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南基潤(Nam Ki-Yoon) 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.88
본고는 1804년 나폴레옹법전(Code civil) 편찬과 함께 시작된 프랑스 私法學 방법론의 전개를 年代的으로 고찰한 것이다. 프랑스 근대 사법학의 역사적 발전과정을 방법론적 측면에서 보면 크게 두 단계로 구분할 수 있다. 첫 단계는 1804년부터 Francois Geny의 「실정 사법에서 해석의 방법 및 연원」(Methode d´interpretation et sources en droit prive positif, I II)이 출간된 1899년 까지의 기간으로 이 때에는 주석학파가 활동했던 시기이며, 두 번째 단계는 Raymond Saleilles와 Geny에 의해 창도된 과학학파의 기간으로서, 과학학파의 방법론은 오늘날까지 영향을 미치고 있다. 양 학파는 法源論, 법해석 방법, 법창조에서의 법관의 역할과 같은 방법론상의 근본문제에서 전혀 다른 입장을 보이고 있다. 주석학파는 민법전의 역사ㆍ사회ㆍ경제적 배경을 고려하지 아니하고 법조문과 구조에 대한 엄격한 기속성을 주장하며, 법관은 단지 법률의 입으로서 입법자 의사의 수동적 도구에 지나지 않는다는 것을 강조한다. 과학학파는 이러한 주석학파의 해석방법을 철저하게 비판하면서, 특히 현재 프랑스 법관의 역할을, 낡은 法文을 현대적 필요성에 적합시키는 진화적 해석의 주체이며 법의 계속적 발전자로 이해한다. 본고에서는 프랑스 법학의 전통을 이루고 있는 자연법적 실증주의적 관점에서 방법론을 고찰하였으며, 이 때 Francois Geny의 법사상과 법해석론인 “과학적 자유탐구”(lalibre recherche scientifique) 방법에 큰 비중을 두어 연구하였다.
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헌법재판소 판결례에서 작동하는 일반적 법원리 - 직관판단과 법률실증주의 예비적 고찰-
박종목(Park, Jong-Mok) 전북대학교 법학연구소 2021 法學硏究 Vol.65 No.-
이 연구는 한국사회 법체계내의 근저에서 심층적으로 작동하고 있는 법원리를 확인하기 위한 기초작업이다. 따라서 법원리를 발굴할 수 있는 다양한 입지처 가운데 최고재판소인 헌법재판소 판결례 중에서 이 목적에 부합하는 판례를 특정해서 분석하는 작업이다. 그 분석의 틀은 ‘자연법적 직관판단을 중점으로 법률실증주의’이다. 그것은 재판관이 사실관계를 확정하고 법률규정을 선택 적용할 법률문언을 해석할 때 작동하는 규범심리의 ‘자연법적 직관판단’의 내심의 논지를 가능한 풀어서 설명할 필요가 있기 때문이다. 헌법재판관은 법과 인간과 국가의 관계를 통공시적으로 조감할 수 있는 기본능력을 단련해야 하는 사회적 직분과 의무가 있다. 그 과정에서 국가권력의 발생과 존립 목표근거를 면밀히 인식하고 뚜렷한 역사의식을 함양하고 시대정신을 독해할 수 있어야 한다. 대법관은 물론 헌법재판관은 실정법을 준거하되 구체적 사안에서 ‘무엇이 법인지’ 또는 법은 어떠해야하는지를 궁리하며 제시할 수 있어야 한다. 왜냐하면 그들이 다루는 위헌법률심사 등 헌법적 분쟁사안은 다원화된 사회의 경계에서 미래의 헌법적 가치를 창진하는 동시에 공동체의 중대한 규범가치를 제시하는 사회적 역할이 크기 때문이다. 그런 의미에서 재판관의 판결문 글쓰기 논증에서 자연법적 직관판단과 법률실증주의를 예비연구하는 것은 그 자체만으로도 의미 있는 일이다. 재판관이 구체적 사안을 확정할 때 실정법의 효력과 정당화 근거를 자연법적 직관판단을 통한 구체적 정의 실현에 두느냐, 아니면 법률실증주의의 신뢰이익 법적안정성에 두느냐에 따라 그의 논증이 섬세하게 달라진다. 헌법재판관과 대법관의 그 논증 논리전개의 발화구조를 유심히 살펴볼 필요가 있다. 왜냐하면 헌법재판관이 판결문을 작성하는 과정에서 작동하는 자연법적 직관판단의 그 심증직관을 예감할 수 있기 때문이다. 그것은 장래에 일반적 법원리의 구성요소로 모아질 것이다. 헌재의 판결례에 함축된 ‘자연법적 직관판단’의 구조를 맥락적으로 포착하여 법률언어의 외연과 내포의 의미망을 살펴볼 것이다. 재판관이 판결문을 작성할 때 작동하는 사실인정의 ‘자연법적 직관판단’과 법적용의 ‘법률실증주의’ 결정구조로 구성된 판결례의 문언의 의미망을 분석하는 일이다. 헌재의 판결례 내용을 구체적으로 살펴서 총론 수준에서 자연법적 직관판단이 투영된 일반적 법원리를 예비하는 이론적 작업이다. 지금 이 시점에서 한국의 법률문화를 대변하는 일반적 법원리라고 명명할 수 있는 그 ‘법언어’는 공백이라 해도 과언이 아니다. 이 연구의 목적은 재판과정 그리고 재판관이 판결문을 작성할 때 분명히 작동하고 있는 ‘자연법적 직관판단’이 투영된 문맥을 확인하는 것이다. 그리고 그 추론의 논지를 살펴서 한국사회의 법체계내에서 하나의 일반적 법원리를 예비하는 것이다. 그 법원리를 형성하는 준거의 하나로 활문개창活文開創의 가설을 제시해둔다. 그 의미는 재판관이 법문언을 역동적으로 재해석 실질적 의미의 공의로운 법형성을 열어나가는 일이다. This study is a basic work to confirm the law principles that are operating in-depth at the root of the Korean legal system. Therefore, it is the work of analyzing a case suited to this purpose among the judgments of the Constitutional Court, which is the highest court among various places where general law principles can be discover. The framework of the analysis is focusing on natural law intuition judgment and legal positivism. This is because it is necessary to explain the thesis of “natural laws intuition judgment”that works when the judges determine the facts and interpret the legal text to apply the legal regulations selectively. Constitutional Judges has a social position and duty to train the basic ability to see the law and the relationship between humans and the state in a holistic view. In the process, it is necessary to closely recognize the basis for the generation existence and goal of state power, to cultivate a clear sense of history, and to be able to read the spirit of the times. The Supreme Judge as well as the Constitutional Judge must comply with the positive law, but must be able to devise and present “what the law is ” or what the law should be in a specific case. This is because constitutional disputes such as examination of unconstitutional laws that they deal with have a large social role in advancing the future constitutional values at the border of a diversified society and presenting the significant normative values of the community. In that sense, it is meaningful in itself to preliminary study the relationship between the judgment of natural law intuition and legal positivism in the judges judgment writing argument. When a judge decides on a specific case, his arguments are delicately different depending on whether he puts the validity and justification of the positive law on the realization of concrete justice through natural laws intuition judgment, or on the trust interests of legal positivism and legal stability. It is necessary to carefully examine the linguistic structure of the argumentative logic of the Constitutional Judge and the Supreme Judge. This is because it is possible to foresee the natural laws heart intuition that works in the process of writing the judgment of the Constitutional Court. It will be gathered in the future as a constituent factor of general law principle. By capturing the structure of “natural law intuition judgment” implied in the judgment of the Constitution, we will examine the meaning of the extension and implication of the legal language. This is to analyze the meaning network of the sentence of the judgment, which consists of the “natural law intuition judgment” of fact recognition and the “legal positivism” decision structure that works when the judges write the judgment. This is a theoretical work to prepare the general law principle of natural laws intuition judgment are projected by analyzing the details of the constitutional judgment. At this point, it is not an exaggeration to say that the “law language” that can be called a general law principle that will represent Korean legal culture is blank. The purpose of this study is to confirm the projected context of the natural laws intuition judgment which is clearly operating when judges write judgments. And by examining the thesis of the reasoning, it is to prepare a general law principle within the legal system of Korean society. As one of the criteria for forming such law principle, the hypothesis of dynamic sentence newly open(活文開創) is proposed. The meaning is that the judges dynamically reinterpret the legal texts and open the formation of justice in a practical sense.
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김철(Chull Kim) 한국인문사회과학회 2010 현상과 인식 Vol.34 No.1·2
동유럽 러시아 혁명(1989) 이후 세계질서에 가장 큰 영향을 미친 세계금융위기(2008)는 학문의 패러다임을 교정하는 계기가 되었다. 경제현상과 성과를 보던 경제학자들이 규범과 제도에 집중하게 되고, 실정법 해석에 집착해왔던 법학자들이 법의 도덕성의 문제로 수렴하였다. 법의 도덕성을 강조하는 입장은 서양법 전통에서 자연법론이다. 이 논문은 세계 금융위기를 계기로 대두된 금융관련법의 도덕성의 문제를 부정당한 실정법을 개폐 해온 자연법의 역사적 역할로 부각한다. World Financial Crisis of 2008 which has influenced the world economic order seriously since the impact of East-European & Russian Revolution(1989) has given a chance to reconsider and change paradigms of concerned discipline-humanities, social science and law. The economists who saw economic phenomena and outcome have turned to concentrate on the role of legal institution and legal norms upon economics, legal philosophers & jurists have turned to “Morality of law”, finally to declare law as a branch of morality. This article is exploring the possibility of new paradigms on law, economics & morality in post-financial crisis world.
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