is expected that the issue will be resolved in a mature manner rather than assigning responsibility to others.

쟁의행위와 불법행위책임 - 직장점거를 중심으로 -

조경배 ( Cho¸ Kyung-bae ) 민주주의법학연구회 2021 민주법학 Vol.- No.77

쟁의권 행사에 대하여 노동자와 노동조합을 상대로 한 손해배상청구는 노동3권의 자주성 원칙을 해치는 심각한 위협 수단이다. 쟁의권의 행사는 필연적으로 사용자의 경제적 자유를 제한하는 것이므로 쟁의권의 행사로 발생하는 본질적이고 고유한 손해에 대해서는 사용자가 재산권 또는 경제적 자유라는 이름으로 대항할 수 없다. 쟁의행위 전체에 대하여 그 정당성 여부를 판단하고 이를 곧바로 불법행위로 연결하는 판례의 논리 구성은 근로자 개인의 쟁의권을 승인한 헌법정신에 반하므로 권리남용 법리로 전환되어야 한다. 또한 쟁의권 행사로 빚은 손해와 이를 넘어선 위법행위로 발생한 손해는 서로 구별해야 한다. 직장점거는 파업에 부수된 쟁의 전술의 하나이므로 비록 폭력의 사용과 같은 정당성의 범위를 넘어선 위법한 행위가 동반되었다고 하더라도 동시에 행해진 파업이나 기타 적법한 쟁의 수단까지 위법하게 만드는 것은 아니다. 손해 발생의 원인이 되는 행위는 위법한 점거행위이고 배상 책임도 이러한 행위로 인하여 직접 발생한 손해에 한정해야 한다. 노동자의 정당한 권리행사 방해, 부당노동행위 등 위법ㆍ부당한 목적의 선별적인 소 제기와 취하는 소권남용 행위로서 정당한 권리행사로 보아서는 안 된다. Claims for damages against workers and labor unions in relation to the exercise of the right to strike are a serious threat to the principle of autonomy of the basic labor rights. Since the exercise of the right to industrial action inevitably limits the economic freedom of the employer, the employer cannot claim in the name of property rights or economic freedom for the essential and inherent damage caused by the exercise of the right to industrial action. The logic of the precedent that judges the legitimacy of industrial action as a whole and directly links it to tort liability is against the spirit of the Constitution that recognizes individual workers' right to strike, so it should be converted to the legal principle of abuse of rights. In addition, it is necessary to distinguish between damages caused by the exercise of the right to strike and damages caused by illegal acts beyond this. Occupation of the workplace is one of the tactics of industrial action accompanying a strike, so even if it is accompanied by illegal acts that exceed the scope of justification, such as the use of violence, it does not make the strike or other legal means of industrial action illegal at the same time. The action causing the damage is an illegal occupation, and the liability for compensation should be limited to the damage directly caused by the action. Selective litigation for illegal or unfair purposes such as obstruction of worker’s legitimate exercise of rights or unfair labor practices should not be regarded as a legitimate exercise of right.

헌법상 단체행동권과 업무방해죄 법리에 대한 대법원 판례의 비판

정영화(Jung Young Hoa)(鄭永和) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

헌법의 단체행동권은 근로자와 사용자간의 집단적 노사관계에 있어서 사회경제적 형평성을 전제하고 있다. 근로자의 쟁의행위는 자유권 및 생존권적 기본권을 보장하지만, 법원은 쟁의행위의 보호범위를 소송에서 명확히 설명하지 않아서 단체행동권의 헌법보호범위가 노동조합및노동쟁의조정법의 쟁의행위의 위법성 여부로 결정되었다. 대법원은 쟁의행위의 적법성 요건을 갖추지 못한 파업에 대하여 언제나 형법의 업무방해죄로 처벌하기 때문에 사실상 쟁의행위를 금지하였다. 따라서 대법원은 헌법상 단체행동권의 행사를 허가제로 운영하는 결과로, 쟁의행위는 근로자에게 Zero-Sum 결과를 초래하였다. 그러나 대법원은 2011.3.17. 2007도482 전원합의체 판결에서 위법한 파업이 항상 업무방해죄가 되는 것은 아니라고 변경하였다. 그렇다면 단순파업은 업무방해죄가 적용되지 않고, 노조법의 위반으로 처벌해야 한다. 또한 단체행동은 죄형법정주의를 엄격하게 적용하여야 하고, 또한 근로자들의 생존권 및 자유권을 보장하기 위한 쟁의행위는 헌법적 사실에 기초하여 단체행동권의 헌법적 보호범위를 해석하여야 한다. The Constitutional right of the collective action is prerequisite the societal economic equity in the collective labor relation between workers and employers. Workers’ strike shall protect the human right to freedom and social fundamental right in Constitutional law, but courts have not clarified the scope of protection of the right of strike of which the range of constitutional protection has been determined in according to whether the infringement of labor strike will legal or illegal through the interpretation of ‘Trade Union and Labor Relations Adjustment Act’ in their litigations. The Supreme Court has usually prohibited labor strike, which failed in meeting those legitimate requirements and made decision de facto the criminal obstruction of business. The judgment of Supreme Court referred to a condition of permission of collective action as a result, labor strikes has resulted in a Zero-Sum game to labor union and collective labor. However, the Supreme Court(17th March 2011, 2007do482 unanimous consent decision) also changed ruled unlawful in conventional strike, even if labor strike will always apply not the obstruction of worker’s business, but should be punished as a violation of labor unions act. collective labor actions shall be strictly adhered to the doctrine of no crime without law, and labor actions granted as right of liberty and human survival should be reviewed the scope of constitutional protection on the basis of the constitutional fact of collective action.

업무방해죄에 있어서 쟁의행위의 정당성

유각근 국민대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.32 No.3

이 글은 하나의 명제의 타당성과 그 함의를 검토하는 것이다. 그 명제란, 기존의 위법성조각사유는 불법결여로서 불법조각사유와 정당성귀속으로서정당화사유로 분할되어야 한다는 것이다. 가령 도박죄에서의 ‘일시오락의 정도’에 관한 구절의 의미는, 경미한 도박은 불법하지 않다는 것이다. 이것은 도박죄를 정의함에 있어서 적극적정의만으로는 불법평가와 일치시킬 수 없는 언어적 한계에 연유하는 것이다. 가치평가와 언어가 일치할 아무런 이유가 없기 때문에 불법조각사유는불가피하다. 엄밀하게 범죄를 정의하려고 하면 독일형법에서처럼 추상적인 위법성표지–위법하게, 정당한 이유 없이–나 소극적 문장이 불가피하다. 이러한 사유들이 불법조각사유들이다. 한편 범인에 대한 영장체포는, 단순한 불법의 결여가 아니라, 정당성이 귀속되는 정당한 행위이다. 정당방위 등 정당화사유는 정당한 행위로서 앞의 불법조각사유와는 본질이 다르다. 영미형법체계에 있어서는, 이 둘이 명확하게 분할되어 있는 것에서도, 이러한 ‘분할명제’의 타당성을 확인할 수 있다. 즉 불법조각사유는 ‘범죄수정항변’으로, 정당화사유는 정당화항변으로, 명확하게 구분되어 있다. 미국모범형법전은 강요죄나 공갈죄도, 소극적 문장의 범죄수정항변이 규정되어 있으며, 개별범죄의 범죄수정항변의 수는 약 23개에 달한다. 이렇게 불법조각사유와 정당화사유를 분할하면, 불법조각사유는 소극적구성요건이라고 해야 한다. 왜냐하면 불법의 귀속에 관한 것으로, 이것을포함해야 구성요건 –범죄의 정의- 이 완결되기 때문이다. 이것은 구성요건과 위법성을 구별하는 기존의 범죄체계론을 수정해야 한다는 것을 의미한다. 그 외에 많은 개별적 논점들에 근원적으로 영향을 미친다. 이런 관점에서 보면 최근 한국에서 쟁의행위와 업무방해죄에 관한 헌법재판소와대법원의 대립은 위법성조각사유의 미분화와 혼동에 의한 하나의 해프닝이었다고 할 수 있다. This is a unique legal case that constitutional court and supreme court of one country participated. And the theoretical conclusion of that case is that the elements of offense definition and facts of justification defense can be replaced mutually. In German theory of Jurisprudence, Tatbestand(the elements of offense definition) and Rechtsfertigunsgründe (grounds of justification defense) are different absolutely, so the replacement of them cannot be imagined. But the practical evidence of replacement in this case means that the theoretical validity of the established criminal jurisprudence is questionable. The way to get out of our theoretical dilemma is dividing the justification grounds into two ; One is the grounds of excluding wrongfulness, and the other is grounds of justification. The first step of criminal jurisprudence is to define the offense. Defining offense is imputation of wrongfulness. Positive imputation of wrongfulness is to say that a specific act is a offense. And negative imputation of wrongfulness is to say that a specific act is not a offense because attendant circumstances exclude the wrongfulness from that act. The former is the ground of wrongfulness imputation. The latter is the ground of wrongfulness exclusion. All of these, imputation and exclusion of wrongfulness, are the subsumption(Tatbestandsmäßigkeit) of the elements of defined offense. The distinction between the grounds of justification and exclusion of wrongfulness is natural in American criminal theory. The grounds of wrongfulness exclusion is offense modification defense in American criminal law. And the grounds of justification is justification defense. Offense modification defense authorized acquittal of a defendant, even though his conduct satisfies the offense elements, when the underlying purpose proscribed by that offense is negated by the conditions that constitute the defense. By contrast, justification defense is one that defines conduct which under some circumstances is socially acceptable and which is outweighed the harm by furthering a greater societal interest. After all, our argument is to introduce the offense modification defense in existing theory of crime as grounds of wrongfulness exclusion. So finally, we can unify the system theory of crime.

쟁의행위의 절차적 정당성에 관한 소고 : 조합원찬반투표와 조정전치주의를 중심으로 focused on the majority vote by union members and the prior mediation related

피용호 연세법학회 ( 구 연세법학연구회 ) 2003 연세법학 Vol.10 No.1

It goes without saying that Labor Union can exercise the right of industrial action in order to carry its point, yet all the industrial actions are not judged as being legitimate. Regarding the legitimacy of industrial action, usually 4 requisites should be fulfilled in accordance with the Supreme Court: subject, purpose, procedure, and ways & means. If it is a legitimate industrial action, the exemption from civil or criminal liability and the protection from unfair labor practice system will be given, otherwise related Acts will be applied. Taking into account that most of industrial actions are subject to criminal punishment, judging legitimacy of industrial action is a serious matter. This brief thesis sets the scope and treats the procedural legitimacy of industrial action, especially focused on the majority vote by union members and the prior mediation related, and concludes that the construction of the procedural requisites is inclined to achieve the institutional purpose or policy preceded over principles of law. It expressly points out that applying criminal law, on the charge of business interference to the case which has no other unlawfulness but simply failed to follow procedural requirements, is not harmonized with the intent of the Constitution that secures the right of collective action. The change of Court's conservative attitude is expected henceforth.

권리분쟁과 쟁의행위 정당성

하갑래(Ha, Gap-Rae) 한국비교노동법학회 2016 노동법논총 Vol.38 No.-

In 1997, trade union and labor relations adjustment act substituted the term “with respect to the terms and conditions of employment” - which had been an element for definition of the industrial disputes - with “with respect to the determination of terms and conditions of employment”. Afterwards, the opinion that rights dispute is excluded from the category of industrial dispute and so cannot be accepted as a legitimate industrial actions nor as a subject for collective bargaining has been commonly accepted. However, some opinion dissent the opinion. In addition, the criticism pointing out that there is a lack of full-scale academic discussion on the relationship between rights dispute and industrial actions is arising. Such controversy became fierce after the judgement of Seoul High Court on April 2015. The court accepted the opinion insisting that the legitimacy of industrial actions depends on the specifics of rights dispute. The court held that legitimacy of industrial actions for rights dispute may be approved, however the rights dispute shall be related to fulfillment and compliance of collective agreement in contrast to interpretation or application. Opinions supporting the judgement are arising. This study aims to draw a reasonable principle, especially on whether fulfillment and compliance of collective agreement in contrast to interpretation or application may be accepted as an object of industrial actions by analyzing opinions on legitimacy of industrial disputes related to rights dispute. This study analyzes legitimacy of industrial disputes related to rights dispute on two perspectives - ‘Considering industrial actions as a sole’ and ‘Considering the relativeness with collective bargaining and industrial disputes’ - and concludes that rights dispute cannot be accepted as an object of industrial actions. Furthermore, this study dissents the opinion that considers the specifics of rights dispute which accepts legitimacy of industrial actions related to fulfillment and compliance of collective agreement in contrast to interpretation or application.

필수공익사업장에서 정당한 쟁의행위란 가능한가?

신수정(Shin, Soo-Jung) 동아대학교 법학연구소 2014 東亞法學 Vol.- No.62

2006년 12월 30일 노조법 개정을 통해서 필수공익사업의 직권중재제도가 폐지되고, 일정 조건 하에서 필수공익사업의 쟁의행위를 가능하게 하는 필수유지업무제도가 도입되었다. 그러나 2009년 철도노조 파업 사례에서 보듯이 필수공익사업에서 쟁의행위의 길은 여전히 멀고도 험하다. 판례 법리에 따라 쟁의행위의 정당성은 쉽게 부정되고, 불법파업으로 규정되어 언론에 대서특필 된다. 그리고 파업에 참가한 근로자들에게는 민형사상 책임 및 징계책임이 가해진다. 본고는 필수유지업무제도 시행 이후 발생한 2009년 철도노조 파업에 대해서 검토한다. 철도공사의 필수유지업무결정 경과 및 결정내용에 대해서 살펴보고, 철도노조 파업의 경과 및 그 결과와 철도파업과 관련된 법적 쟁점들에 대해서 살펴본다. Essential maintenance service which allows strikes in essential public service under certain conditions was introduced in December 30, 2006 through the revision of Labor Unions Act that previously ordered direct arbitration of essential public service. Nevertheless, as we can see from the 2009 railroad strike, industrial actions of essential public services still has hilly roads ahead. Judicial precedents can easily deny the legitimacy of industrial action and defines strike illegal. The press publishes it with heavy head lines. Moreover, the workers, who participated in the strike, are applied with civil, criminal, and disciplinary liability. This paper reviews 2009 railroad strike that occurred after introduction of essential maintenance service. It looks into the process and contents of the Railway Corporation"s decision on essential maintenance service first. Then it finds out legal issues on the process and results of railroad union"s strike.

노동법에 있어 사회통념과 정당성

신권철(申權澈) 서울대학교 노동법연구회 2016 노동법연구 Vol.0 No.40

노동법은 근로계약을 넘어서는 종속노동을 규율대상으로 삼는다. 그래서 노동법은 계약이 아니라 사실을, 의사표시가 아니라 실현된 노동을 자신의 근거로 삼을 수 있다. 노동법이 노동과정에서 일어나는 다양한 사실과 힘관계를 바탕으로 규범을 정립할 때 근로자는 인격적 주체가 될 수 있다. 근로자가 근로계약에서는 대등한 당사자였다고 하더라도 노동과정에서는 결코 대등한 당사자가 될 수 없는 이유는 근로계약 자체를 통해 인격적 주체성을 제약당하기 때문이다. 그것을 노동법은 종속관계라 표현한다. 예컨대, 근로자가 사업조직에 편입되어 징계의 대상이 될 수 있다는 것은 결코 대등한 당사자 사이에서 벌어지는 계약관계라고 보기 어려운 점이다. 이러한 근로자의 종속관계를 극복하는 두 가지 방법 중 하나가 힘의 대등성을 확보하는 방법으로서 근로자의 단결과 파업을 보장하는 것이고, 다른 하나의 방법이 사용자의 지배행위(인사, 해고, 취업규칙 변경 등)에 대한 사법심사이다. 사용자의 권한행사가 언제든 노동법에 의해 무효화될 수 있는 법리는 사용자를 심사숙고하게 만든다. 근로관계에서의 행위(인사, 징계, 해고, 쟁의행위 등)에 대한 사법심사는 법원의 해석과 판단기준에 따른 것이고, 거기에는 알게 모르게 ‘사회통념’이 반영된다. 사회통념은 법원이 추종하는 것일 수도 있고, 거꾸로 법원이 선도하는 것일수도 있다. 본 글에서는 노동법에 있어 사회통념에서 드러나는 합리성과 정당성의 문제를 각 영역별(해고, 취업규칙, 쟁의행위)로, 그리고 시간순으로 판례의 태도를 검토해 보고, 노동법상 정당성의 문제가 합리성의 문제로 대치(代置)되어가고 있는 상황을 되짚어보고자 한다. Labor law regulates subordination work beyond labor contract. Employee is not legally and realistically equal to employer in labor relations. On account of unequal labor relations labor law control employers’ power. Employers have a power to dismiss and the right of personnel management. In Korea, Employers have a power to make working rules. Labor law play a role of controling employer‘s power by judicial review. In Labor Standards act, employer’s dismissal demands justifiable cause. Dismissal without justification is invalid. But in judical precedents, a dismissal shall, if it is not considered to be appropriate in general societal terms be invalid. In supreme court decisions, a disciplinary measure against workers may be found illegal under circumstances where the measure severely lacks validity in accordance with social norms, and recognizable as an abuse of discretionary power. Korean Supreme Court consider social norm or socially accepted idea as a standard of judicial review when judging employer’s dismissal or personnel management and union’s industrial action. This study analyzes supreme court decisions on the justification of dismissal, making or changing ‘working rules and industrial actions. Korean Supreme Court takes a rational or economic attitude on the employer’s dismissal or union’s industrial actions. Legal justification in labor law is replaced by economic needs or economic rationality in terms of a socially accepted idea or social norms.