헌법상 재산권의 보장과 제한에 있어서 이론과 실제

이재삼,문재태 한국토지법학회 2016 土地法學 Vol.32 No.1

A guarantee of property rights constitutionally refers to assurance of the relevant property rights and “continuance guarantee” regarding all acts which infringe property rights. Therefore in the state that public violations occur, the “value security” shall be exceptionally acknowledged as loss compensation. And the continuance guarantee for property rights under the constitution aims to protect property rights holders’ specific rights or position given under the law from infringing or depriving from governmental forces. Moreover, the country must respect freedom and originality of both individuals and enterprises and maximize individuals’s freedom and activities pursuant to Paragraph 1 of Article 119 of the Constitution. Thus the country should ensure individual’s property rights as much as possible, and the “continuance guarantee” for property rights should be secured in principle. Although freedom is essentially guaranteed for the property rights, there is a limitation on assessing substantive property rights. However procedural/practical assessment methods (i.e. legal reservation, principle of forbidden general delegation, principle of due process of law) are able to control more actively for the guarantee of property rights. And such assessment methods may help overcome substantive assessment difficulties and, to some degree, complement the limitations resulted from judicial control. Nowadays the limitations to property rights for the public good should be carefully considered. Especially authority given to government agencies for mapping out and executing policies is to be respected. However in order for policy-making and execution associated with limitations on property rights to be conducted within the law, minimum checks should be included in the judicial control. To be more specific, as the Legislative branch and Executive branch in charge of policy-making and execution are changing with the times, the Judicial branch and Constitutional Court should also develop assessment standards suitable for the new circumstances. If necessary for the realization of the objective, they should reflect a future-oriented judgment. In this study, legislation situations of Germany, France, and EU in connection with property rights were examined in an attempt to seek harmony of judicial judgment and private/public interests for ensuring the new property rights in complex social structures. Furthermore another examination on how the Constitutional Court in Korea takes a stand against the property protection was given in order to contribute to settling property rights disputes harmoniously and reasonably. 헌법상 재산권의 보장 수준은 원칙적으로 당해 재산권이라는 실체를 대상으로 하여 그 자체를 보장하고 재산권을 침해하는 모든 행위에 대한 “존속보장”을 의미한다. 따라서 공용침해의 상황에서는 예외적으로 손실보상으로서의 “가치보장”이 인정된다 할 것이다. 그리고 헌법상 재산권보장의 본질로서 재산권의 실체적 존속보장이란 먼저 재산권자가 소유하고 있는 구체적인 권리나 법에서 부여한 지위가 공권력에 의한 침해 및 박탈로부터의 보호라는 재산권 보장에 있다 할 것이다. 우리 헌법 제119조 제1항에 의거하여 국가는 개인과 기업의 자유와 창의를 존중하여 개인의 자유와 활동이 최대한 보장하도록 하고 있다. 이에 따라 국가는 개인의 재산권을 최대한 보장하여야 하고, 원칙적으로 재산권에 대한 ‘존속보장’을 확보하여야 하는 것이다. 본래 재산권은 기본권 주체의 자유보장이라는 측면에서 중요성이 있음에도 실체적 재산권의 심사는 한계를 지닐 수밖에 없다. 따라서 법률유보, 포괄위임 금지원칙, 적법절차원리 등 절차적ㆍ형식적 심사방법은 재산권 보장을 위해 보다 적극적으로 통제할 수 있도록 하고 있다. 그리고 그러한 심사방식은 실체적 심사의 어려움을 극복하고 간접적으로 지원하는 결과를 야기하여 사법적 통제의 한계를 어느 정도 보충해 주기도 한다. 오늘날 공익을 위한 재산권의 제한 결정은 차츰 지대한 고민이 가미되지 않으면 안 되는 문제이다. 기본적으로 정책의 입안, 결정 및 집행을 수행하는 각 기관에 부여된 권한은 존중되어야 하지만 재산권 제한을 수반하는 정책 결정ㆍ집행이 법치주의적 한계 내에서 이루어질 수 있도록 하는 최소한의 견제는 사법적 통제의 내용에 당연히 포함되어야 하는 것이다. 즉 정책결정과 집행을 담당하는 입법부와 행정부가 시대변화에 부응하여야 하는 것처럼 정책통제의 역할을 분담하여야 하는 사법부 및 헌법재판소도 새로운 환경에 적응하는 심사기준을 개발하고, 이의 실현을 위해 필요하다면 미래지향적 판단을 반영함은 물론이다. 특히 현대 사회의 복잡다기한 사회구조와 그에 따른 새로운 재산권 보장을 위한 법리적 판단과 사익과 공익의 조화를 도모하기 위해서는 독일, 프랑스, 유럽연합 등의 외국의 재산권보장 관련 법제상황을 살펴보고, 향후 우리헌법재판소가 재산권보호에 관한 입장을 어떻게 견지해야 하는지를 제시하여 재산권으로 인한 분쟁의 조화롭고 합리적인 해결에 도움이 되어야 함은 물론이다.

EU法에 있어서 財産權保障의 意味와 限界 : 유럽연합(EU) 기본권헌장 및 유럽헌법초안의 해석을 중심으로

鄭南哲(Chung, Nam Chul) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.43 No.1

헌법상 재산권의 의미와 내용, (무보상부) 재산권의 내용제한과 공용수용의 구별기준 등은 여전히 불명확하다. 이와 관련하여 보상을 요하는 공용침해의 기준으로 ‘特別犧牲’의 개념이 강조되고 있으나, 여전히 그 해석을 둘러싸고 학설상 다툼이 있다. 최근 유럽법의 중요성이 강조되면서 재산권보장의 의미도 점차 중요해지고 있다. 이 경우 유럽연합의 기본권헌장 및 유럽헌법초안의 해석이 문제된다. 특히 유럽연합 기본권헌장 제17조 및 유럽헌법초안 제77조 각 제1항에는 재산권보장 외에 재산권박탈, 재산권의 이용제한규율을 규정하고 있다. 무엇보다 재산권보장의 의미와 그 보호범위에 대해 학설 및 판례상 다툼이 있다. 그 밖에 일부학설은 유럽연합 기본권헌장 제52조 및 유럽헌법초안 제112조에 근거하여 소위 “기타 재산권침해”의 유형을 인정하고 있다. 재산권보장에서 재산권개념은 비교적 넓은 의미로 이해된다. 여기에는 私法上의 권리 외에 재산적 가치 있는 공법상 권리를 포함하고 있으며, 동시에 정신적 재산도 보호하고 있다. 또한 “재산권박탈”의 개념이 형식적 수용에 제한되는지가 문제된다. 지배적 견해, 특히 유럽사법재판소의 판례에 의하면, 재산권박탈은 사실상 수용도 포함하나, 독일학설은 사실상 수용이 독일의 실질적 의미의 수용개념보다 좁다고 지적한다. 그리고 재산권박탈의 정당화요건에는 법률유보, 제한근거로서 공익 및 비례성이 요구된다. 그러나 유럽연합 기본권헌장 제17조 및 유럽헌법초안 제77조에는 손실보상의 내용 및 범위가 상세히 규율되어 있지 않다. 나아가 재산권의 이용제한과 재산권박탈도 명확히 구별되지 않으며, 이용제한규율은 대체로 비례원칙에 의해 정당화될 뿐이다. 마지막으로 재산권박탈이 사실상 수용을 포함하고 있음에도 불구하고, 그 범위는 그리 넓지 않다는 점에 주의할 필요가 있다. 생각건대 재산권박탈의 요건과 한계를 명확히 하는 임무는 향후 유럽사법재판소의 판례에 맡겨져 있다. 이를 통해 재산권의 이용제한과 재산권박탈의 구분도 명확히 될 수 있다. Bedeutung und Inhalt des grundrechtlichen Eigentumsschutz, Unterscheidungskriterien zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmung und Enteigung usw. sind noch unklar. Diesbezüglich wird der Begriff “Sonderopfer” als Maßstab der Entschädigung in Korea betont, ist er auch bisher in der Literatur umstritten. In jüngster Zeit wird der grundrechtliche Eigentumsschutz mit der wachsenden Bedeutung des EU-Rechts immer wichtiger. Dabei geht es um Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GC) und Verfassungsentwurf von 2004 (VE). Insbesondere in Art. 17 GC und Art. 77 VE ist also der grundrechtliche Eigentumsschutz, Eigentumsentziehung und Nutzungsregelungen vorgesehen. Vor allem ist Bedeutung und Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts in Rechtsprechung und Literatur streitig. Des weiteren sind teilweise in der Literatur sogenannte “sonstige Eigentumseingriffe” anerkannt, die auf Art. 52 GC und Art 112 VE basiert sind. Der Eigentumsbegriff der Eigentumsgewährleistung kann realtive in einem weiten Sinne verstanden werden. Erfasst sind vermögenswerte Rechte des öffentlichen Rechts, wie auch privatrechtliche Positionen. Geschützt wird zudem das geistige Eigentum. Fraglich ist, ob der Begriff “Eigentumsentziehung” sich auf förmliche Enteignung beschränkt wird. Nach herrschende Meinung, insb. nach der Rechtsprechung des EGMR(Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte) liegt zwar eine Eigentumsentziehung bei einer sog. de-facto-Enteignung vor, aber die de-facto-Enteigung ist in der deutschen Literatur enger als die Enteigung im materiellen Sinn erfasst. Und die Rechtfertigung der Eigentumsentziehung bedürfen vor allem Gesetzesvorbehalt, öffentliche Interessen als Einschränkungsgründe und Verhältinismäßigkeit. In Art. 17 GC und Art. 77 VE sind aber doch Inhalt und Umfang der Entschädigung nicht detailliert vorgesehen. Darüber hinaus unterscheiden sich die Eigentumsentziehung und die Nutzungsbeschränkung des Eigentumsschutzes nicht deutlich, und die Nutzungsregelungen werden im allgemeinen durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtfertigt. Schließlich muss man beachten, dass Umfang der Eigentumsentziehung nicht weit ist, wenn auch er die de-facto-Enteignung umfasst. Aus meiner Sicht sind die Aufgaben, Voraussetzungen und Grenzen der Eigentumsentziehung klarzustellen, zukünftig in der Rechtsprechung des EuGH geblieben. Dadurch kann die Unterscheidung zwischen die Nutzungsbeschränkung des Eigentumsschutzes und die Eigentumsentziehung auch deutlich werden.

지적재산권과 형법정책

전현욱 가천대학교 법학연구소 2010 가천법학 Vol.3 No.2

지적재산권은 재산권의 일종으로 관념되고 있으며, 이에 대한 침해는 당연히 범죄로 인식되어 왔다. 하지만 지적재산권은 과거의 창작으로부터 나온 것으로 본질적으로 배타적이지 않고, 다른 사람과의 관계 속에서 이용될 때에만 가치를 가질 수 있으며, 필요에 의해 인위적으로 설정된 개념이기 때문에 형법상 법익으로 이해되는 일반적인 재산권과는 침해를 판단함에 있어 다른 점이 있다. 특히 정보사회에서 지적재산권의 개념은 계속 확장하고 변화하고 있으며, 새로운 이용 또는 침해 행위의 방법들이 등장하고 있어 형법정책의 방향을 설정함에 있어 신중해야 한다. 하지만 지금까지의 형사처벌 규정들은 특별한 형법이론적 고려 없이 상당한 형벌을 규정하고 있어 엄청난 집행결손을 초래하고 있으며, 여러 가지 사회적인 부작용을 일으키고 있음은 물론 지적재산권에 대한 보호조차 제대로 제공하고 있지 못한 것이 현실이다. 따라서 지적재산권을 보호하는 형법정책의 도구적 합리성을 유형화하고 분석하여, 기존의 형법상의 법익체계와의 유형비교를 통해 형법적 보호가 필요한 부분을 가리고 확정하는 정형화 작업이 필요함을 알 수 있다. 이 글에서는 우선 원론적인 방향설정으로서 크게 인격적 법익과 재산적 법익의 측면으로 나눠 실제 형법적 보호가 필요한 불법이 드러나는 경우를 한정적으로 검토해 본다. 특히 인격적 법익의 침해는 친고죄가, 재산적 법익의 침해는 민사상의 손해배상을 통한 비범죄화가 형법정책의 차원에서 적극적으로 고려될 수 있을 것이다. 이 외에도 징벌적 손해배상이나 과징금 제도와 같은 형법 외적 제재를 활용하는 것이 형법의 보충성, 최후수단성에 부합한다. IPR(intellectual property rights) are a kind of property rights, and IPR infringement has been acknowledged as the crime. But, in essence, IPR are not exclusive for it stemmed from early creations, and are only valuable when it used in relations with others. Because IPR are the artificial concept set by necessity, regarding the judgment on infringements, IPR are quite distinct from common property rights that are understood as the legal interests of the criminal law.Especially, in the Information Society, the concept of IPR is extended and changed, new ways of using or infringement on IPR are coming. So, the Policy Direction of criminal law for IPR should be setted carefully. But, until now, heavy criminal penalties are imposed on IPR infringement without considerations of criminal theory. So, it causes the deficit of law enforcement, many social side effects and failing to provide the proper protection of IPR.So, through the study on types of instrumental rationality of criminal policy protecting IPR, we should compare those with the traditional system of legal interests of the criminal law. Thus, the formalization can be made by seperating the part need to be protected by the criminal law.In this study, for establishing a basic direction of policy, criminal illegality will be reviewed by two ways. One is the side of legal interest for personality (or privacy), and the other is for property. Especially, for the infringement of the former, the offense subject to complaint have to be adopted, and for the infringement of the latter, it can be decriminalized by civil compensation for damages. Furthermore, the punitive damages and the administrative fine is better than the penalties for subsidiarity of the criminal law.

프랑스 헌법상 재산권

한동훈 한국공법학회 2014 공법연구 Vol.43 No.1

La constitution de 1958 n'envisage le droit de propriété que sous le seul angle de la répartition des compétences normatives entre le législateur et le pouvoir réglementaire. Mais, dans la suite d'une jurisprudence inaugurée en 1982, le Conseil constitutionnel affirme bien la pleine valeur constitutionnelle du droit de propriété. Selon les décisions du Conseil constitutionnel, le droit de propriété constitue une institution naturelle mais doit être concilié avec d'autres principe du bloc de constitutionnalité, et n'est donc pas absolu. Le droit de propriété est susceptible d'être affecté par deux types d'atteintes : la privation de propriété et les restrictions de ce droit. La privation de propriété doit impliquer une véritable dépossession, être fondée sur la nécessité publique, et s'accompagner d'une juste et préalable indemnité. Les restrictions au droit de propriété doit trouver leur justification dans une notion d'intérêt général. 프랑스 제5공화국 헌법상 재산권은 본래 헌법상 권리가 아닌, 법률상 권리로 규정되었다. 그렇지만, 프랑스 헌법재판소는 1982년 국유화 결정을 통하여 재산권을 자유, 안전, 압제에 대한 저항과 동일한 반열에 있는 헌법상 권리로 인정하였으며, 재산권에 대한 판례이론의 형성을 위한 출발점을 제공하였다. 1982년 국유화 결정 이후 프랑스 헌법재판소의 판례를 통해 형성된 프랑스 헌법상 재산권은 다음과 같은 점을 그 특징으로 한다. 첫째로, 그 성격에 있어서 프랑스 헌법상 재산권은 자연적 제도이지만, “품위 있는 주거를 향유할 권리”와 같은 다른 헌법적 원칙과 조화를 이루어야 하는 권리로서의 성격을 가진다. 둘째로, 재산권의 주체의 측면에서 프랑스의 경우 사인 뿐만 아니라, 공법인도 재산권과 관련하여 헌법적 보호를 받는다. 셋째로, 보호 영역과 관련하여 프랑스 헌법재판소의 판례에 의해 꾸준히 확대되었지만, 그렇다고 무한히 확대된 것이 아니라 일정한 한계도 존재한다. 넷째로, 재산권의 박탈과 제한의 구분과 관련하여, 프랑스 헌법재판소는 재산권의 박탈은 1789년 인권선언 제17조가 적용되며, 재산권의 제한은 1789년 인권선언 제2조가 적용된다고 보고 있으며, 이에 따라 각각의 요건을 발전시키고 있다. 다섯째로, 재산권의 박탈과 관련하여 프랑스 헌법재판소는 과거의 재산권자를 희생하고, 재산을 이전하거나, 재산의 모든 속성을 폐지하는 것으로 이해하고 있으며, 재산권의 박탈을 위해서는 공적 필요성이 분명이 요청하는 경우에만 가능하다고 판단하고 이에 대한 통제는 명백한 오류 통제에 그치고 있다. 또한 재산권의 박탈을 위해서는 정당한 사전적 보장이 요구한다. 여섯째로, 재산권의 제한과 관련하여 프랑스 헌법재판소는 재산권의 주체는 변경되지 않은 채 재산의 사용을 제한 및 한정하는 것으로 이해하고 있으며, 재산권의 제한을 위해서는 공익을 요구하고 있으며, 공익의 개념에 대한 통제는 점점 더 강화되고 있는 것으로 판단된다. 마지막으로, 프랑스 헌법재판소는 재산권의 내용을 공허하게 하는 것과 같은 과도한 제한을 재산권의 변형이라 이해하며, 이 경우 1789년 인권선언 제17조의 조건 특히, 정당한 사전적 보상의 요청이 지켜졌는지를 심사한다.

섭외적 지식재산권분쟁과 국제사법상의 성질결정

권대우(Kwon Dae Woo) 한국국제사법학회 2011 國際私法硏究 Vol.- No.17

국제사법 제24조는 지식재산권보호를 위한 준거법으로 침해지법을 규정하고 있다. 이는 보호국법주의를 채택한 것으로 해석된다. 다양한 지적재산권관련 사안중에 어떠한 경우에 침해지법이 적용될 것인가와 관련하여 지적재산권 보호라는 체계개념에 대한 성질결정의 문제가 검토될 필요가 있다. 성질결정 문제해결을 위한 다양한 입장이 있는데, 법정지법설 준거법설, 국제사법독자설, 신소송지설 기능적 해석과 성질결정이론 등의 견해 중국제사법독자설 입장에서 기능적 목적론적 성질결정론의 내용이 일부 수용된 입장이 바람직하다. 지식재산권의 보호와 관련하여 주요한 국제조약에 가입한 우리나라는 외국인 권리자 보호를 위하여 내국민대우의 원칙이 적용되고 실체법상 체약국의 외국인들이 한국에서 권리가 침해될 경우 침해지에서 보호받는 것과 같은 결과가 나온다는 점과 침해지 이외의 곳에서 소가 제기될 경우 제24조의 원칙이 주요한 의미를 가진다. 지식재산권분쟁과 관련하여 지식재산권 성립과 소멸, 재산권으로써 지식재산권, 처분과 처분의 방식, 불법행위에 의한 침해, 침해구제 등 지식재산권의 효과 등과 관련하여서는 침해지법이 적용되지만, 의무부담행위로서 계약은 출판계약, 영화제작, 라이센스계약 노우하우계약 등 다양한 의미의계약의 준거법은 선택지 내지는 관련 당사자의 상거소지법 내지 영업소 소재지법이 관련성이 깊은 준거법이 될 것이다. 상속이나 이혼재산분할과 같은 특별한 사안은 해당 사안의 적용법규가 우선권을 가진다고 보여진다. 손해배상의 원칙도 적정선을 넘으면 배상이 범위가 제한될 것이고, 공서조항의 개입은 아주 예외적인 경우에만 허용될 수 있다.

재산권이론으로 본 퍼블리시티권의 특성에 관한 연구: 인격권의 재산권화 경향을 중심으로

박기주 언론중재위원회 2015 미디어와 인격권 Vol.1 No.1

One of the biggest motives leading to humanity's economic development was the desire to own property. Through wealth accumulation by the increase in goods, countries and individuals were able to achieve new prosperity. One resulting problem is the establishment of the property rights of all members of society, a matter of primary concern to property researchers and society members. A variety of property types and efficient allocation of resources have resulted from the establishment of private property rights. The right of publicity is the right of an individual to protect his or her name, likeness, signature, photograph, voice, and other distinctive characteristics from non-authorized commercial use by others. In the United States, this right has been developed while distinguishing the concept of the right of property from that of privacy since the early 1950s. The right of publicity was first recognized in the Haelan Case and is now largely protected by state common or statutory law. After this decision, most courts and many state legislatures in the U.S. recognized the right of publicity as independent of the right of privacy. Therefore, the right of publicity is not a moral right, but a property right. Recently in South Korea, due to the radical development of popular entertainment, professional sports, and advertising, many cases involve the use of names or likenesses of famous people for advertisement. The legal concept of right of publicity is relatively new in South Korea. About 25 years ago, affected by the U.S. entertainment law cases, the Korean legal society began to theorize the concept of right of publicity. Finally, the lower courts of Korea approved the right of publicity, although there has been no ruling from the Supreme Court, and no specific statute provisions have been established. According to the Korean lower court’s rulings, the right of publicity is an exclusive property right independent from the traditional right of privacy. It is a property right to use the name, image, or any other identity of a person for commercial purpose and to control the use thereof. The courts have ruled that the right of publicity can be transferred and inherited. Not only a living person, but also a dead person has the right of publicity, which is protected for 50 years from the date of death. In Korea, there have been many cases where celebrities and sports stars claim their rights of publicity against various types of unauthorized commercial exploitation of their identity. In this respect, the controversial nature of the right of publicity is connected with the question of establishment of the right of publicity. The most important issue regarding the right of publicity is how to create new types of property rights rather than only defining the right of publicity as a personality right, intellectual property right, or property right. The purpose of this paper is how to regulate the right of publicity and what is desirable for its creation based on property theory and ideological, economical, and legal approaches. Also, this concentrates on the change in the modern property system that individual identity or personality rights are transformed into property rights. 인류의 경제 발전을 이끈 가장 큰 동기 중 하나는 재산권 추구의 욕망이었다. 재화의 증가를 통한 부의 축적을 통해 개인은 물론 국가는 새로운 번영을 이룰 수 있었다. 재산권을 어떻게 설정하느냐의 문제는 재산권 연구자들뿐만 아니라 사회의 모든 구성원들이 관심을 갖는 사안이다. 인류는 사적재산권의 확립을 통해 자원의 효율적 배분을 이루어 왔고 다양한 재산권 유형을 발전시켜 왔다. 이러한 관점에서 퍼블리시티권에 대한 논란의 본질은 퍼블리시티권이란 재산권을 어떻게 설정하느냐의 문제와 연결된다. 퍼블리시티권이 인격권이냐 재산권이냐 혹은 지식재산권이냐의 규정보다는 다양한 형태의 재산권을 어떻게 설정할 것이냐가 보다 중요한 문제의식이라 생각된다. 본 연구는 재산권 개념의 사상적․경제적․법적 측면을 포괄적으로 접근하여 새로운 유형의 재산권인 퍼블리시티권이 어떻게 설정되는 것이 바람직한 것인지에 대해 재산권 이론의 시각을 차용하여 살펴보려고 한다. 또한 개인의 동일성 내지 인격적 특성이 재산적 가치로 변화되는 현대 재산권 체계의 변화에도 주목하고자 한다.

지식재산권법에 관련된 헌법적 쟁점과 향후 과제

이규홍 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.170-3

Despite its short history, intellectual property rights have already become a crucial legal system to protect creativity, such as being an important asset of major companies, and are expected to have a profound impact on human life itself, requiring constitutional issues and establishing related future tasks. The debate needs to leap from independent and partial discussions to be totally re-explained at the constitutional level. In particular, it is clear that resolving conflicts with related fundamental human rights law involving the development of modern science and technology and the subsequent expansion of the domain of intellectual property rights, is a constitutional resolution. In this regard, even the intellectual property rights prescribed in the current law differ in the nature of their history and rights and each needs to consider their constitutional basis separately. Especially, although property rights in modern society must be recognized in light of their enormous economic value, whether they should be discussed as a type of (general) property rights or as separate basic right. It is necessary to discuss the intellectual property law system by dividing it into the procedural legal system and the substantive law. Separate consideration of the former is needed for the unique history of Korean procedural system. In the latter case, the detailed analysis method is discussed under each law by looking at cases determined through judicial institutions. Among many issues, there are numerous precedents around the world, particularly those facing the constitutional interface of health, human rights and freedom of speech. Finally, in the process that the Constitution imposes on the legal system of intellectual property, adversely whether Article 22 should be revised is under discussion, and also Article 127(science clause) be discussed together. Such a process would be obligatory for future generations only to set constitutional rules to work properly after grouping them into one category based on procedural and substantive peculiarities of intellectual property rights. 지식재산권은 짧은 역사에도 불구하고 이미 주요기업체의 중요자산으로 등극하는 등 인간의 창작을 보호하는 법률제도로 자리 잡았고 향후 인간의 삶 자체에 지대한 영향을 미칠 것이 예상되는 만큼 그에 관한 헌법적 쟁점을 정리하고 향후 과제를 정립하기 위한 작업이 요구된다. 그 논의는 위와 같은 중요성 및 깊고 넓어진 권리의 폭과 범위 때문에 지금까지의 독자적‧부분적 논의에서 도약하여 헌법 차원에서 새롭게 재조명될 필요가 있다(헌법적 지식재산권론). 특히 현대 과학기술의 발전과 그에 따른 지식재산권의 영역확대에 수반된 인권법 등 관련 기본권과의 상충관계 해결은 헌법적으로 조감되고 조율되어야 할 부분임이 명백하다. 그런 면에서 우선, 지식재산권의 헌법적 형성근거와 제한근거를 살펴보되 현재 법률에 규정된 지식재산권들 조차 그 연혁과 권리의 성질이 상이하여 각각 그 헌법적 기초를 별도로 살필 필요가 있음을 주장한다. 특히 현대 사회의 지식재산권은 그 막대한 경제적 가치에 비추어 당연히 재산권성이 인정되어야 하지만 과연 (일반)재산권의 일종으로 논의되면 족한 것인지, 아니면 재산권과 동등한 (혹은 별개의) 헌법상 기본권으로 인정될 수 있을지 여부의 문제를 검토할 시기라고 본다. 다음, 지식재산권법체계를 재판제도와 실체법규로 나누어 논의할 필요가 있는데 전자를 별도로 살필 필요성은 특히 재판제도 혹은 절차법적인 측면에 관련하여 우리나라 특유의 변천과정이 존재한다는 점에 있다. 후자의 경우 구체적 분석방법은 각 관련법별로 사법기관을 통하여 판단된 사례를 위주로 살피게 되는데 우리나라 판례에서 이미 판단된 쟁점을 우선 논의하되, 특히 지식재산권이 다른 법역에 비하여 국제적으로 상당히 유사한 내용을 가지게 된 현실을 반영하여 외국에서 본격적인 논의가 이루어지는 부분 역시 분석할 필요가 있다. 많은 쟁점들 중 특히 보건권, 인격권 및 표현의 자유 등 헌법상 기본권과의 접점이 당면한 해결대상으로 세계적으로 적지 않은 판례가 형성되고 가고 있다. 마지막으로 헌법이 지식재산권 법률체계에 준 영향을 되먹임하는 작업으로 지식재산권의 주된 또 명시적인 근거인 헌법 제22조 제2항이 디지털 시대의 지식재산권법 체계를 실효성 있게 규율할 수 있을지를 점검하고 그 개정안을 검토하여야 할 것인데 이에는 과학기술조항(제127조)의 변화요구도 깊이 관련되어 있으므로 함께 살펴볼 필요가 있다. 이러한 과정은 지식재산권이 헌법이 정한 목적범위 내에서 작동하도록 그 규율을 재정립하는 작업으로 후세대를 위하여 현세대가 해주어야 할 의무라고 할 것이다.

헌법체계상 재산권의 규범적 지위 및 존속보장 : 재산권의 규정성으로 인한 공･사법의 외면적 관계를 중심으로

박찬권(Park, Chan Kwon) 한국헌법학회 2021 憲法學硏究 Vol.27 No.3

우리 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 하여 재산권 보장을 규정하고 있다. 이 조항에 대해 우리 헌법재판소는 기본권 형성적 법률유보 내지 기본권 구체화적 법률유보로 보고, 입법자의 법률로 그 내용이 정해지기 전까지는 재산에 대한 사실상 지배만이 있는 것으로 파악하였다. 그러나 후문에 규정한 “그 내용과 한계는 법률로 정한다.”는 다른 기본권 조항에서 볼 수 없는 문구이다. 재산권 조항만이 가지는 이 특수한 문구는 독일 바이마르 헌법 제153조 제1항에 기원한다. 여기서 재산권(Eigentum)은 노동이나 희생 등 자기기여를 통해 규정한 외적 대상을 의미한다. 따라서 재산권은 다른 기본권과 달리 인격의 발현으로서 보호근거와 인격이 객체에 외화된 상태로서 보호대상이 분리되어 나타나기 때문에 그 자체로 법률과 같은 규정성을 가진다. 또한 제한(Schranke)은 내재적으로 확장된 내용의 경계가 아니라 타자에 의해 외재적으로 제한된 경계를 의미한다. 따라서 법률에 의해 재산권이 제한된다함은 재산권으로 규정됨에 있어 법률은 재료에 불과한 형식적 요소일 뿐 재산권이 지향해야 할 목적을 제시할 수 없다. 그 결과 공익을 목적으로 하는 국가의 법률과는 별도로 재산권을 중심으로 사적 자치원리에 입각한 민사법질서의 형성이 가능하다. 일반적으로 기본권에서 주관적 권리와 객관적 법질서는 상호대응하며 나타나지만 재산권의 경우는 그러하지 않다. 재산권은 주관적 권리성과 객관적 법질서성이 공법체계와 민사법체계 각각의 차원에서 서로 외면적 관계만을 맺을 뿐이다. 객관적 법질서로서 재산권의 내재적 한계를 규정한 공법체계와는 별도로 민사법체계에서는 재산권의 주관적 권리성에 따른 구체적 법률관계의 다양성을 보장해 주는 것이 규범적 과제이다. 이러한 공･사법의 이중적 체계에 입각하여 재산권과 관련한 여러 법적 문제들이 논의될 수 있다. 그러한 와중에도 재산권 보호의 본질은 자기기여와 사적 귀속이라는 권리주체의 인격발현이 특정한 객체에 외화되어 있다는 존속보장에 있으며, 그로 인해 공법질서로부터 독립한 고유의 민사법질서를 생성한다는 점은 다른 기본권들과 구별되는 재산권의 특성으로 견지되어야 한다. Article 23 clause 1 of Korea Constitution states, “The property of all citizens shall be guaranteed. The contents and limitations thereof shall be determined by the legislation”. Korean Constitutional Court regards this constitution clause as the legal reservation of the fundamental rights formation or materialization and understands as de facto control before the legislator sets the content. It is not found, however, in other clauses of the fundamental rights “The contents and limitations thereof shall be determined by the legislation.” prescribed in the rear sentence. This special sentence is rooted in article 153 clause 1 of Weimar Constitution. Property(Eigentum) in this clause means the external object determined by the self-contributing like a work or a sacrifice. Therefore property itself has the determinacy like the legislation because it appears in a condition that is separate into the basis of protection as a manifestation of personality and the object to protect as a externalization of personality. The limitations(Schranke) in this clause, moreover, implies not a boundary of content immanently extended but a restricted boundary by others. The legislation is not purpose but formal element only a ingredient of property when it is said to restrict it. The order of privat law by a private autonomy based on property is made independently from the legislation for the public interest of the nation. The subjective right corresponds to the objective legal order in the fundamental generally. But the subjective right and the objective legal order in property is done independently at each level of the public and private law system. The immanent limitation is determined as the objective legal order in the public law system. In the private law system, on the other hand, it should be guaranteed normatively that the individual legal relations are diversifying under the subjective right of property. The essence of the guarantee of property, in the meantime, is existenceguarantee that the manifestation of personality of the subject of rights as self-contributing and private attribution is externalized to the specific object. It schould be observed as a unique characteristics of property that the inherent order of privat law, independent of the order of public law, is created.

프랑스 헌법상 재산권의 역사적 전개

한동훈 가천대학교 법학연구소 2015 가천법학 Vol.8 No.1

프랑스 헌법상 재산권에 대한 헌법적 근거는 1789년 인권선언 구체적으로 제2조와 제17조에서 찾아야 하며, 1789년 인권선언에 대한 연구는 과거의 역사에 대한 연구가 아니라 현재의 헌법규범에 대한 연구로서의 성격을 가진다. 1789년 인권선언의 재산권 규정은 가톨릭 사상, 로크의 사상, 중농주의, 루소의 사상으로부터 영향을 받았으며, 내용적으로는 불가침의 성스러운 권리이자 자연적이며 훼손될 수 없는 권리라는 성격을 가진다. 1789년 인권선언 이후 제3공화국 이전까지 일련의 프랑스의 헌법들은 1789년 인권선언의 예에 따라 재산권에 대한 규정을 두었으며, 특히 프랑스 민법전은 재산을 자연적인 권리이며, 국가가 공익을 위해 재산을 수용하더라도 정당한 사전적 보상이 있어야 함을 규정하고 있다. 그렇지만 현대 프랑스인의 자유와 권리에 상당한 업적을 남긴 것으로 평가받는 프랑스 제3공화국은 헌법제정과정상의 특수한 상황 및 현실적인 어려움 때문에 국민의 자유와 권리에 대한 규정을 둘 수가 없었고, 학설 또한 재산권의 자연권성 보다는 사회적 유용성을 보다 강조한 것은 판단된다. 그리고 이와 같은 경향은 프랑스 헌법재판소가 1982년 국유화 결정을 내릴 때까지 계승된 것으로 판단된다. 마지막으로, 프랑스에서 재산권이 헌법상 권리로 인정되게 되는 것은 프랑스 헌법재판소의 적극적인 판례 형성에 힘입은 바가 크다 할 것이며, 특히 1982년 국유화 법률에 대한 결정에서 프랑스 헌법재판소는 다수의 이견이 존재함에도 재산권을 헌법상 권리로 인정하는 태도를 취한다. La Constitution du 4 octobre 1958 ne prescrit explicitement pas de droit de propriété. Le préambule proclame seulement l'attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789. Mais, par une série de décisions, le Conseil constitutionnel reconnaît la Déclaration de 1789 comme le valeur fondamental et donc le droit de propriété est devenu le droit fondamental. Par conséquent, pour éclaircir le droit de propriété, il faut vraiment comprendre la Déclaration de 1789 et c'est aussi comprendre la Constitution de la Vème République en vigueur. Dans le cadre de pensée, le droit de propriété dans la Déclaration de 1789 inspiré de la pensée chrétienne, la pensée de Rocke et celle de Rousseau. Dans son contenu, il est marqué de sa spécificité inviolable, sacré et inaliénable. Mais, avec le temps, il se transformé brusquement dans son contenu, sa étendu et ses limités. Après la Déclaration de 1789, la plupart des constitutions a prescrit la propriété inviolable, sacré et inaliénable. En revanche, en Ⅲème République, il y avait pas d'article de la propriété dans les Lois constitutionnelles de 1875, et en plus L. Duguit a mis accent sur la utilité sociale de propriété. Enfin, la notion du droit de propriété n'est pas fixé comme l'axiome et se développe toujours avec les exigences de l'époque et la société.

미국에서의 재산권 보장의 문제 - 재산권의 수용과 관련한 연방대법원 판례를 중심으로

정연주 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.344

이 논문은 미국 헌법상 재산권 보장의 법리를 재산권의 수용과 관련한 연방대법원 판례를 중심으로 다룬 것이다. 미국의 경우 우리와는 달리 재산권 관련 헌법조항이 간결하고, 그에 대한 논의가 주로 대법원판례를 통해 이루어지고 있기 때문에 대법원판례를 중심으로 재산권 보장의 법리를 고찰해 보았다. 이를 위해 먼저 재산권 수용 관련 헌법조항인 수정헌법 제5조의 내용을 살펴보고, 수용의 유형을 취득․점유적 수용과 규제적 수용으로 나누어 고찰한 다음, 규제적 수용으로 대법원에서 대표적으로 거론되는 예로서 구획지정행위, 정부에 의해 부과되는 개발에 따른 조건, 재산권 이전의 제한, 임대료나 요금 등에 대한 통제, 정부에 의한 의무부과 등을 중심으로 살펴 보았다. 이에 따르면 수용의 유형,보상을 요하는 수용행위와 보상을 수반하지 아니하는 재산권에 대한 규제의 구별 및 그 구별의 어려움 등이 우리와 유사한 반면, 판례를 통해 확립된 이론이 때때로 불명확하고 일관되기 어렵다는 점, 재산권의 내용과 한계를 정하고 규제하는 입법부의 권한을 최대한 존중한다는 점, 재산권에 대한 정부의 규제에 대하여 매우 폭넓은 재량권을 인정한다는 점, 이른바 재산권의 존속보장의 원칙에 대한 관념이 희박하여 지나치게 보상의 기능을 강조한 나머지 결과적으로 위헌적인 재산권 수용 내지 재산권 침해 행위에 대한 구제책으로 그 침해행위 내지 침해근거에 대한 무효화 내지 취소화보다는 보상을 주된 구제책으로 생각하는 경향이 있다는 점, 그리고 이와 관련하여 우리와 독일에서 많이 논의되고 있듯이 보상의 법률적 근거가 요구되고 보상조항이 재산권 제한규정에 동시에 규정되어 있어야 한다는 이른바 불가분조항의 원칙에 대한 개념이 희박하다는 점 등 우리의 그것과 다소 차이가 나는 것도 있는데, 이들이 재산권보장과 관련한 미국적 법리의 특성이라고 할 수 있을 것이다