일반적 행동자유권에 관한 고찰

장영철 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2020 서울법학 Vol.28 No.1

Art. 10 Koreanische Verfassung(KV) gewährleistet das koreanische Staatsvolk ‘das Grundrecht auf Suche nach Glück’. Das Koreanische Verfassungsgericht(KVerfG) hat zwei sehr unterschiedliche Ausprägungen dieses Grundrechts entwickelt. Einerseits hat es daraus in Verbindung mit dem Menschenwürdeprinzip des Art. 10 KV das Recht auf die freie Persönlichkeitsentfaltung. Andererseits sieht es darin – als äußerlichen, verhaltensbezogenen Bereich der Entfaltung - seit der Entscheidung der Unfallversicherung über die Gebäudefeuer von 1991 die Garantie umfassender, allgemeiner Handlungsfreiheit im Sinne eines Rechts, alles zu tun or lassen was man will. Grundrecht geschützt wird diese Handlungsfreiheit allerdings nur innnerhalb des allgemeinen Geseztesvorbehalts der Art. 37 Abs. 2 KV. Das so verstandene Grundrecht richtet sich auf allgemeine Handlungsfreiheit im Wortsinn: Es erfaßt als abwehrender Grundrechtstatbestand jede staatliche, adressatenbezogene Maßnahme als potentiellen Freiheitseingriff, sofern nicht der Schutzbereich eines Spezialfreiheitsgrundrechtes einschlägig ist. Jeden Adressaten einer solchen Maßnahmen stattet es mit einem grundrechtlichen Abwehranspruch dagegen aus. Unter seinem Schutz steht so jedes denkbare menschliche Verhalten ohne Rücksicht auf seine Bedeutung für die individuelle Persönlichkeitsentfaltung. In diesem Sinne hat das KVerfG seine verfassungsprozessuale Folgerung der Auslegung des Art. 10 in der Folge Zeit in ständiger Rechtsprechung vertreten und damit die Tür zur Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden weit geöffnet. Dass damit eine beachtlich ‘Konstitutionalisierung der Rechtsordnung’ einhergeht, ist eine vielleicht nicht vordachte, aber zwingende Konsequenz. Das KVerfG erkennt die politische Gestaltungsspielraum der Legislative über das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit an; es kontrolliert sie nur dahingehend, dass deren verrechtliche Grenzen beachtet werden. Eine Zwechmäßigkeitskontrolle ist hingegen unzulässig. Die Grenzziehung in diesem Bereich ist oftmals schwierig. Im Zweifel darf das KVerG dem Gesetzgeber nur dann entgegetren darf, wenn er eine Wertentscheidung der Grundrechtsnorm ganz ausser Acht gelassen hat. 우리 헌법에 일반적 행동자유권에 관한 명문규정은 없다. 하지만 헌법재판소는 일반적 행동자유권을 행복추구권(헌법 제10조)에 함축된 기본권으로 확립된 판시를 하면서 일반국민이나 실무에서 침해된 기본권, 심사기준으로 활용하고 있다. 이에 비해 학계에서 일반적 행동자유권에 관한 체계적인 연구는 아직 활발하지 못하다. 이러한 견지에서 본고는 그 단초를 제공하기 위하여 일반적 행동자유권의 ‘자유’와 ‘행동’의 개념(Ⅱ.), 헌법적 성격(Ⅲ.), 보호내용(Ⅳ.), 헌법재판에서 일반적 행동자유권의 기능(Ⅴ.)의 순서로 논하고 있다. 연구결과 일반적 행동자유권에 관한 다음과 같은 주요 내용을 도출하였다. 우선, 일반적 행동자유권도 특별자유권과 마찬가지로 작위와 부작위 행위선택가능성을 보호범위로 한다. 하지만 일반적 행동자유권은 개별자유권과 달리 헌법적 자유로 행위선택가능성을 보장한 것이 아니라 사실적 자유로 보장한 것에 불과하다. 따라서 일반적 행동자유권의 사실적인 작위와 부작위 행위선택의 자유는 국가가 사회구성원들이 수용할 수 있는 다양한 가치를 입법으로 조정하여 보호하게 된다. 둘째, 계약자유, 사적자치, 소송절차적 권리 등 법률상의 권리침해는 일반적 행동자유권을 매개로 헌법소원청구를 하여 ‘일반법의 헌법화경향’이 나타나고 있다. 이는 헌재가 헌법소원의 적법요건은 물론 본안판단에서 인용근거로 수용하고 있어 일반적 행동자유권침해주장은 관례로 형성되고 있다. 이로 인해 헌재는 심사기준의 선택과 관련하여 법률경합(Gesetzeskonkurrenz)을 해결해야 하는 상황에 봉착하게 된다. 셋째, 일반적 행동자유권은 행복추구권을 대체하는 일반 자유권으로 합헌적 법질서확립, 사회구성원의 갈등 법적 중재, 소송절차에서의 기본권보호 및 현대 사회에서 새로운 인권을 보호하는 창구역할 수행한다. 이러한 점에서 일반적 행동자유권을 개인적 차원의 적극적 자유로 보호할 필요가 있는 것으로 공감대가 형성된 경우 입법적 보호수준을 개별기본권과 유사하게 강화하거나 헌법 개정시 개별기본권으로 명문화하는 것이 바람직하다.

제3기 헌법재판소의 판결성향 분석

이미숙(Lee, Mee Sook) 서강대학교 법학연구소 2018 서강법률논총 Vol.7 No.2

본 논문은 제3기 헌법재판소의 판결성향을 사생활 자유권과 관련하여 분석한 것이다. 사생활 자유권은 자유권, 참정권, 청구권, 사회권 등 국민의 4대 기본권 중 자유권에 속하는 것으로서 개인에 대한 사적인 정보가 노출되는 것을 막고 개인이 자유롭게 자신의 사생활을 영위해 나갈 수 있는 권리를 말한다. 본 논문의 서론에서는 이러한 사생활 자유권 연구의 의미와 방법론을 제시하고, 제2장에서는 사생활 자유권에 대한 기본적인 내용이라 할 수 있는 의미, 사생활 자유권 인정의 역사, 법적성격 및 침해된 사생활 자유권의 구제 등 핵심적이면서 판결성향을 분석함에 있어서 필수적인 요소들을 정리하였다. 제3장에서는 사생활 자유권과 관련한 주요 결정에 대한 판결성향을 분석하였는데 그 구체적 내용은 다음과 같다. 첫째, 유치장 내 화장실 설치 및 관리행위 위헌확인 사건, 둘째, 형법 제304조 위헌소원 사건, 셋째, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위헌소원 사건, 넷째, 주민등록법 제 17조의8 등 위헌확인 사건, 다섯째, 형법 제241조 위헌소원 사건, 여섯째, 청소년 대상 성범죄자의 신상공개제도 위헌소원사건 등이다. 이들 사건의 내용에 대한 깊이 있는 조사를 바탕으로 다섯 가지 분석의 틀을 적용하여 판결성향을 분석하였다. 제4장에서는 통계로 살펴본 사생활자유권에 대한 판결성향 분석으로 제3기 헌법재판소의 사생활 자유권 관련 판결들을 전수 조사하여 이들에 대한 판결성향을 통계적으로 분석하였다. 이 분석을 통해 드러난 것은 제3기 헌법재판소의 사생활 자유권 관련결정은 총 22건이었으며, 이들 중 사법소극이 21건, 사법적극이 1건으로 현저한 사법소극적 판단을 한 것으로 나타났다. 결론적으로 본다면 본 논문에서 다루고 있는 6가지 판례들 중에서 오직 한 가지, 유치장 내 화장실 설치 및 관리행위와 관련한 사건만 사생활 자유권을 침해했다고 판결했다. 그 밖에 혼인빙자간음죄에 대한 판결에서는 성적결정권이라는 사생활 자유권적 입장보다는 결혼이라는 사회적 제도를 더 중시한 판단을 하였고, 주거침입강간죄에 대해 가중 처벌하는 법에 대해서도 역시 사적 영역보다는 공동체적 인식을 더 중시한 판결을 했으며, 주민등록증 발부 시 열손가락 모두 지문정보를 취득하는 법에 대한 헌법소원 사건에서도 개인정보에 대한 사적 자유권보다는 국가보호가 우선인 경향을 보였다. 간통죄에 대한 판단도 성적자기결정권보다는 가정이라고 하는 공동체를 더 우선시 하는 성향을 보여주었고, 청소년대상 성범죄자의 신상공개에 대한 판단 역시 개인의 사생활보다는 공동체의 보호를 우선시하는 성향을 보여주었다. 이후 헌법재판소는 개인의 사생활 자유권에 대한 판결이 긍정적인 방향으로 나아가고 있어 앞으로 헌법재판소가 사생활 자유권 보호에 더욱 적극적으로 앞장서 주기를 기대한다. This article is a study about the decision tendency of the Third Constitutional Court of Korea, and the object of the study is ‘the right to privacy.’ The right to privacy, which can be defined as one’s right to be protected from the unwanted exposure of personal information and to have a free private life in society, is belong to civil liberties which is one of the four constitutional basic rights-civil liberties, the right to vote, the right to make a claim, and social rights. In the first chapter of this article, I introduced the meaning and methodology of such privacy rights research, then clarified the meaning of privacy rights, the history of shaping the concept of the right to privacy, legal characteristics of it, and salvation of people whose privacy rights are violated, which are necessary and key points in analyzing the decision tendency in second chapter. In chapter 3, I actually analyzed the decision tendency in important cases related to the privacy rights, and they are as follows: First, the confirmation of constitutional violation of the installation and managing the rest rooms in detention facilities case, second, the petition of constitutional violation of article 304 of the criminal law case, third, the petition of constitutional violation of the punishment of sex offenders and protection of the victims law case, fourth, the confirmation of constitutional violation of the clause 8, article 17 of the resident registration law case, fifth, the petition of constitutional violation of the article 241 of the criminal law, and sixth, the petition of constitutional violation of the disclosing system of personal information of the sex offenders. I analyzed decision tendency with five analyzing tools based on the deep research about these cases. Chapter 4 was reserved for statistical works. I statistically analyzed decision tendency of the third constitutional court of Korea in the area of the right to privacy. To accomplish this goal, I investigated every single case related to this subject. According to this work, it was revealed that the total number of the third constitutional court’s decisions in this subject is 22, 21 among which are judicial negative, and only one is judicial positive decision. Consequently speaking, only one case, the confirmation of constitutional violation of the installing and managing the rest rooms in detention facilities case, among 6 cases, was quoted by the court, all others were rejected or dismissed. In the case of soliciting sex under the false promise of marriage law, the court decided that the social institution, so-called marriage, is more important than sexual self-determination rights, a kind of the right to privacy. The decision that additional punishment to the housebreaking rape is constitutional is also pointing that the court prefer the communal recognition to private realm. Taking prints from all ten fingers when issuing resident registration card was also held as constitutional by the court, which shows the tendency of the court that national security is more important than personal security in the realm of personal information. The decision that criminal punishment to adultery is constitutional also shows the court’s tendency that stresses more on communal life, so-called marriage than private life, the sexual self-determination rights. And same to the disclosure of sex offenders’ personal information. However, although the third constitutional court made very conservative judicial precedents in civil liberties area, the following constitutional courts of Korea have made affirmative precedents so far. I hope this trend will continue so that the court will contribute to the Korean society in civil liberties realm.

자유권의 보호범위

韓秀雄(Han SooWoong) 한국헌법학회 2006 憲法學硏究 Vol.12 No.5

  공권력행위의 위헌성을 판단함에 있어서 우선 어떤 기본권이 적용되는지, 즉 공권력행위에 의하여 제한될 가능성이 있는 기본권이 무엇인지를 확인해야 하는데, 이는 자유권의 보호범위에 의하여 결정된다. 기본권의 주체가 어떠한 기본권을 주장할것인지는 그의 행위가 어떠한 기본권의 보호범위에 해당하는지에 달려있다. 자유권의 보호범위를 확정하는 문제는 자유권을 기준으로 하는 위헌성심사에서 중요한 의미를 가진다.<BR>  이 글에서는 우선, 자유권의 특성(Ⅱ) 및 개인의 행위나 법익이 자유권의 보호범위에 속한다는 것이 무엇을 의미하는지(Ⅲ)를 확인하고, 자유권의 보호범위는 어떠한 방법으로 설정되어야 하는지에 관하여 살펴보기로 한다(Ⅳ). 자유권도 헌법규범의 일부이므로, 일차적으로 헌법해석을 통하여 자유권의 보호범위를 밝힐 수밖에 없는데, 이 경우 보호범위를 확정함에 있어서 유용한 기준이 될 수 있는 여러 관점을 구체적이고 다양한 예를 통하여 서술하기로 한다. 이어서, 사회적으로 유해한 직업, 폭력시위 또는 타인의 재산권을 파괴하는 예술행위와 같이 특정 행위가능성이나 법익침해의 특정형태를 처음부터 보호범위에서 배제한다면, 그 헌법적 근거는 무엇인지에 관하여 규명해 보고자 한다.<BR>  마지막으로 모든 자유권에 대하여 일괄적으로 제한할 수 있는 일반적 법률유보조항을 두고 있는 우리 헌법의 경우, 독일 기본법과 같이 개별기본권마다 별도의 법률유보조항을 두고 있는 개별적 법률유보의 체계와 비교할 때, 개별자유권의 보호범위를 확정하는 의미가 어떻게 다른지에 관하여 살펴보기로 한다(Ⅴ).

교육을 받을 권리의 자유권적 성격과 내용

김하열(Kim Ha yurl) 한국헌법학회 2016 憲法學硏究 Vol.22 No.3

헌법 제31조제1항이 보장하는 교육을 받을 권리에는 세 가지 다른 성격의 기본권이 포함되어 있다. 평등권, 사회적 기본권, 자유권이 그것이다. 앞의 두 성격에 비해 비교적 헌법이론적 구명이 부족하였던 자유권적 성격의 독자성과 중요성이 시인되어야 한다. 헌법이 제31조 전체를 통하여 공교육체계를 구축하고 있어서 교육을 받을 권리를 실현하기 위해서는 국가의 권한과 책무가 큰 비중을 차지한다는 점은 부인할 수 없지만, 그럼에도 불구하고 자율과 자주성을 핵심으로 하는 교육의 본질상 공교육체계 내에서도 교육 당사자의 자유의 지위는 기본권 차원에서 일정한 정도로 존중, 보호되어야 한다. 이러한 교육 자유권의 헌법적 근거는 헌법 제10조나 헌법 제36조제1항과 같은 교육 외적인 곳이 아니라 교육에 관한 헌법조항인 헌법 제31조의 틀 내에서 찾을 수 있다. 학생의 교육 자유권은 헌법 제31조제1항에서, 학부모의 교육 자유권은 헌법 제31조제1항 및 헌법 제36조제1항을 결합하여, 그 근거를 찾을 수 있다. 자유권적 분석이 필요하고 적정한 교육 쟁점으로는 의무교육을 포함하여 교육의 거부, 홈스쿨링, 퇴학, 학교선택권, 국정교과서를 비롯한 국가의 획일적 통제교육(Indoctrination)의 배제가 있다. 이러한 교육 쟁점들에 대한 자유권적 분석·평가에 있어서는 기본권의 주체, 효력, 충돌, 제한, 위헌심사기준 등 자유권에 관한 기본권 일반이론들이 원칙적으로 적용된다. Article 31 paragraph1 of the Korean Constitution guarantees right to education. This right comprises three disparate elements of rights: Equality, social welfare and constitutional liberty(freedom of education). Characteristics and importance of the last element, on which less inquiry has been cast, should be recognized. As Article 31 builds public education system, competence and responsibilities of state authorities play considerable role. Nonetheless the free status of relevant parties should be respected and protected somehow in the public education system, for autonomy and independence are essence of education. Constitutional grounds for freedom of education can be found within the education article(Article 31), not outside of it(like Article 10 or Article 36). Ground for the students can be found in Article 31 paragraph1, while that for the parents can be found in the combination of Article 31 paragraph1 and Article 36 paragraph1. There are several important issues on education that need and fit analyses in terms of freedom of education. Refusal to be educated including elementary education, Home-schooling, Exclusion from school, Choice of school, Denial of Indoctrination from state authorities as in the case of state-written textbook. General theories concerning the constitutional liberties can be applied when limitations on the educational freedom matters.

자유권 제한입법에 대한 위헌심사

김하열(Kim Ha-yurl) 동아대학교 법학연구소 2012 東亞法學 Vol.- No.56

자유권의 실현구조와 위헌심사기준에 대한 헌법재판소의 판례 중에는 그 체계적 정합성의 면에서 비판적으로 살펴볼 것들이 있다. 일반적으로 기본권 충돌의 해결방법으로 ‘실제적 조화’의 원리가 제시되고, 이는 과잉금지원칙으로 구현된다고 보고 있다. 그런데 기본권 충돌을 조정하는 입법은 자유 제약의 작용뿐만 아니라 자유 보호의 작용도 가지는데, 이 때 과잉금지원칙으로 심사하는 것이 상충하는 두 자유 주장자 간에 공정한 심사기준이 될 수 있는지 의문이 제기된다. 또한 자유권의 방어권적 측면과 보호요구 측면의 구분이 명확하지 않을 수 있고, 자유권의 방어권적 측면과 보호요구 측면의 양자가 혼합되어 나타날 수 있다. 이 때 과잉금지원칙이나 과소보호금지원칙을 심사기준을 적용하여서는 문제의 부분적 측면만을 다룰 수 있을 뿐이어서 충돌 상황을 종합적으로 조정하는 심사기준이 필요하다. 그리고 과잉금지원칙은 국가의 공익 실현 작용에 대항하여 개인의 자유를 최대한 보호하여야 하는 상황에서는 적합하지만, 개인의 상충하는 기본권을 국가가 제3자로서 조정할 때의 위헌심사기준으로는 적합하지 않은 점이 있다. 구체적 상황에서 각각의 자유권이 수행하는 기능의 중요성, 자유 보호의 필요성, 자유 보호의 비용과 효율성, 희생되는 자유의 크기, 대체적 자유의 활용 가능성 등을 종합적으로 고려하는 가칭 조화적 형량원칙을 대안적 심사기준으로 생각해 볼 수 있다. 과잉금지원칙과 조화적 형량원칙 적용의 구분기준이 문제될 수 있는데, 한 쪽 당사자의 자유권의 행사가 직접적으로 대립 당사자의 자유를 훼손할 경우에는 기본권 충돌의 문제로 보아 조화적 형량원칙을 적용하고, 한 쪽 당사자의 자유권 행사가 공익 침해라는 중간단계를 거쳐 간접적으로 대립 당사자의 자유를 훼손하는 경우에는 과잉금지원칙을 적용할 수 있을 것이다. 헌법재판소가 근자에 자주 사용하는 완화된 과잉금지심사는 상?하위 심사기준 간의 혼동이라는 방법론적 문제가 있을 뿐만 아니라, 그 기준의 불명확성으로 인해 자유권 보장 기능, 심사의 일관성 상실 등의 문제를 지니고 있으며, 자유권이 아닌 기본권들에까지 확대적용됨으로써 전체 기본권 위헌심사의 체계에 혼란을 초래하고 있다. Some rulings of the Constitutional Court of Korea on cases concerning constitutional liberties need critical review. Practical concordance is required when two conflicting liberties collide, and principle of proportionality(proportionality test) is generally invoked as a way to realize it. But laws adjusting collision between liberties have ambivalence: they restrict liberties on one hand, they protect liberties on the other. Principle of proportionality is suitable to apply when state ?in pursuit of public interests- acts as a encroacher on liberties. It is not so when state ?as a mediator- should adjust conflicting interests of liberty holders. Here can be suggested proportional balancing test as an alternative which takes various conflicting elements into account such as urgency to protect, cost and efficiency, extent of damage and so on. An exercise of liberty that touches conflicting liberty of others only through the disruption of public interests should not be classified as a collision of liberties. Thus the principle of proportionality, not the proportional balancing test should be applied hereupon. So called alleviated principle of proportionality recently coined by the Constitutional Court of Korea has methodological problem in that it confuses the layers of criteria. Also the criteria of it is too obscure to guarantee consistency in review. Furthermore the use of it has expanded to social rights, bringing about disorder in the theoretical system of judicial review.

사회국가에 있어서 자유권의 의미에 대한 연구

김명수(Kim, Myung-Su) 한국공공사회학회 2013 공공사회연구 Vol.3 No.1

근대사회에서 기본권의 보장은 자유권의 확대였다. 자유권은 그 속성상 소극적인 권리 즉, 방해받지 않을 권리, 침해받지 않을 권리로 인식되었다. 하지만 현대국가는 이른바 자유보다는 평등을 중요시 하는 복지국가를 지향하는 바, 이는 국가의 적극적인 개입을 용인하는 것이다. 따라서 사회국가원리를 기본으로 하는 헌법은 자유권의 사회적 구속성을 요구하게 되었으며 이는 자유의 축소를 가져오는 결과를 초래하는 것처럼 보였다. 그러나 역사적으로 반독점권으로 등장한 자유권이 오히려 사회적 약자에게 배타적인 지배권으로서 기능하는 현대사회에 있어서는 자유권의 생존권적 성격을 회복하고, 사회적 약자에게도 자유의 현실적 향유가능성을 법적으로 보장하는 노력이 요청된다. 그러므로 사회국가원리에 의하여 자유권의 상대성과 공익성을 인정하고 자유와 평등은 서로 배타적인 이념이 아니라 조화적으로 해석ㆍ적용하여야 할 것이다. 이것이 사회국가원리를 지향하는 국가에 있어서 자유권의 핵심적 역할일 것이다. In modern society, the guarantee of fundamental rights was the expansion of liberty. Liberty, by their nature, negative rights, you will not be disturbed and was recognized as an infringement of the right not to be. But the modern nation that emphasizes equality rather than freedom-oriented welfare state. That will tolerate the active involvement of the state. Thus, the old attribute to social liberties of the Constitution requires a basic principle of social state, which seemed to get the result to the collapse of freedom. But rather exclusive jurisdiction to function as a modern society to socially disadvantaged historically emerged as Antitrust Issues liberty and the liberty of restoring livelihoods nature, the request is legal efforts to ensure the possibility of the actual enjoyment of freedom to the socially disadvantaged. Therefore, liberty of relativity and the public interest recognized by the principle of social state, and not mutually exclusive ideals of freedom and equality, harmony, analysis will be applied. Will be liberty’s key role in the country this is the principle of social state oriented.

자유권규약의 효력, 적용, 해석 - 대법원 2016도10912 전원합의체 판결에 대한 평석을 중심으로 -

장태영(Jang Taeyoung) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.2

대상판결(대법원 2016도10912 전원합의체 판결)은 기존 판례를 변경하여 양심적 병역거부권을 인정하였다. 그러나 대상판결은 효력, 적용, 해석이라는, 자유권규약을 비롯한 국제인권조약의 이슈 전반에 대하여 진일보한 판시를 하였다는 점에서 더 큰 의미가 있다. 특히 제2다수보충의견은 사법부에 의한 국제인권조약의 국내적 실행에 있어 중요한 선례가 될 것이다. 대상판결은 국제법과 국내법이 함께 대한민국 내 전체로서의 법질서를 형성하고, 자유권규약을 비롯한 국제인권조약이 ‘법’이라는 점을 다시 한 번 일깨워주었다. 법원은 특별한 입법조치가 없더라도 법원쟁송에서 법률과 동위인 자유권규약을 재판규범으로 직접적용할 수 있다. 자유권규약에 대하여 간접적용과 비자기집행성 법리를 원용할 근거도, 필요도 없다. 제2다수보충의견은 ‘역합치적 해석’을 배척하고 ‘국제인권조약 합치적 해석’을 전면에 내세웠고, 인권의 보편성이 원칙적으로 문화적 상대주의보다 우위에 있다고 전제하였다고 볼 수 있다. 또한 국제인권기구의 해석을 유력한 기준으로서 최대한 존중할 것을 주문하였고, 채택시점의 초안자의 의사보다는 현재시점에서 발견할 수 있는 당사국의 입장 · 실행과 국제법의 발전 · 진화 내용을 충분히 고려하는 유럽인권재판소의 ‘살아있는 문서’이론을 수용하였다. 이에 따라 자유권규약에 명시되지 않은 권리라도 해석상 도출할 수 있게 되었다. In a landmark en banc Decision 2016Do10912(esp. 2nd Concurring Opinion), the Supreme Court decriminalized conscientious objection, and more importantly, rendered step forward judgement about Domestic Legal Effect, Application and Interpretation of International Human Rights Treaties like the ICCPR. The ICCPR has an identical effect as that of a domestic law and can directly function as an adjudicatory norm. The ICCPR constitutes a law that directly applies without any legislative measure. The Decision clarified that construing laws in harmony with International Human Rights Treaties, in other words ‘Consistent Interpretation’ is a responsibility that the judiciary ought to uphold. It is tenable to deem that fundamental human rights are derivable through interpretation of the ICCPR in line with the spirit of times within democratic nations, even if there is no explicit provision in the ICCPR. It can be said that The Decision adopted ‘Living Document Theory’.

제3기 헌법재판소의 정신적 자유권 관련 판결성향분석

임지봉(Jibong Lim) 세계헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.2

헌법학계에서는 기본권 중에서도 양심의 자유, 종교의 자유, 학문 및 예술의 자유와 같은 내심작용과 관련된 기본권들, 그리고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유와 같은 표현의 자유를 통틀어 ‘정신적 자유권’으로 분류한다. 이 정신적 자유권은 이중기준의 원칙 등에 의해 웬만하면 그 제한이 위헌인 상위의 기본권으로 인정된다. 2000년부터 2006년까지 활동한 제3기 헌법재판소가 많은 기본권들 중에서 이 정신적 자유권과 관련해 어떤 판결성향을 보여주고 있는가를 규명해내는 것이 본 연구의 목적이다. 이를 위해 우선 정신적 자유권과 관련한 제3기 헌법재판소의 주요 판결들을 면밀히 분석해 정성적 방법을 통해 이와 관련한 제3기 헌법재 판소의 판결성향을 도출해본다. 종교의 자유와 관련해서는 2001년의 사법시험 제 1차 시험 시행일자 사건, 양심의 자유와 관련해서는 2002년의 준법서약제 사건과 2004년의 양심적 병역거부사건, 언론.출판의 자유와 관련해서는 2001년의 영상물등급위원회 등급보류결정 사건, 집회의 자유와 관련해서는 2005년의 집시법상법원 부근 집회금지조항 사건을 분석한다. 그 다음으로 제3기 헌법재판소의 결정들 중 정신적 자유권과 관련된 사건들을 전수조사하여 이를 결정유형별로 통계화해 살펴봄으로써, 제3기 헌법재판소의 정신적 자유권 관련 판결성향에 대한 정량적 평가를 시도해본다. 이러한 작업을 통해 끝으로 정신적 자유권과 관련한 제3기 헌법재판소의 종합적인 판결성향도 도출해본다. The Freedom of Conscience, the Freedom of Religion, the Freedom of Learning and the Arts and the Freedom of Expression are classified as 'Mental Freedoms.' These Metal Freedoms are regarded as a highly-positioned fundamental right whose restrictions are presumed to be unconstitutional. This paper aims at revealing the judicial inclination of the Third Korean Constitutional Court on the cases concerning Mental Freedoms which existed from the year of 2000 to 2006. To achieve this aim, it analyzes major cases of the Third Korean Constitutional Court on the Mental Freedoms and explores its judicial inclinations such as the judicial passivism and the judicial conservatism. The major cases are Bar Exam Date Case in 2001 on the Freedom of Religion, Law-abeding Oath Case in 2002 and Conscientious Objection against Military Service Case in 2004 on the Freedom of Conscience, Korean astion Picture Rating Burery Case in 2001 and Assembly Act Case in 2005 on the Freedom of Expression. Then, this paper analyzes the judicial inclination of the Third Korean onstitutional Court on the Mental Freedoms based on the statistics of the decisions which the Court made. In the conclusion, it tries to reveal the overall judicial inclination of the Third Korean Constitutional Court on the Mental Freedoms.

자유권으로서 ‘결사의 자유’에 관한 국제법적 의무와 한국의 실행 - 자유권규약 제22조에 대한 유보 철회를 촉구하며 -

이혜영 인하대학교 법학연구소 2022 法學硏究 Vol.25 No.3

Korea made a reservation to Article 22 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) when it acceded to it in 1990, and it hasn’t withdrawn it as of yet. Since then, Korea has amended its domestic laws to address the restriction on teachers’ and government employees’ ability to form unions, which was the original cause of the reservation. Additionally, Korea ratified the ILO Conventions No. 87 on Freedom of Association and Protection of the Right to Organise and No. 98 on the Right to Organise and Collective Bargaining. However, Article 22 of the ICCPR has special significance because it demonstrates that freedom of association has a character not only as a social or labor right but also as a liberal right (civil and political rights). As the UN Human Rights Committee, the body responsible for monitoring the ICCPR’s implementation, has repeatedly urged Korea to withdraw its reservation to Article 22, Korea needs to demonstrate to the international community that it is willing to accept and uphold global standards for freedom of association by withdrawing its reservation to Article 22. In order to promote the discussion urging the withdrawal of the reservation to Article 22 of the ICCPR, this article is intended to enhance understanding of the international legal obligations under Article 22 and relevant South Korean practices. 한국은 1990년 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」(이하 ‘자유권규약’)에 가입하면서 결사의 자유 보장을 내용으로 하는 제22조에 대해서는 유보를 첨부한 이래 현재까지 이를 철회하지 않고 있다. 당초 유보의 이유가 되었던 교원과 공무원 노조 문제는 이미 상당 부분 국내법 개정으로 해결되었으며, 한국 정부는 지난 2021년 4월 20일 자유권규약 제22조보다 더 구체적이고 두텁게 결사의 자유를 보장하고 있는 「ILO 제87호 결사의 자유 및 단결권 보호 협약」과 「ILO 제98호 단결권 및 단체교섭권 협약」도 비준하였다. 자유권규약 제22조는 결사의 자유가 비단 사회권이나 노동권으로서의 성격뿐만 아니라 자유권(시민적 및 정치적 권리)으로서의 성격을 가짐을 보여준다는 점에서 특별한 중요성을 가진다. 자유권규약의 이행감독기구인 자유권규약위원회가 그 동안 지속적으로한국에 대하여 제22조 유보 철회를 촉구하고 있는 점을 감안할 때, 이제 한국은 제22조에 대한 유보도 철회함으로써 결사의 자유에 관한 국제적 인권기준을 적극적으로 수용하고 이행할 의지를 가지고 있음을 국제사회에 보다 명확히 보여주어야 할 것이다. 이에 이 글은 자유권규약 제22조에 대한 유보 철회를 촉구하기 위한 담론을 활성화시키기 위한 선행 작업으로서, 자유권규약 제22조의 구체적인 내용과 관련 한국의 실행에대한 이해를 제고시키는 것을 목적으로 한다.

자유권의 넓은 보호영역 이론

윤정인 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.42 No.2

This article deals with the scope of protection zone of freedom, which is related to the first step of constitutional review of fundamental rights. The way of interpreting the scope of protection zone is very important regarding the possibility of proceeding to next step. In this, the Korean Constitutional Court’s change of decision in 2009 is worthy of notice. The court excluded ‘obscene expression’ from freedom of expression in 1998, but decided that such expression could be protected by the freedom of expression in 2009. The former decision stands for the narrow interpretation of protection zone of freedom of expression and the latter the broad interpretation of it. It is basically right that the scope of protection zone of freedom should be interpreted broadly. If we follow the theory of narrow interpretation of the scope of freedom, related individual’s behavior is likely to be excluded from that scope. It leads to disadvantageous effect in regard to the intensity and standard of review, separation of powers, constitutional principle of best protection of freedom. On the other hand, against the theory of broad interpretation of the scope of freedom could be discussed critically in some perspectives: devaluation of constitutional freedom, weakening of legislative function, and overexpansion of the jurisdiction of the Constitutional Court. However, this article shows that these critical points are less persuasive. This article ends with the conclusion that the theory of broad interpretation of the scope of freedom is more effective to protect the individual’s freedom in the Constitution in the perspectives of the nature of freedom, the constitutional system of protection of freedom, subsidiary character of general freedom, and the benefit of multi-steps of constitutional review for the party involved. 이 연구는 자유권 심사의 첫 관문인 보호영역의 범위 문제를 다루고 있다. 자유권의 보호영역의 범위를 어떻게 파악하는지는 다음 심사단계(‘제한의 확인’과 ‘제한의 정당화’)로의 진행가능성, 심사의 강도와 기준, 나아가 최종적 보장여부까지 좌우할 수 있는 중요한 문제이다. 이 점에서, 음란표현을 표현의 자유의 보호영역에서 배제하였다가 - 즉, 보호영역을 좁게 보았다가 - 다시 보호영역에 포함되는 것으로 본 - 즉, 보호영역을 다시 넓게 파악하였던 - 지난 2009년 헌법재판소의 판례변경(헌재 2009.5.28.2006헌바109)은 주목할 만하다. 필자는 기본적으로 자유권의 보호영역을 넓게 보는 이른바 ‘넓은 보호영역 이론’이 타당하다고 본다. 보호영역을 좁게 해석하는 이른바 ‘좁은 보호영역 이론’의 경우, 기본권 침해여부 심사의 전제가 된 개인의 행동이 개별 자유권의 보호영역에 포함될 가능성 자체를 축소시키므로 심사의 강도와 기준, 헌법재판소의 기능과 권력분립원칙, 헌법상 자유의 원칙과 자유권보장체계의 원리 등에 비추어 자유 보장에 효과적이지 않다. 다른 한편, 넓은 보호영역 이론에 대해서도 기본권에 대한 과도한 요구라거나 기본권의 가치 하락 내지 입법기능의 저해와 헌법재판소의 권한확대 등을 우려하는 비판이 제기될 수 있으나 이 글에서 차례로 반박하였다. 보다 적극적인 관점에서 볼 때, 넓은 보호영역 이론은 자유의 성질, 개별 자유권에 고유한 보장체계의 의의, 일반적 자유권의 보충성, 그리고 당사자에게 귀속될 심사단계의 이익 등에 비추어 헌법적 자유보장의 취지에 보다 충실한 관점이라는 결론을 얻을 수 있다.