중국 뇌물범죄에서의 “뇌물”범위의 재정립 및 관련 실무문제에 관한 검토

이영봉 ( Li Yingfeng ) 단국대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.45 No.2

중국에서는 중국공산당 제18차 전국대표대회 이래 반부패가 미증유의 중요문제로 부각하게 되었고 특히 <형법개정안(9)>와 「탐오뇌물형사사건 최신사법해석」의 반포를 계기로 형법학계에서는 반부패문제를 둘러싸고 공전의 대토론을 벌이게 되었다. 이와 동시에 반부패문제에 대한 사회 각계 특히 국민들의 관심도 지속적으로 증가하게 되었다. 뇌물범죄는 부패범죄의 전형적 형식임과 동시에 중국 부패범죄의 가장 주요한 유형이기도 하다. 뇌물의 범위는 뇌물범죄 성립범위를 결정하는 우선적 요소이고 또한 한 나라 또는 지역이 여러 가지 뇌물범죄에 효율적으로 대처할 수 있는지를 가늠하는 중요한 척도이기도 하다. 사회와 경제의 발전과 더불어 부패범죄 또는 뇌물범죄의 형식도 지속적인 변화를 겪어왔으므로 뇌물범위의 정립은 중국에서 낡은 문제임과 동시에 새로운 문제이기도 하다. 본고는 이 문제에 관한 자신의 견해와 사고를 전개함으로써 이론적 차원으로부터 시대와 여론의 요구에 대한 이성적이고 냉정한 응답을 도모하려도 한다. 본고는 먼저 해외 형사입법, 국제조약 및 형법이론상 뇌물범위에 관한 부동한 입법례와 이론을 소개, 분석하였는데 이들은 대체로 세 가지 유형으로 요약할 수 있다고 본다. 첫째, 협의형: 뇌물은 주로 재물을 가리키지만 재산상 이익도 포함한다.; 둘째, 중간형: 뇌물은 재물, 재산상 이익, 및 특정의 기타 이익을 가리킨다.; 셋째, 광의형: 뇌물은 재물, 재산상 이익, 및 기타 이익을 가리킨다. 새 중국 성립 후 뇌물범위에 관한 중국 형사입법의 규정은 기본적으로 변하지 않았다고 할 수 있다, 즉 뇌물은 재물을 가리킨다는 것이다. 이는 최협의형의 입법례라고 할 수 있겠다(다만 관련 사법해석은 이미 재산상 이익을 “재물”의 범위에 포함시켰다는 점에 주의하여야 한다). 이론상 이런 입법례를 지지하는 소수설(“재물설”)도 존재하지만 현행법의 규정은 뇌물의 범위를 부당히 축소시킨 탓으로 사법실무의 요구를 만족시킬 수 없을 뿐만 아니라 부패범죄처벌의 국제조류에도 어긋나므로 뇌물의 범위를 확장하여야 한다는 점에 학계는 기본적으로 공감을 느끼고 있다. 문제는 ‘어느 정도까지 확장하여야 하는가?’이다. 이에 대하여 중국 학계에는 “재산상 이익설”, “이익설”, “재산상 이익 및 부분적 비재산상 이익설”등 주요학설이 존재한다. 이상의 학설에 대한 비판적 분석에 기초하여 본고는 뇌물의 범위는 확장하여야 하지만 그에 대한 제한도 필요하다고 본다. 즉 뇌물은 재물 및 직접적인 화폐적 가치를 형량할 수 있는 각종 이익으로 개념 정립하는 것이 마땅하다고 생각된다. 다시 말하면 뇌물범위의 확장에 있어서 재산상 이익과 비재산상 이익의 구분에 집착할 필요가 없이 어떤 이익 자체의 가치를 화폐로 계산할 수 있으면 뇌물의 범위에 포함시켜도 좋다고 본다. 뇌물범위에 관한 이상의 이해에 근거하여 본고는 특정 상황을 제외한 성뇌물(성접대)은 뇌물범죄에서 배제하는 것이 바람직하고 “권력과 권력사이의 거래”는 뇌물범죄를 구성하지 않는 것이 마땅하다고 본다. 이 두 가지 행위를 뇌물범죄로 처벌하지 않아도 범죄의 방임으로 이어지는 것은 아니다. Since the 18th National Congress of the Communist Party in China, anti-corruption has been raised to an unprecedented height, especially with the promulgation of the criminal law amendment(9) and the latest judicial interpretation of corruption and bribery criminal cases, the academic circles have had a heated discussion on the issue of anti-corruption. At the same time, various circles of society, especially the public, are paying more and more attention to anti-corruption issues. Bribery crime is a typical form of corruption, and also the most important corruption type in China, the scope of “bribes” is the primary factor to determine the limits of bribery crime, also an important measure whether a country or region can effectively deal with various bribery or not. With the development of economy and society, the forms of corruption crime or bribery crime are also being developed, so how to define the scope of bribes is not only an old problem, but also a new one in China. This paper intends to put forward its own opinions and thinking on this issue, in order to respond rationally and calmly to the needs of the times and public opinion in theory. This paper first introduces and evaluates the differences and theoretical propositions on the scope of bribes between extraterritorial criminal legislations, international conventions and criminal law theories, which can be generalized into three types: The first is narrow sense: bribes mainly refer to property, but also includes property interests; The second is medium sense: bribes refer to property, property interests and some other specific interests; The third is broad sense: bribes refer to property, property interests and other interests. After the founding of the People’s Republic of China, the definition of the bribes in China’s criminal legislation has basically remained unchanged, that is, bribes refer to property. This kind of legislation can be called the narrowest sense (however, it should be noted that the relevant judicial interpretations have incorporated property interests into the scope of property). Although this kind of legislation is supported by a small part in the theoretical circle (“property theory”), the current law obviously inappropriately narrows the scope of bribes, and can’t meet the needs of judicial practice, also don’t in line with the trend of combating bribery crimes in the international community. Therefore, expanding the scope of bribes has basically become a consensus in theoretical circle, the question is to what extent. In this regard, there are several theories such as “property interests”, “interests”, “property interests and some non-property interests” in China theoretical circles. Based on critical analysis of the above theories, this paper argues that the scope of bribes needs to be expanded, but can’t be unrestricted. It should be defined as: property and various interests that can be measured its direct monetary value. In other words, when expanding the scope of bribes, we should not deliberately distinguish property interests and non-property interests, as long as the value of certain interests can be measured by monetary amount, they should be included in the scope of bribes. Based on the definition of bribes in this paper, we suggest that, except for specific circumstances, “sexual bribery” (sexual entertainment) should not be criminalized, and “power transaction” behavior also shouldn’t be criminalized. Not punishing these two behaviors by bribery crime law won’t lead to indulgence of crime.

재물과 재산상 이익의 개념과 양자의 교착

김태명(Kim, Tae-Myeong) 한국형사법학회 2014 刑事法硏究 Vol.26 No.2

형법은 각종 재산범죄에서 그 객체를 재물과 재산상 이익으로 양분한 다음, 재물은 유체물 전기 기타 관리할 수 있는 동력으로 제한하고 그 나머지를 재산상 이익으로 하며, 개별적인 재산범죄 유형에서 재물과 재산상 이익 모두를 객체로 규정하거 나 재물 또는 재산상 이익 중 어느 하나만을 객체로 규정하고 있다. 그리고 이러한 재산범죄의 기본 틀은 형법 제정 이후 큰 변화없이 그대로 유지되고 있다. 그러나 정보화사회로 특징지어지는 오늘날 ‘전기 기타 관리할 수 있는 동력’뿐만 아니라 각종 정보에까지 형법적 보호가 요구되고 있고, 재물과 재산상 이익간의 변환이 수시로 일어나고 있다. 그동안 우리나라의 사회적․경제적 발전을 감안해 보면 재산범죄는 입법적으로 큰 변화가 없었다. 또한 재산범죄 이론들도 현실에 기초하여 전개되기 보다는 관념 적으로 전개된 것들이 많고, 이 때문에 현실적합성도 상당히 떨어지고 있다. 이러한 상황에서 판례는 그동안 재물로 파악해 왔던 것을 재산상 이익으로 파악하거나 반대로 재물로 파악해 왔던 것을 재산상 이익으로 파악하는 등 혼란을 거듭하고 있다. 그 동안 다수의 학자들이 해석을 통해 개념의 재정립을 시도하고 있으나 그다지 성공적이라고 보기는 힘들고, 최근에는 법개정을 통한 해결이 필요하다는 주장이 제 기되고 있다. 필자는 차제에 기존의 재산범죄의 기본 틀에 대한 전면적 재검토가 필 요하다고 본다. 정보화사회에 걸맞게 재물개념을 디지털화된 정보에까지 확대하고, 재물과 재산상 이익간의 변화가 수시로 일어나고 있는 점을 감안하여 재물 또는 재 산상 이익 중 어느 하나만을 객체로 규정한 범죄에서 이들 모두를 객체로 규정하여 불필요한 개념의 혼선을 해소하는 과감한 행보가 필요하다고 본다. Our life and social environment has changed very much since the legislation of criminal law in 1953. Especially, computer and IT technique has developed remarkably and has diversified the types of property crimes. To confront various types of crimes using computer, Korean Criminal Act was revised in 1995 and several times after that time. But It can’t keep pace with the changing reality. The important reasons for it are in the limitation of the concept of property. and dichotomous discrimination of property and pecuniary advantage in categorization of property crimes despite of the mixture of the two in reality. To fill up the gap of norms and reality, it is necessary to adjust the concept of property and pecuniary advantage, and to reinterpretate or revise the provisions of property crimes. This study dealt with two point regarding property crimes. First, whether it is necessary to extend the concept of property to the various types of information. Second it is necessary to revision of Criminal Code to include property or pecuniary advantage in the object of the crimes of computer fraud, embezzlement.

배임죄에서 임무위배행위에 관한 연구

임정호 延世大學校 法科大學 法學硏究所 2008 法學硏究 Vol.18 No.1

배임죄는 구성요건의 抽象性및 多義的解釋可能性은 물론 횡령죄와의 구별의 難解함 때문에, 해석에 있어 여러 가지 어려움이 있는 규정이라고 할 수 있다. 형법 제355조 2항의 背任罪는 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때" 5년 이하의 징역 또는 1500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있어, 배임죄에 관한 구성요건의 의미가 무엇인지 명확하게 인식하는 것은 상대적으로 어려워 보인다. 특히 임무위배행위의 경우 ``그 임무에 위배하는 행위``라고 규정되어 있으면서 ``행위로써 재산상의 이익을 취득``하고 ``본인에게 손해를 가한 때``를 추가적으로 규정하여, 각각의 구성요건요소들의 유기적이고 종합적인 이해가 필요하다. 즉 임무위배행위를 어느 정도의 범위까지 인정할 것인가의 문제는, 필연적으로 임무위배행위의 주체와 객체의 해석문제, 그리고 임무위배행위에 의한 재산상 손해 및 재산상 이익취득의 해석문제와 함께 유기적이고 종합적으로 검토되어야 한다. 배임죄에서 임무위배행위의 해석에 대한 정교하고 엄격한 기준을 확립하기 위해서는 다양한 문헌의 확보 및 참고가 필수이다. 따라서 우리나라 형법교과서 및 다양한 단행본과 논문들, 그리고 법원의 판례를 살펴보는 것은 물론, 우리형법에 많은 영향을 준 독일형법과 일본형법에 대한 참고와 더불어, 그 외 국가의 형법규정이나 특별법규정에 대한 간략한 검토도 필요하다. 이러한 고찰을 거쳐 다음과 같은 결론을 제시한다. 첫째, 임무위배행위 개념의 합리적이고 적절한 확정을 위해서는, 그러한 임무위배행위를 행하는 자인 타인사무처리자의 개념설정이 매우 중요하다. 배임죄의 본질은 ``재산관리의무 있는 신임관계의 파괴, 즉 배신``이다. 그러므로 임무위배행위의 주체는 ``타인을 위하여 사무를 처리하는 자``가 아니라, ``타인에게 귀속하는 재산상의 사무를 처리하는 자``라고 해야 한다. 부동산을 이중으로 매도한자는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 임무위배행위를 행할 수 있는 자에서 제외되어야 한다. 또한 ``사무처리``라고 하려면 기계적 사무가 아닌 재산상의 사무를 대행하는 수준에 이르러야 한다. 둘째, 임무위배행위는 모든 재산상 이익을 객체로 한다. 따라서 재물을 제외 해서는 안 된다. 셋째, 임무위배행위의 객체에 의하여 배임과 횡령을 구별하는 것은 타당하지 아니하고, 임무위배행위의 주체와 형태를 종합적으로 고려하여 구별하여야 한다. 그러므로 임무위배행위는 적어도 재물보관자의 영득행위 및 반환거부행위를 포함할 수 없다. 넷째, 구체적으로 임무위배행위의 방식은 불문한다. 따라서 자산의 부당한 저가매각이건, 유상감자이건, 과다배당이건 모두 임무위배행위가 될 수 있다. 이러한 다양한 행위들이 임무위배행위에 포함되는가를 따져야 할 경우, 당해 행위의 목적, 계약체결의 경위, 거래대금의 규모, 회사 등의 재정상태, 실제 거래 가격과 시장가격의 비교, 거래 상대방과 목적물의 원소유자간의 관계 등을 종합하여 판단의 기준으로 삼아야 한다. 다섯째, 임무위배행위에 의하여 행위자는 재산상 손해를 가하여야 하고, 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하여야 한다. 여기서 재산은 법적·경제적 재산개념에 의한 재산이어야 한다. 여섯째, 일부 견해가 주장하는 경영판단원칙은 배임죄의 해석론으로 도입할 필요가 없다. 임무위배행위와 고의의 해석론만으로도 배임죄의 성립범위를 합리적으로 제한할 수 있기 때문이다. 일곱째, 임무위배행위의 성부와 관련하여 모험거래에 대한 해석을 주의해야 한다. 이 때 피해자의 승낙보다 구성요건해당성을 먼저 평가하는 것이 타당하다. 여덟째, 행위자는 임무위배행위를 할 때 고의를 가져야 한다. 고의는 재산상 손해발생 또는 재산상손해발생의 구체적위험발생에 대한 인식과 의사를 포함한다. 또한 행위자는 불법이득의사를 가져야 한다. 아홉째, 연구의 결과 우리형법상 배임죄의 구성요건을 좀 더 명확하게 규정할 필요가 있다. 따라서 배임죄의 구성요건에 대한 다음과 같은 입법론을 제시 하고자 한다. "타인의 재산상 사무를 처리하는 자가, 그 임무에 위배하는 행위로써, 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여, 본인에게 재산상 손해를 가하거나 재산상 손해발행의 구체적 위험을 발생하게 한 때"라고 규정하는 것이 적절하다. Die Frage, in welchem Maße bei Untreue eine Pflichtwidrigkeit(d.h. das Vergehen gegen seine Aufgabe) anzunehmen ist, muss notwendigerweise unter Berucksichtigung des Subjekts und des Objekts der Pflichtwidrigkeit und der dadurch bewirkten Vermogensnachteile und-vorteile im Gesamtkontext und umfassend gepruft werden. Der Verfasser kommt im Rahmen der vorliegenden Studie zu folgendem Schluss: Erstens, um den Begriff der Pflichtwidrigkeit konsequent und angemessen zu bestimmen, ist die Bestimmung des Begriffes des Geschaftsbesorgers als Ausfuhrender dieser Pflichtwidrigkeit von großer Bedeutung. Das Wesen der Untreue ist der "Bruch des Treueverhaltnisses in Bezug auf die Pflicht zur Vermogensbetreuung", d.h. der Treubruch. Daher ist das Subjekt der Pflichtwidrigkeit nicht derjenige, der "fur einen anderen die Geschafte fuhrt, sondern derjenige, der die Geschafte in Bezug auf das Vermogen eines anderen fuhrt". Daher sollte derjenige, der ein und dieselbe Immobilie zweimal verkauft, nicht im Rahmen der Pflichtwidrigkeit belangt werden, weil er nicht fur einen anderen die Geschafte fuhrt. Außerdem sollten unter "Geschaftsfuhrung" hier keine einfachen, mechanischen Geschafte verstanden werden, sondern Geschafte auf dem Niveau der Betreuung von Vermogen eines anderen. Zweitens, Objekt der Pflichtwidrigkeit sind samtliche Vermogensvorteile. Deshalb durfen Vermogensobjekte nicht ausgenommen werden. Drittens, es ist nicht akzeptabel, anhand des Objekts der Pflichtwidrigkeit zwischen Untreue und Unterschlagung zu unterscheiden. Die Unterscheidung sollte vielmehr dadurch erfolgen, dass das Subjekt und die Form der Pflichtwidrigkeit umfassend berucksichtigt werden. Deshalb muss zumindest Bereicherung des Vermogensbetreuers und Verweigerung der Vermogensruckgabe vom Tatbestand der Pflichtwidrigkeit ausgeschlossen werden. Viertens, die konkrete Art und Weise der Pflichtwidrigkeit ist nicht von Bedeutung. Entsprechend konnen Verkauf des Vermogens zu unangemessen niedrigem Preis, Kapitalabsetzung oder Proformadividende als Pflichtwidrigkeiten gelten. Um zu beurteilen, ob es sich in diesen Fallen um eine Pflichtwidrigkeit handelt, sollte man den Zweck der betreffenden Handlungen, den Verlauf des Vertragsabschlusses, den Transaktionsumfang, die Finanzlage des Unternehmens, Vergleich von tatsachlichem Handelspreis und Marktpreis, die Beziehungen zwischen den Transaktionspartnern und den eigentlichen Besitzern des Transaktionsobjeks zusammenfassend als Kriterium fur die Beurteilung nehmen. Funftens, der Tater muss durch die von ihm begangene Pflichtwidrigkeit dem anderen einen Vermogensverlust zufugen und der Tater oder ein Dritter muss Vermogensvorteile erhalten. Hier ist "Vermogen" im Sinne des juristisch-wirtschaftlichen Vermogensbegriffes zu verstehen. Sechstens, es besteht keine Notwendigkeit in Bezug auf die Untreue das von einigen vertretene "Business Judgement Rule" als Auslegungstheorie einzufuhren. Der Tatbestand der Untreue lasst sich namlich schon mit der Auslegungstheorie fur Pflichtwidrigkeit und Vorsatz vernunftig bestimmen. Siebtens, in Bezug auf die Erfullung des Tatbestandes der Pflichtwidrigkeit ist Vorsicht bei der Auslegung der Risikogeschafte angebracht. Hierbei ist es angemessen, die Frage der Erfullung des Tatbestandes vor der Frage der Einwilligung des Geschadigten zu beurteilen. Achtens, der Tater muss bei einer Pflichtwidrigkeit mit Vorsatz handeln. Der Vorsatz beinhaltet das Bewusstsein in Bezug auf und den Willen zum Zustandekommen des Vermogensschadens und die Moglichkeit der konkreten Gefahrdung des Vermogens. Außerdem muss der Tater eine rechtswidrige Bereicherungsabsicht haben. Neuntens, es ist notwendig, Tatbestand der Untreue etwas konkreter zu bestimmen. Dabei ist folgende Definition angemessen: Untreue liegt vor, "Falls derjenige, der als Geschaftsbesorger uber das Vermogen eines anderen verfugt, durch das Vergehen gegen seine Aufgabe fur sich einen Vermogensvorteil erwirbt oder eine dritte Person in den Gen

재물과 재산상 이익의 관계 정립과 관련 문제

이학철 한양대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.40 No.2

In this thesis, I studied the relationship between property and property interests, which are the objects of property crime, and examined the legal issues related to them. While criminal law clearly distinguishes between property and property interests as objects of property crime, I concluded that it is reasonable to understand their relationship as mutually exclusive concepts that each constitute the property. On the other hand, the majority explains that the benefit of property crime against property is the ownership of property. However, they only describes the benefit of property crime committed against property interests is simply property (rights) or the the entirety of property (rights). When considering the relationship between property and property interests, such explanation in not valid. Therefore, I proposed that the benefit of property crime against property interests to be specified as the “power to enjoy property interests”, similar to how the benefit of property crime against property is explained as ownership rights that signify the power to use, derive profit from, or dispose of the property. By doing so, we can more clearly identify the target that property crime against property interests seek to protect. Moreover, the systematic position of the intent to illegally profits was also discussed. It was argued that there is a mutually exclusive relationship between property and property interests. And the acquisition of property and the acquisition of property interests both signify obtaining the object of property crime. Therefore, it is difficult to agree with the argument that the intent to illegally profit only applies to property crime against property other than property interests, as the acquisition of profit interest is a constitutive element of the offense of the crimes. Unlike in the case of property crime against property, court precedents do not clearly explain the relationship between offense of the crimes and the intent to illegally profits in property crime against property interests. However, such an explanation is not valid. If the offense of the crime and the intent to illegally profits are separate elements for the establishment of the property crime against property, then the intent to illegally profits should also be considered as a separate element for the establishment of the property crime against property interests. 본고에서는 재산범죄의 객체인 재산을 구성하는 재물과 재산상 이익의 관계를 연구하고 이와 관련된 형법적 문제를 검토하였다. 먼저 형법이 재산범죄의 객체를 재물과 재산상 이익으로 명확하게 구분하고 있는 한, 양자의 관계는 각자가 재산을 구성하는 상호 배타적인 개념으로 이해하는 것이 타당하다는 결론에 이르렀다. 한편 다수의 견해는 재물죄의 보호법익을 재물에 대한 소유권이라고 설명하면서도, 이득죄의 보호법익은 재산(권) 또는 전체로서의 재산(권)이라고만 설명한다. 그런데 재물과 재산상 이익의 관계를 고려할 때 이러한 설명은 부당하다. 재산권은 소유권을 포함하는 개념이기 때문이다. 이에 본고에서는 재물죄의 보호법익이 범죄의 객체에 해당하는 재물에 대한 사용・수익・처분 권능을 뜻하는 소유권으로 설명되는 것과 마찬가지로, 이득죄의 보호법익을 ‘재산상 이익을 향유할 수 있는 권능’으로 구체화할 것을 제안하였다. 이로써 이득죄의 보호법익을 현재와 같이 단순히 재산(권)이라고만 하는 것보다 이득죄가 보호하고자 하는 대상을 보다 명확하게 특정할 수 있다. 또한, 현행 형법이 규정한 재물과 재산상 이익의 관계를 재물죄와 이득죄의 보호법익의 관점에서도 유지할 수 있다. 다음으로, 불법이득의사의 체계적 지위에 관하여도 논하였다. 재물과 재산상 이익이 상호 배타적인 관계에 해당하고, 재물의 취득과 재산상 이익의 취득이 모두 재산범죄의 객체를 취득한 것을 뜻하는 이상, 유독 이득죄에 대하여 재산상 이익의 취득이 범죄성립의 구성요건으로 규정되어 있다는 점을 들어 이득죄의 고의가 불법이득의사를 포함한 것이라고 설명하는 견해에는 동의하기 어렵다. 판례 또한 재물죄의 경우와 달리 이득죄에 대해서는 고의와 불법이득의사의 관계를 명확하게 판단하지 않고 있는데, 이 또한 합당하지 않다. 적어도 재물죄의 고의와 불법영득의사가 범죄성립을 위한 별개의 주관적 구성요건요소라면 이러한 논리는 이득죄에서 고의와 불법이득의사의 관계에서도 동일하게 적용되는 것이 타당하다.

배임죄에서 재산상 이익과 손해의 관련성에 관한 연구 - 대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도 3452 판결 -

구길모 단국대학교 법학연구소 2024 법학논총 Vol.48 No.1

대법원은 최근 배임죄를 제한적으로 해석하여 적용범위를 축소하려는 경향을 보이고 있다. 그 논거는 주로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다는 것이었다. 즉, 배임죄의 주체요건을 제한적으로 해석하여 배임죄의 성립범위를 제한하고 있다. 그런데 최근 ‘재산상 이익과 손해의 관련성’이라는요건을 요구하며 배임죄에 대한 제한 해석을 제시하는 판결이 선고되었다. 대상판례에서 새마을금고의 전무로서 업무전반을 관리하고, 여유자금 운용업무를 담당하는 자가 여유자금 운용과 관련한 규정을 위반하여 원금손실의위험이 있는 이 사건 각 투자상품을 매입하였음에도 대법원은 배임죄를 부정하였다. 그 논거로 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다는 점을 지적하였다. 이러한 대법원의 입장은 가벌성의 확장이 문제되는 배임죄에 대한 새로운 제한 해석을 제시하였다는 점에서 연구의 필요성이 크다. 그러나 지금까지 재산상 이익 또는재산상 이익과 손해의 관계에 대한 연구는 매우 부족하다고 생각된다. 대상판례에 대한 평가를 정리하여 보면, 우선 재산상 이익과 손해 사이에관련성이 인정되어야 한다는 새로운 입장을 밝히고 이에 따라 무죄를 선고하려 했다면 전원합의체로 심리ㆍ판결했어야 했다고 생각되고, 다음으로 ‘대응관계가 있는 등 일정한 관련성’이라는 용어가 매우 추상적이고 모호하다는 문제점이 있으며, 마지막으로 관련성 개념으로 배임죄를 제한하여 해석할 경우처벌의 공백이 발생하는 문제점이 발생할 수 있다고 생각된다. 따라서 재산상이익과 손해 사이에는 인과관계를 요한다고 해석하되, 배임죄를 침해범으로제한하여 해석하는 것이 더욱 적절한 해석방법이라 생각된다. The Supreme Court has recently shown a tendency to interpret breach of trust in a restrictive manner. The argument was mainly that it did not apply to ‘a person who handles other people’s affairs’. In other words, the scope of the crime of breach of trust is limited by restrictively interpreting the subject requirements of the crime of breach of trust. However, a recent ruling was issued suggesting a limited interpretation of the crime of breach of trust, requiring the requirement of a relationship between property interests and damages. In the target ruling, the Supreme Court denied the charge of breach of trust even though the person in charge of management of surplus funds as the executive director of Saemaeul Geumgo violated the regulations related to management of surplus funds and purchased each investment product in this case with a risk of principal loss. As an argument, it was pointed out that even if various property profits and losses occur due to an act of violation of duty, the crime of professional breach of trust is established only when a certain relationship, such as a corresponding relationship between the property profits and losses, is recognized. There is a great need for research in that this position of the Supreme Court suggests a new restrictive interpretation of the crime of breach of trust where the expansion of criminality is problematic. Nevertheless, until now, research on property interests and the relationship between property gains and losses is very lacking. To summarize the evaluation of this precedent, first of all, if the new position that the relationship between property interests and damages should be recognized and the intention was to declare not guilty accordingly, it should have been heard and judged by unanimous consent. Next, there is a problem that the term ‘certain relevance’ is very abstract and ambiguous, and lastly, if the crime of breach of trust is interpreted to be limited to the concept of relevance, it is thought that the problem of a gap in punishment may be raised. Therefore, it is believed that it is more appropriate to interpret the crime of breach of trust by limiting it to infringement crime.

재물과 재산상 이익에 대한 합리적 해석론

오영근 ( Young Keun Oh ) 한양대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.31 No.4

다른 법영역에 비해 형법의 해석에서는 많은 제약이 따른다. 아무리 합리적인 결론을 도출한 해석이라고 하더라도 피고인에게 불리한 유추해석 혹은 유추는 금지된다. 그런데 어느것이 유추해석(혹은 유추)이고 어느 것이 문리해석이나 허용되는 논리해석인지가 언제나 명확한 것은 아니다. 예컨대 존속살해죄에서의 직계존속에 사실상 직계존속도 포함된다고 하는 것이 금지되는 유추해석인지 아니면 문리해석에 속하는지는 논란이 있을 수 있다. 형법에서 재물이나 그 재물에 대한 소유 및 점유개념 그리고 재산개념의 해석에서 민법상의 개념을 그대로 따르는 경우(이를 법률적 재물 혹은 법률적 재산개념이라 할 수 있다) 유추해석금지원칙에는 어느 정도 충실할 수 있다. 그러나 법률적 재물개념이나 재산개념을 따를 경우 형법의 목적과 기능에 맞지 않을 수 있다. 형법에서 형법에 고유한 점유개념을 인정하거나 경제적 재산개념을 따르는 것은 이 때문이다. 타인의 현금카드로 현금을 인출한 경우 컴퓨터사용사기죄에 해당될 수 없다고 한 판례나이를 재물과 재산상 이익을 엄격하게 분리하고 있는 우리 형법에서는 어쩔 수 없다고 하는 다수설의 입장은 유추해석금지에서 그 근거를 찾고 있다. 그러나 이러한 입장을 따르면서 재물과 물건이 같은 개념이라고 하는 것이 논리적으로 타당한지 의문이 아닐 수 없다. 한편 재물과 재산상 이익은 택일적 개념이 아니라 특별 대 일반의 관계에 있다고 해야 한다. 재물은 가시적·감각적 개념이라면 재산상 이익은 관념적·계산적 개념이다. 따라서 감각적으로는 재물만의 거래나 재물만의 취득이나 상실이 있다고 하더라도 관념적으로는 그를 통해 어떠한 이익과 손해가 발생하였는지 산정할 수 있다. 형법이 재산범죄의 객체에서 재물과 재산상 이익을 달리 규정한 것은 양자가 택일관계이기 때문이 아니라 재산상 이익의 성격을 반영한 것이기 때문이라고 해야 할 것이다. Korean Criminal Law uses the terms such as property, thing and property profit(Vermogensvorteil) in many provisions. So it is very important to find out the exact meaning of these terms in order to interpret property crimes reasonably. The purpose of this paper is to critisize the attitude of Korean Crimianl Court and the conventional views toward the meaning of these terms and to suggest the reasonable way to interpret the korean property crimes. The contents of this paper is as follows : I. Introduction II. The Comparison of the Concept of the Property with That of the ‘Thing’ 1. The Concepts of the Property and the Thing 2. The Relationship between the Property and the Thing III. The Concept and the Scope of the Property Profit(Vermogensvorteil) 1. The Concept of the Property Profit 2. The Legal and the Economic Concept of the Property Profit 3. The Critics IV. The Relationship between Property and the Property Profit 1. The Debating Points 2. The Critics V. Conclusion The Conclusion of this paper is as follows : First, To interpret that ‘the property’ and ‘the thing’ are of same meaning is the forbidden analogy in criminal law. Second, The property and the property profit should be interpreted consistently from the economic view point. Third, The property and the property profit cannot be a alternative. The property should be a special form of the property profit.

현행 형법상 재산범죄 정비방안에 대한 연구

송진경 가천대학교 법학연구소 2013 가천법학 Vol.6 No.3

과거 전기가 발명되기 이전에는 전기에 대한 절도는 생각할 수 없었을 것이나 전력이 생산되고 공급되면서 전력의 도용(盜用)이라고 하는 새로운 형태의 범죄가 출현하였다. 한편 오늘날 GPS의 발달은 경계침범죄의 존속필요성에 대해 의문을 제기하게 한다. 하지만 경계침범죄의 해석상 단순한 경계표의 손괴, 이동 또는 제거만으로는 처벌되지 않고 ‘토지의 경계가 인식불능’하게 되었을 때 처벌된다는 것이 학설과 판례의 태도이다. 특히 경계침범죄는 미수범에 대한 처벌규정이 없다는 점에서 기수시기가 단순손괴죄를 적용하는 경우에 비해 늦추어지는 것은 처벌의 범위를 축소하게 된다는 점에서 여전히 해당 조문은 의미 있다고 판단된다. 1953년 제정된 형법은 일제식민지 이후 한국전쟁까지 거치면서 우리말로 된 법전편찬이 시급한 상황에서 불가피하게 일본개정형법가안을 주된 참고자료로 삼았고, 이는 재산범죄의 행위객체로서 재물과 재산상 이익이 등장하게 된 배경이 되었다. 재물과 재산상 이익이 일본 형법과 일본개정형법가안에 규정되게 된 원류를 찾아보면 프랑스 형법상 물건(chose)에까지 거슬러 올라간다. 프랑스 형법에 있어서 물건은 동산을 지칭하는 것이었으며, 절도죄의 행위태양인 절취는 행위객체의 장소적 이전을 내포하고 있다. 따라서 현재의 절도죄 규정에서 행위객체인 재물 역시 동산에 한정된다고 여겨진다. 다만 타인의 토지를 불법으로 점거하여 주택을 건축하는 경우 등에 대해 부동산침탈죄를 신설하여 넓은 의미에서 부동산에 대한 절도를 처벌할 것인지가 향후 재산범죄 중 절도죄에 관한 장의 개정에서 논의될 필요가 있다고 판단된다. 위와 같은 경계침범죄의 존치 여부, 부동산침탈죄 신설 여부 그리고 재산범죄의 행위객체로서 재물과 재산상의 이익에 대한 해석의 문제가 상대적으로 볼 때 과거와 관련된 논의라고 한다면, 게임아이템, 게임머니 나아가서 전자화폐 등은 재산범죄의 행위객체로 새로 등장하고 있는 부분이라고 할 수 있다. 우리는 가상공간에서 아이디와 패스워드를 입력하여 이용하고자 하는 사이트에 접속하고 관리한다. 이처럼 아이디와 패스워드를 설정하는 까닭은 해당 계정에 대한 타인으로부터의 침입을 막고 배타적으로 지배·관리하기 위해서라고 할 것이다. 그렇다면 향후 동력에 대한 규정을 일부 수정하여 재물로 간주되는 것의 하나로 사이버재를 추가하는 방안을 모색해 볼만 하다고 여겨진다. 우리는 지불수단으로 현금, 신용카드를 지나 전자화폐를 사용하기에 이르고 있다. 지금까지는 현금은 재물, 예금 채권은 재산상 이익이라고 해석하여 왔으나, 전자화폐가 보편화되어 현금을 대체하는 상황에 이르게 되면 교환가치에 중점이 있는 화폐의 특성이 더욱 두드러지게 될 것이다. 그 외에도 보험사기에 대응하기 위해 보험남용죄를 도입하자는 형법개정안도 제출되고 있으나, 보험남용죄는 사기의 예비단계에 해당하는 행위를 처벌하려는 것으로 그 가벌성에 대한 의문이 제기되고 있음이 확인된다. 더구나 보험금의 부당청구라고 하는 일종의 사기를 목적으로 살인, 상해 등을 한 경우에는 사기죄와 함께 해당 범죄로 처벌하고 있다는 점에서 굳이 사기의 예비단계에 대해 보험남용죄를 신설하여 규율할 필요성을 긍정하기는 어렵다.마지막으로 재산범죄는 재산에 대한 범죄이며 재산은 개인이 보유한 유형의 가치뿐만 아니라 무형의 가치도 포함된다고 볼 때 무체재산, 지적 재산 혹은 지식재산으로 지칭되는 저작권, 특허, 상표, 실용신안, 디자인 등에 대한 침해행위를 처벌하는 실질적 의미의 형법규정들을 형법전 안으로 포섭할 수 있는 가능성 여부를 검토한 바 침해행위의 공통된 유형에 따라 법정형이 유사하게 규정되어 있음을 확인하였다. 그러므로 향후 지식재산권을 침해하는 행위에 대한 형벌규정을 형법전 안으로 충분히 포섭할 수 있을 것으로 기대된다. Before the invention of electricity, it was impossible to imagine electricity theft, a new type of crime electricity theft appeared with producing and supplying electric power at that time. In these days, the advanced Global Positioning System makes us have a doubt about the need for maintaining the crime of trespassing boundary. However, according to scholars’ theories and precedents, destroying, damaging, altering or removing a boundary sign would not be punished, these acts should be punished only if we are not able to identify a boundary sign. There is no punishment for an attempted trespassing boundary in criminal law. The range of punishment for trespassing boundary could reduce if the article 370 trespassing boundary is maintained.Legislators establishing korean criminal law referred to inevitably a draft for revising the japanese criminal law because a codification of criminal law in Korean was an important task after Japanese colonial period and the Korean War. It led to the appearances of property and pecuniary advantage as the objects of property crimes. Chose, the origin of property and pecuniary advantage written at Japanese Criminal law and the draft for revising the law, is found at the French criminal law. Chose of the French criminal law meant movable properties. Stealing another’s property involves moving the objects of larceny. So I think that a property as the object of larceny in current provision is limited to movable property. However, we could discuss whether to punish disseizin - for example, a person occupies other person’s real property and builds construction illegally - as a crime stipulated in the Criminal Code. Theses issues - maintaining or abolishing the crime of trespassing boundary, whether the crime of disseizin would be established or not, and the interpretation of property and pecuniary advantage - are comparatively related to the past. Game items, game money and electronic money are new objects of property crimes.We can access and control internet sites by input of ID and passwords. To prevent another person from invading, we set up ID, passwords and can control internet account exclusively. It can become a way to add cyber-property considered as a property when the article 346 of energy is revised. We have used cash, credit card and also use electronic money. Although we have interpreted that cash is property and the deposited money is pecuniary advantage, it will become revealed that the important point of the specific character of money is the exchange value if electronic money is common as the substitution of cash. Furthermore, a revised bill for introducing a crime of abuse of insurance has been submitted. But a question is rising over the punishment for the crime of abuse of insurance as an act in a preliminary stage. Moreover, it is difficult to the need for establishing the crime of abuse of insurance because the court now punishes a person for committing murder, injury, etc. and fraud to demand unreasonable insurance benefits.Lastly, personal properties include intangible assets as well as tangible assets. It seems possible that we bring the punishment provisions for violating intellectual property into the Criminal Code because it is affirmed that there are similar statutory punishments by common types in copyright act, patent act, trademark act, utility model act, and design protection act.

예금은 재물인가, 재산상 이익인가

김민수(Min-soo Kim) 중앙대학교 법학연구원 2024 法學論文集 Vol.48 No.1

본 연구는 재산범죄의 대상이 되는 예금에 대한 형법적 평가에 관하여 검토하였다. 본 연구의 결론은, 예금을 형법상 재물로 인정하는 것이 타당하다는 것이다. 이를 통해 예금에 대한 법적 평가를 일관되게 할 수 있고, 예금과 관련된 재산범죄의 성립 여부에 대한 법적 안정성도 제고할 수 있다. 대법원은 예금과 관련된 재산범죄의 성립을 판단함에 있어, 예금을 재물로 보기도 하고, 재산상 이익으로 보기도 하였다. 그에 따라 예금을 취득한다는 사실상 동일한 행위에 대하여 절도죄가 성립하기도 하고, 컴퓨터등사용사기죄가 성립하기도 하며, 장물죄 성립 여부도 달라진다. 대법원의 입장은 동일한 대상에 대한 법적 평가를 사안에 따라 다르게 하여, 법적 안정성과 예측가능성 측면에서 문제가 있다는 비판을 피할 수 없다. 위와 같은 혼란이 야기되는 원인은 형법이 재산범죄의 객체를 재물과 재산상 이익으로 구별하는 것에서 기인한다. 이를 해결하기 위하여, 재물과 재산상 이익의 관계를 특별-일반 관계로 보아 재물이 재산상 이익에 포함되는 것으로 해석하자는 견해도 제시된다. 그러나 형법 규정의 체계에 비추어 볼 때, 위와 같은 해석은 받아들이기 어렵다. 이에 본 연구에서는 예금을 형법상 재물로 인정하는 것이 타당하다는 해석론을 제시한다. 그 근거로 형법상 재물개념의 핵심표지는 ‘관리가능성’에 있음을 먼저 논증하였다. 그리고 예금은 금전을 저장하거나 지급하기 위한 수단으로서의 성격을 가지고 있고, 언제든 쉽게 금전으로 변환할 수 있다는 점, 예금주가 통장(현금카드) 및 비밀번호 등 보안수단을 보유함으로써 이를 배타적으로 지배한다는 점을 근거로 제시하였다. 그리고 위 해석을 개별 사안에 적용하여 각 사안에서 성립하는 재산범죄를 검토하였다. 현실적으로 오늘날 발생하는 재산범죄의 상당수는 예금과 관련되어 있다. 본 연구가 제시하는 해석론이 예금에 대한 재산범죄 성립에 관한 통일된 기준을 설정하여 법적 판단의 안정성을 높이는 데 기여할 수 있기를 기대한다. This study examined the legal valuation of deposit that is the subject of property crime. The conclusion of this study is that it is reasonable to recognize deposits as property under Criminal Law. This will enable consistent legal evaluations of deposits and increase legal stability regarding the establishment of property crimes involving deposit. The Supreme Court sometimes viewed deposits as wealth and sometimes viewed them as property interests. Accordingly, even though money is acquired from a deposit account, it may be a crime of theft or a crime of fraud using a computer, etc. And after that, whether or not the crime of stolen property is established also changes. The Supreme Court's view cannot avoid criticism that the legal evaluation of the same object differs depending on the case, and that it has problems in terms of legal stability and predictability. The reason for the above confusion can be found in the fact that the Criminal Law distinguishes between property and property interests as the object of property crime. In order to solve this problem, an opinion is also proposed to interpret the relationship between property and property interests as a special-general relationship, that is, a relationship in which property is included in property interests. However, according to the system of Criminal Law provisions, the above interpretation is unacceptable. This study presents an interpretation theory that it is appropriate to recognize deposits as property under Criminal Law. On the basis of this, it was first argued that the key sign of the concept of property in Criminal Law lies in ‘manageability’. The specific grounds are that deposits are used as a means to store or pay money, that they can be easily converted into money at any time, and that depositors have exclusive control over them by holding a bankbook (cash card) and security measures such as a password. Lastly, we applied the above conclusions to specific cases and reviewed the property crimes that were established in each case. A significant portion of property crimes today occur in relation to deposit. It is hoped that the interpretation theory presented in this study will contribute to the stability of legal judgments by establishing a standard for establishing property crimes against deposits.

재물 및 재산상 이익의 개념과 횡령죄와 배임죄의 관계

김태명 한국형사법학회 2019 刑事法硏究 Vol.31 No.4

입법자는 재산죄의 객체를 재물과 재산상 이익으로 나누고, 범죄의 특질에 따라양자를 모두 객체로 규정하거나(강도죄, 사기죄, 공갈죄) 양자 중 하나만을 객체로 규정(컴퓨터등사용사기죄, 횡령죄, 배임죄, 장물죄)하는 이원적 방식을 채택하였다. 이와 같은 입법자의 기획은 일견 명백한 것처럼 보이나 실제 사례에 적용하는 과정에서는많은 혼란이 야기되고 있다. 특히 금전과 관련해서는 재산죄의 객체를 재물과 재산상 이익으로 양분하는 입법자의 기획은 현실과 큰 불일치를 보이고 있다. 본 논문은 재물과 재산상 이익의 이분법이 초래하고 있는 문제점을 지적하고 이를 해결하기 위한 방안을 제시한다. 본 논문은 우선 컴퓨터등사용사기죄, 횡령죄, 장물죄의 객체(취득의 대상)를 재산상 이익으로 한정하지 말고 이를 재물로 확대하고, 각각 재물과 재산상 이익을 그 객체로 규정하고 있는 횡령죄와 배임죄의 관계도 재조정하며, 끝으로 배임죄의 객체에 대한 기존의 견해에 대해서도 재검토가 필요함을주장한다. The property crimes in the Korean Criminal Code, which was in 1953, are classified on the basis of strict distinction between property and pecuniary advantage as the objects of those crimes. Most of the crimes is aimed at property. But some of them such as Embezzlement and Receiving Stolen Property make property its object, while others such as Breach of Trust and Computer Fraud make pecuniary advantage its object. But the plot of the legislators does not match the realities. The main reasons are in the limitation of the concept of property and dichotomous discrimination of property and pecuniary advantage in categorization of property crimes despite of the mixture of the two in reality. To fill up the gap of norms and reality, it is necessary to adjust the concept of property and pecuniary advantage, and to reinterpret or revise the provisions of property crimes. This study dealt with two point regarding property crimes; First, whether it is necessary to revision of Criminal Code to include property or pecuniary advantage in the object of the crimes that has one of the two as their objects. Second, it is necessary to reestablish the relationship between Embezzlement which has property as its object and Breach of Trust which has pecuniary advantage as its object.

채무면탈목적 살인에 대한 형법적 평가

박상민(Park, Sang-Min) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.177

이 글에서는 채무면탈목적 살인에 관한 판례를 분석하여 채무를 면할 목적으로 채권자를 살해한 경우 강도살인죄의 성부에 관한 판례의 입장을 비판적으로 검토하고, 기존의 혼란스러운 해석에 대한 해결의 실마리를 찾아보고자 한다. 판례는 “채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해한 것은 재산상의 이익을 취득할 목적으로 피해자를 살해한 것”이라고 할 수 있다며 ‘채무면탈목적살인 ⊂ 강도살인‘이라는 하나의 구조를 만들어 낸다. 이 같은 판례 논리는 필연적으로 다음과 같은 논리를 수반하게 된다. 즉, 채무면탈목적 살인은 형법적으로 강도살인의 틀에 넣어지며, 이는 다시 말해 강제이득죄(강도죄)의 틀 안에 채무면탈을 넣은 것이고, 따라서 채무를 면탈하는 것은 어떠한 재산상의 이익을 얻는 것과 같다는 틀을 제시한 것이다. 이러한 틀에 먼저 넣고, 판례가 제시하는 기준, 즉 ‘불법영득의사’와 ‘재산상 이익의 이전’에 부합하지 않을 때에야 보통살인으로 결론짓는다. 판례에 따르면 지금까지 일어난 모든 채무면탈목적 살인 사안은 그 재산상 이익의 이전에 실패했다고 평가된다. 그 이유는 채권자의 상속인이 늘 존재했기 때문이다. 하지만 이러한 태도는 단편적으로 보아도 몇 가지 문제가 감지된다: 채무면탈목적이라는 행위반가치를 인정했으면서도 왜 이를 미수로조차 인정하지 않았나? 채무면탈목적으로 살인 시 강도살인이 성립되려면 피해자는 천애고아여야 하는가? 채무면탈과 같은 소극적 이익의 경우 강도죄 성립을 위해 완전한 재산상 이익의 이전을 필요로 하는 판례의 태도는 채무면탈로 얻는 완전한 이익이 무엇인지 확실하지 않다는 문제, 채무면탈의 개념자체도 명확하지 않다는 문제를 연이어 낳게 된다. 이러한 문제의식 하에 이 글에서는 채무면탈의 의미를 다시 짚어보고, 강제집행면탈죄에서 그 해결의 단초를 찾는 새로운 시도를 해보았다. 이를 통해 채무면탈목적 살인의 형법적 의미를 다시금 규명해보고자 한다. In this paper, we will analyze the precedents of Debt Evasion Murder to identify problems and find clues to solution. According to the precedents, killing a victim for the purpose of releasing the debt means murdering the victim for the purpose of gaining property benefits. And the precedents have created a structure ‘Debt Evasion Murder ⊂ Robbery Murder’. This Logic of precedents inevitably involves the following logic: the Debt Evasion Murder is criminally put into the framework of Robbery Murder, that is, the Debt Evasion is within the framework of Robbery, suggesting that dismissing debt is like gaining some property benefits. Put it first in this framework and conclude with ordinary murder, only if it does not meet the criteria set by the precedents, namely, the intention of illegal gain and the transfer of property interests. According to the precedents, all Debt Evasion Murdering that have occurred so far have failed to transfer the property’s profits. This is because there has always been a successor of creditors. However, there are some problems with this view in fragments: why did the precedents admit the illegal value of the act of Debt Evasion but not admit it as attempted murder? Do victims have to be orphans in order for Debt Evasion Murder to be Robbery Murder? In the case of passive benefits, such as Debt Evasion, the precedent that requires the transfer of complete property interests in order to establish robbery leads to the problems that assaults and intimidation do not allow Debt Evasion, not sure what the complete benefits of Debt Evasion will be, and the concept of Debt Evasion is not clear. Under this consciousness, this article has reexamined the meaning of Debt Evasion and attempted a new attempt to find a clue to its solution in evasion of execution. Through this, this article would like to reconsider the criminal law meaning of Debt Evasion Murder.