임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 심리에 관한 몇 가지 모색적 시도

김연학 한국민사집행법학회 2008 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.4 No.-

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분 과 함께 민사집행법상 보전처분의 한 형태로서 규정되어 있으나, 다른 보전 처분과는 성격이 많이 다르고, 최근 상사분쟁이나 지적재산권분쟁과 관련하여 그 중요성이 새롭게 부각되고 있다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 체 계나 지위가 위와 같이 된 것은 그것이 연혁적으로 대륙법을 계수하였기 때 문인데, 국제거래계에서 사실상 준거법으로 자리 잡았을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 현대적 분쟁의 해결에 더욱 적합한 면이 있다고 보이는 영미법 상의 금지명령(Injunction)과의 비교, 분석을 통해 내용상, 절차상 개선할 여 지가 적지 않다고 할 것이다. 내용적으로는 구체적인 사안별로 피보전권리와 보전의 필요성의 내용을 체계화할 필요가 있고, 절차적으로는 가처분 발령 이전의 임시처분으로서 TRO(Temporary Restraining Order), 제재방법으로서 법원모욕절차(Contempt of Court)의 도입가능성, 본안소송의 강제주의, 가처 분의 제3자에 대한 효력 부여 등을 검토해 볼 수 있겠다. An injunction - an order that an act be done or not be done -is considered an extraordinary remedy and is enforceable by the power of contempt. Injunctive relief may be granted on a provisional basis at a preliminary stage of the proceedings in the form of a temporary restraining order or a preliminary injunction depending on the time of issuance and duration. A preliminary injunction is issued after hearing on noticed motion. Its purpose is, at least theoretically and usually in fact, to preserve the status quo and prevent irreparable harm pending trial on the merits. The purpose of this article is twofold. First, this article is intended to introduce the factors considered in granting preliminary injunctions in the U.S. judiciary, especially with respect to those in corporation and intellectual property litigation. Second, it focuses on presenting experimental ideas that we should consider the possibility of adopting the law of a preliminary injunction to Korean civil procedure, although it was first granted and developed in English courts.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 통한 공공계약 체결 과정에 대한 통제 - 다툼이 있는 권리관계의 의미와 관련하여

유현식 한국민사집행법학회 2020 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.16 No.-

대법원은 국가가 당사자가 되어 체결하는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용되고, 그에 따라 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 등 공공계약 체결의 절차를 정한 규정은 국가의 내부규정에 불과하다고 보고 있다. 그런데 국가가 당사자가 되는 계약에서 계약의 체결이 완료되기 전에 계약의 체결 과정, 특히 입찰 절차에 대한 다툼을 제기하는 경우가 종종 발생하는데, 이때 법원이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 절차를 통하여 국가의 계약 체결의 자유를 제한하면서 계약의 상대방 또는 내용에 대하여 일정한 방향을 강제하는 경우가 종종 발생하고 있다. 아직 체결이 되지 않은 계약의 경우, 사경제주체인 국가에게는 기본적으로는 계약자유의 원칙이 부여되기 때문에, 계약 체결 과정에서 일방 당사자가 국가의 위법하거나 부당한 행위를 막을 피보전권리라는 것이 존재할 수 있는가라는 근원적인 의문이 발생하게 된다. 하지만 실제로는 계약 체결 과정에서의 국가의 부당한 행위를 금지하는 내용의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 결정이 실무상 발령되고 있다. 적지 않은 하급심 결정례는 민사집행법 제300조 제2항의 ‘다툼이 있는 권리관계’의 의미를 넓게 해석한다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청 사건에서 ‘다툼이 있는 권리관계’가 있다고 보기 위해서 반드시 민사소송의 소송물이 될 수 있는 명확한 ‘청구권’이 필요한 것은 아니라고 생각된다. 다른 이유로 아직 민사소송의 소송물로서의 청구권이 발생하지 않은 상태라고 하더라도 그 청구권의 발생 여부를 결정하게 하는 쟁점이나 법률요건의 존부가 다투어질 때에는, 미리 그 쟁점 또는 법률요건과 관련한 현상보전을 목적으로 하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 신청할 수 있는 것이다. 공공계약에 순수한 사적 자치의 원리만을 관철시킬 수는 없고, 낙찰자 결정 과정에서의 위법이나 하자에 대한 사법심사가 일정한 범위에서는 이루어질 수밖에 없다. 따라서 아직 낙찰자 결정 및 본계약 체결이 이루어지기 전인 관계로 입찰참가자의 구체적인 법률관계에 대한 무효확인청구권이 발생하기 전이라고 하더라도, 그에 나아가는 중간 단계의 행위 역시 ‘다툼이 있는 권리관계’로 보아 이를 다투는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청을 하는 것을 허용하지 못할 바 아니다. The Supreme Court of Korea consistently suggests as follows; a public contract to which a public party is a party pursuant to the Government Contracts Act(the Act) is a contract under private laws entered into as a private economic entity with the other party on an equal footing, and its substance is not different from a contract between private persons. Thus, unless otherwise specially provided for under relevant laws, such contract is subject to the principles of private laws, includng the principles of autonomy and freedom of contract. Provisions regarding the process of concluding government contracts, including the Act, are no more than internal regulations of the State. Conflicts can arise before the conclusion of a public contract, especially regarding the process of bidding. Courts sometimes restrict the freedom of contract of the state by forcing the state to select a particular bidder or include a certain contents into the contract, through preliminary injunctions. Before the conclusion of a contract, freedom of contract is granted to the government, a private economic entity. Therefore, it is questionable whether a private bidder can make a claim against unlawful or unfair decisions made by the state during the process of bidding. Courts have made preliminary injunctions, however, which forbid the state to make unlawful or unfair decisions during a bidding process. Courts have understood the meaning of ‘the disputed relation of right’ of the article 300 (2) of the Civil Execution Act in a broad way. In order to make a preliminary injunction, no exact or clear cause of action is necessary, as opposed to a civil lawsuit. Even before a cause of action of a civil lawsuit is clearly formed, if there are any disputes relating issues of the cause of action that will probably arise, preliminary injunctions can be made regarding such issues. The principle of private autonomy is not to be wholly applied to public contracts. Judicial reviews on unlawful or unfair decisions in bidding process should be carried out to some extent. Given that unlawful or unfair decisions in a bidding process are currently being made by the state, private bidders should be able to file a preliminary injunction claim beforehand. Lawsuits claiming damages afterwards will not properly compensate the loss. Thus, even before the closure of a bidding process and conclusion of the contract, where no actual cause of action for a lawsuit has been clearly formed yet, private bidders should be allowed to file a preliminary injunction claim against the decisions made by the state in the middle of the whole bidding process, by regarding such decisions as ‘the disputed relation of right’.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 법체계적 지위

김연 ( Kim Yeon ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.3

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 민사집행법 제4편에 보전처분이라는 이름으로 가압류 및 다툼의 대상에 관한 가처분과 함께 규정되어 있다. 이러한 법체계는 독일법이나 일본의 법체계와 대동소이한 것이지만, 이로 인하여 집행보전제도인 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분으로부터 권리보전제도인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 그 특성을 제대로 발휘하지 못하는 실정에 있다. 가처분에 적용될 몇 개의 규정 외에는 가압류 등의 규정을 준용하고 있기 때문에, 많은 부분이 법원의 재량이나 관례에 맡겨져 있어서 적절한 규율이 되지 못하고 있으므로, 혼란이 상당한 실정이다. 이에 보전처분에 관한 법을 민사집행법으로부터 분리하여 독자적인 법전으로 제정하는 것이 옳다고 본다. 이에 더하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 중심으로 한 규정을 둠으로써 권리보전을 위한 법체계를 수립하여야 한다. 좀 더 구체적으로 보면, 필요한 경우 가처분의 심리시까지 짧은 기간 동안 효력을 가지는 잠정명령을 도입하고, 이에 따라 잠정명령-가처분-본안절차가 연쇄적으로 계속되어 당사자의 권리보호에 만전을 기하도록 하여야 할 것이다. 이와 함께 심리절차와 불복절차 및 집행절차를 보완하고, 가처분이 실효적으로 집행될 수 있는 방안도 강구하여야 할 것이다. 그리고 현행법이 규정하고 있지 않은 가처분의 저촉 문제, 가처분으로 인한 손해배상과 함께 가처분을 어느 정도 유형화하여, 이들에 대한 개별적 규정을 두어야 한다고 생각한다. In Korea, the preservative measures, such as Provisional Seizure, Provisional Dispositions with Regard to the Objects of Dispute and Provisional Disposition to fix Temporary Position, are provided in article 276 or below of the Civil Execution Act. Designating the preservative measures as part of the executions law was a tradition from German law, and so did Japan until recently. But, I think, it is not right to regulate the Provisional Disposition to fix Temporary Position, which aims to preserve rights regardless of forced execution, with other preservative measures as a part of forced execution. This attitude of the current law is causing inappropriate rule for the provisional dispositions law. Under this consideration for the Provisional Disposition to fix temporary position, I would like several suggestions to improve the Provisional Dispositions system. First, the law on preservative measures should be separated from the Civil Execution Act and established as a separate law. Second, the new preservative measures act should be provided centering on the provisional disposition to fix temporary position rather than the other preservative measures. Specifically, it is proposed to introduce temporary restraining order that is effective only for a short period of time until the trial of the provisional dispositions case, if necessary. The provisional dispositions proceedings are proposed as follow-up procedures of proceedings for the temporary restraining orders and the proceedings on the merits are as follow-up of the provisional dispositions proceedings. Third, it is suggested to improve the procedures for trial and appeal and the execution of the provisional dispositions. In Addition and the last, it is suggested that the new act should include provisions on conflict of dispositions, damages due to an provisional disposition and individual regulations by the type of measures.

‘임시의 지위를 정하기 위한 가처분’ 제도와 실무의 개선방안

전휴재 한국민사집행법학회 2022 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.18 No.2

There are only 11 provisions governing provisional disposition to fix temporary position under the Civil Execution Act, and considering the importance of provisional disposition to fix temporary position used in business circles and litigation practice, the legal discipline gap caused by it is filled by the court's practice. The court is trying to make reasonable decisions in individual temporary disposition cases based on the accumulated decisions, but nevertheless, various problems that are difficult to solve only with current laws and precedents are exposed. To solve this problem, the introduction of a provisional order system modeled on the U.S. TRO, the unification of immediate complaint against disposition decisions that have been interrogated by both sides, and expanding the scope of suspension of execution are being discussed. In addition, rational improvement measures are being proposed through academia and practical circles on issues such as the introduction of special rules on provisional disposition related to intellectual property rights and the mitigation of supplementation of indirect compulsory performance. Twenty years after the enactment of the Civil Execution Act, it seems that it is time to diagnose the validity of the temporary disposition, and to seek appropriate solutions to the problematic areas, revise the law, and change the way it operates. I hope that this study, which reflects the voices of working-level officials on temporary status disposition, will serve as a foundation for the development process, and that rich theoretical discussions will continue on the temporary status disposition system, which is still lacking in academic research. 민사집행법상 임시지위 가처분에 관해 규율하는 규정은 총 11개 조문에 불과한바, 거래계나 소송 실무에서 활용되는 임시지위 가처분의 중요성을 감안하면 그 규정이 매우 소략한 편으로, 그로 인해 발생하는 법적 규율의 공백은 임시지위 가처분 사건을 처리하는 법원의 실무 운용에 의해 메꾸어지고 있는 것이 현실이다. 법원에서는 그동안 축적된 결정례들을 바탕으로 개별 임시지위 가처분 사건에서 합리적인 결정을 하기 위해 노력하고 있지만, 그럼에도 불구하고 현행 법령이나 판례만으로는 해결하기 어려운 여러 가지 문제들이 노출되고 있다. 이러한 문제 해결을 위해 미국 TRO를 모델로 한 잠정명령 제도의 도입이나 쌍방 심문을 거친 가처분결정에 대한 즉시항고로의 불복방법 단일화, 집행정지의 범위 확대 등이 논의되고 있는데, 이에 관해서는 상당한 정도로 실무가들의 공감대가 형성된 것으로 보인다. 그 밖에도 지식재산권 관련 가처분에 관한 특칙의 도입이나 간접강제의 보충성 완화 등의 문제에 관해서도 합리적 개선방안들이 학계와 실무계를 통해 제시되고 있다. 민사집행법 제정 이후 20년이 지난 현 시점은, 임시지위 가처분을 포함한 보전처분, 나아가 민사집행 제도 전반에 관하여 그 타당성 여부를 진단하고, 문제로 지적되는 부분에 관해 적정한 해결책을 모색하여, 입법이 필요한 부분에 대해서는 법 개정을 통해, 실무 개선이 필요한 부분은 운용 방법의 변화를 통해 한 단계 발전된 민사집행 체계로의 변신을 시도할 때라고 보인다. 임시지위 가처분에 관한 실무가들의 목소리를 반영하여 그에 따른 개선방안을 모색하고자 한 이 연구가, 그러한 발전의 과정에 밑거름이 되기를 바라며, 학계의 연구가 여전히 미진한 임시지위 가처분 제도에 관하여 앞으로 풍성한 이론적 논의가 이어지기를 바란다.

임시의 지위를 정하기 위한가처분에 있어서 보전의 필요성에 관한 실무적 고찰

장두영 한국민사집행법학회 2016 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.12 No.-

임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 발령하기 위하여는 피보전권리와보전의 필요성이 모두 요구되므로, 재판절차에서 피보전권리에 관한 심리뿐아니라 보전의 필요성에 관한 심리도 중요하다. 보전의 필요성에 관한 우리 법원의 재판례가 다수 축적되어 있고, 현재는보전의 필요성 심리방식에 관한 실무의 태도도 어느 정도 확립되어 있다. 그 특징은 다음과 같다. 첫째, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서는가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우보다 보전의 필요성을 더 엄격한요건 아래에서 인정하고 있다. 둘째, 가처분의 유형에 따라 보전의 필요성을인정하는 비율에 차이를 나타내고 있다. 셋째, 보전의 필요성을 일종의 소극적 요건으로서 심리하는 경향이 있다. 현재 실무태도의 첫 번째, 두 번째 특징은 상당부분 합리적인 것으로 보인다. 그러나 보전의 필요성을 소극적 요건으로 심리할 경우, 보전의 필요성도피보전권리와 함께 채권자가 입증책임을 부담하는 적극적 요건으로 규정하고 있는 민사집행법 제300조 제2항에 들어맞지 않는 측면이 있고, 보전의필요성이 충분하지 않은 상황에서 가처분이 발령될 우려가 있으며, 보전소송의 심리가 피보전권리 위주로 이루어져 가처분재판이 본안소송과 유사하게 진행될 가능성이 커지고, 보전의 필요성을 인정하는 구체적인 근거가 무엇인지 명료하게 드러나지 않는 등의 문제가 있다. 따라서 임시의 지위를 정하기 위한 가처분재판에서 보전의 필요성을 적극적 요건으로서 심리하여 채권자로 하여금 그에 관하여 구체적인 소명을 하도록 할 필요가 있고, 보전의 필요성을 인정하는 경우 그 실질적인 근거를결정문에 구체적으로 적시할 필요가 있다. 이처럼 실무태도를 개선하면, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 제도가 그 제도적 취지에 부합하게 더 효율적으로 운영될 수 있을 것이다. Before a court issues a preliminary injunction, two factors should be proved in Korean civil procedure. One is the existence of a petitioner's right that could be preserved by the preliminary injunction, another is the necessity or urgency for issuing a preliminary injunction. Korean courts tend to determine that the second factor exists when there are no special reasons to deny such necessity. In many preliminary injunction litigations, unless there are special reasons to deny the second factor, petitioners do not need to prove the necessity specifically. However this is inconsistent with Civil Execution Act article 300 (2) which states that the necessity or urgency for issuing a preliminary injunction is a requirement that the petitioner should prove in order to obtain a preliminary injunction. Although the courts in preliminary injunction cases focus mainly upon the first factor, more emphasis should be given on the hearing of necessity in preliminary injunction process. Therefore the courts need to pay closer attention to the hearing on the necessity for issuing a preliminary injunction than now. It is desirable that the courts require petitioners to prove their irreparable injury more specifically. When courts determine that the necessity element exists, they should cite substantial and detailed reasons as well. By doing so, the proceedings and decisions on preliminary injunction cases could be improved to be more effective and be more closely aligned to its objective.

회사의 이사 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분의 경우 그 이사와 직무대행자의 지위

염미경 한국민사집행법학회 2012 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.8 No.-

이사선임결의의 흠을 이유로 하는 주주총회결의무효, 부존재, 취소의 소가 제기된 경우에 그 사이 잘못 선임된 이사의 직무의 집행을 저지하기 위하여 이사직무집행정지가처분신청을 할 수 있는데, 법원은 이에 대하여 이사 직무 집행정지가처분 결정을 하면서 이사 직무대행자를 선임한다. 직무대행자는 직무대행자선임 가처분 결정이 피신청인에게 도달하고 직무대행자로 될 자가 직무대행을 할 것을 승낙하면 권한을 갖는 것이며, 직무대행자의 등기를 함으 로써 갖는 것이 아니다. 직무대행자의 직무의 범위는 회사의 통상의 업무에 한한다. 상무가 아닌 행위를 하기 위해서는 법원의 허가를 얻어야 한다. 직무 대행자가 상무가 아닌 행위를 하여도 상대방이 선의인 경우에는 보호된다. 이사 직무집행정지 가처분의 경우에 직무가 정지된 이사의 행위는 절대적 무 효이다. 따라서 직무집행이 정지된 대표이사가 계약을 체결한 뒤에 가처분신 청의 취하 등으로 가처분이 그 효력을 상실하여도 무효인 행위가 유효로 되는 것이 아니다. 직무집행정지가처분의 효력은 형성적 효력을 갖기 때문에 피신 청인은 이사에 한정되어도 그 효력은 회사에게 미친다. 이러한 효력은 단체관 계를 획일적으로 규율하기 위해서 필연적으로 요청되는 곳이다. 다만, 회사에 게 미치는 영향을 고려할 때 회사도 피신청인으로 하여야 회사의 절차권이 충분히 보호될 수 있다. If a suit is brought seeking to invalidate, recognize the non-existence of, or cancel a general meeting of shareholders due to a deficiency in a resolution of director appointment, the plaintiffs may apply for a preliminary injunction staying the execution of such wrongfully appointed director’s duties so as to prevent the director from exercising a director’s powers. In granting such preliminary injunction, the court appoints an acting director. The acting director’s powers are initiated when the decision to grant the preliminary injunction is received by the director against whom the application is made and the acting director appointee accepts the appointment, not when the acting director registers as such. The scope of the acting director’s duties are limited to the corporation’s normal operations. In order to perform actions that exceed the scope of normal operations, the court’s permission is necessary. Even when an acting director commits an ultra vires act, the good-faith third party in the transaction is protected. Any action by the director whose powers were stayed by preliminary injunction is absolutely invalid. Therefore, even if the preliminary injunction loses effect after such director executed a contract, due to such cause as the application being withdrawn, the invalid act will not be validated. The preliminary injunction staying execution of powers has the effect of forming legal relations, meaning that it affects the corporation though the application is against the director. Such legal effect is a necessity to regulate group relations in a uniform manner. However, due to its effect on the corporation, the corporation’s process rights can be adequately protected only if the corporation is also the subject of the application.

職務執行停止假處分 實務의 團體 類型別 檢討

이효제 민사판례연구회 2010 民事判例硏究 Vol.- No.32

단체의 임원에 대한 직무집행정지가처분은 단체 관련 분쟁에서 상용수단으로 정착되어 있음에도, 이를 구체적으로 규율하는 별도의 법령이 없고, 실무는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 관한 일반조항인 민사집행법 제300조 제2항의 해석론에 따르고 있다. 그 심리 절차도 채무자를 누구로 하여야 하는지, 직무대행자를 어떻게 선임할 것인지에 관한 문제 등을 제외하면 다른 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서와 대체로 같고, 종래 논의도 직무집행정지가처분에 대한 특별한 고려 없이 주로 이러한 가처분의 연혁, 법적 성질, 허용 여부 등을 중심으로 전개되었다. 그러나 직무집행정지가처분은 단체의 법률관계 형성에 지대한 영향을 미친다는 점에서 이를 발령할 것인지를 검토할 때 고려할 특수한 사정이 적지 않다. 졸고에서는 이러한 문제에 관한 서울중앙지방법원의 실무를 회사와 그 밖의 단체로 나누어 검토하였고, 개별 단체에서의 논의는 다시 임원선임 결의의 하자에 관한 소를 본안으로 하는 경우와 임원에 대한 해임청구권에 관한 소를 본안으로 하는 경우로 나누어 특이점들을 나열하였다. 특히 임원선임 결의의 하자에 관한 소를 본안으로 하는 경우에는 보전의 필요성과 관련하여 임원에게 우호적인 의결권의 비율이, 해임청구권에 관한 소를 본안으로 하는 경우에는 그와 같은 가처분을 신청하기 위한 절차적 요건, 회사 이외의 단체에서도 그와 같은 가처분이 허용되는지 여부 등이 문제된다. 각 논점에 관한 실무의 입장을 소개하는 것에 그쳤으나, 이 글이 다루어진 쟁점에 대한 활발한 논의를 촉발하는 계기가 되기를 기대한다. Although the preliminary injunction action for suspension of the performance of executive members' duties(the "Preliminary Action for Suspension") is a common process in disputes on some organizations, there is no specific provision for such actions. The practical legal proceedings are regulated by a general provision for preliminary injunction, Civil Execution Act article 300 (2). The procedure of a Preliminary Actions for Suspension is not all that different from that of general preliminary injunction actions, except for who should be a defendant and be appointed as an acting executor. The existing commentaries have mainly dealt with the history, the legal nature and the permissible range of general preliminary injunction actions, without proper consideration about the Preliminary Action for Suspension. However, since the Preliminary Action for Suspension has an enormous effect on the organization, there are many circumstances deliberated in decisions. This study is the outcome of the investigation on the decisions to treat these circumstances in Seoul Central District Court. In researching the decisions, I divided into actions for corporations and those for the other organizations. In researching cases for a specific organization, I divided into actions based on the illegality in meetings and those based on the right to remove an executive member. In actions based on the illegality in meetings, whether majority of members stand with the executive member was the most important matter for ascertaining the existence of necessary reasons. In actions based on the right to remove an executive member, whether a plaintiff has that right and has passed the prior mandatory step is the most important. Even though this paper is not enough to cover the problems, I hope that it will provoke a furious debate on Preliminary Action for Suspension.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 구체적 방법 및 주문에 관한 고찰 - 법원의 재량과 한계를 중심으로 -

이봉민 한국민사집행법학회 2014 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.10 No.-

민사집행법 제305조 제1항은 가처분의 내용을 법원이 정하는 재량을 부여한 것이나, 처분권주의, 본안청구 범위, 잠정 성, 집행방법에 의한 제한이 있다. 특히, 처분권주의로 인한 제한은 법원이 가처분채권자의 신청목적을 벗어나지않는 한도 내에서 적절한 가처분 내용을 재량으로 정할 수 있다는 의미이다. 지위보전 가처분과 같은 임의의 이행을 기대하는 가처분은 잠정적인 확인재판으로서 허용된다. 실무에서는 구체적인 신청취지 기재와 다른 주문을 발령한 가처분결정이 꽤 있는데, 이러한 결정은 모두 신청 목적 범위 내에서 구체적인 가 처분 방법을 법원이 직권으로 정한 것으로 이해될 수 있다. Article 305 paragraph 1 of Compulsory Execution Act of South Korealeaves a specific content of preliminary injunction to the discretion of court. But the discretion of court is limited by principle of disposition, scope ofa claim on the merits of a case, temporary character, method of execution. Especially, limit by principle of disposition implies that court could decidea specific content of preliminary injunction at its discretion within the limitsof the claimant's purpose of application. It is allowed that court grantspreliminary injunction which expects respondent's voluntary performance,such as injunction for preservation of one's status, as a temporary anddeclaratory judgment. In legal practice of South Korea, court often grantsa preliminary injunction of which main sentence differs from the specificpurport of application. Such injunction can be understood by which a courtdecided specific method of the injunction by its authority within the limitsof the claimant's purpose of application.

엔터테인먼트 분쟁과 가처분 - 영화, 음반 산업을 중심으로 -

전휴재 민사판례연구회 2010 民事判例硏究 Vol.- No.32

Since the mid of 1990's, Korean cinema, pop music and TV drama have won great popularity in Asia, which is called 'Hallyu'(Korean wave). Accordingly, Korean entertainment business have rapidly grown up and the legal cases related to entertainment disputes also have been increasing. In general, the life span of entertainment contents is short. Owing to the development of digital technology, there is no spatial and temporal limit of contents -shift. And sometimes it is difficult to receive the enough compensation money for damage. For these reasons, a preliminary injunction is used much more than a judgment on the merits to solve the entertainment cases. In this article, the preliminary injunctions connected with the entertainment disputes are classified roughly into three groups : a preliminary injunction associated with personal rights (chapter 1), exclusive contracts (chapter 2) and copyrights (chapter 3). Chapter 1 covers issues related to so-called 'model cinema' made on the story of a real person and the right of publicity to control the use of celebrities' name, picture or likeness. Chapter 2 discusses the trend of lower-court judgments involved in the exclusive contracts between celebrities and management companies. In addition, the preliminary injunctions of the execution of booking contracts and toward the third party who violates an exclusive contract are explored. Chapter 3 focuses on a criterion of copyright infringement in the fields of cinema and TV drama, the copyright infringement by way of online such as P2P, and what is called, 'parody'. 1990년대 중반부터 우리나라의 영화, 대중음악, TV 드라마 등 문화콘텐츠들이 ‘한류’라는 이름으로 아시아권에서 큰 인기를 얻게 되면서 우리 엔터테인먼트 산업은 비약적으로 발전하기 시작했고, 이에 따라 엔터테인먼트 관련 법률 분쟁도 함께 증가하였다. 엔터테인먼트 분쟁은 그 특성상 콘텐츠의 수명이 비교적 짧고, 디지털 기술의 발달로 콘텐츠 이동에 관한 시공간적 제약이 거의 없으며, 사후적 구제수단인 손해배상에 의해서는 피해회복이 사실상 불가능한 경우가 많기 때문에 본안 소송보다는 단기간에 결정되는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 절차를 통해 해결되는 경우가 상당히 많다. 이 글에서는 엔터테인먼트 분쟁에 관련된 가처분을 크게 인격권에 관한 가처분, 저작권에 관한 가처분, 전속계약에 관한 가처분으로 대별하였다. 이 중 인격권에 관한 가처분에서는 역사적 실존 인물을 등장인물로 하여 제작된 소위 ‘모델영화’, 유명인의 초상․성명 등의 무단 이용에 관련된 퍼블리시티권 등에 관해 검토하였고, 저작권에 관한 가처분에서는 영화나 드라마의 표절 판단 기준, P2P나 웹하드 등 인터넷을 통한 파일 복제 문제, 소위 패러디 문제 등에 관해 살펴보았다. 전속계약에 관한 가처분에서는 최근 인기그룹 ‘동방신기’ 사건으로 사회문제화된, 연예인의 전속계약 관련 가처분에 관한 현행 하급심 결정례의 태도를 비판적으로 검토하는 한편, 출연의무의 이행을 명하는 가처분, 전속계약을 침해한 제3자를 상대방으로 한 침해금지 가처분의 허용 여부에 관해서도 아울러 고찰하였다.

經營權 紛爭과 假處分 - 적대적 M&A 를 중심으로

전휴재 한국민사집행법학회 2006 民事執行法硏究 : 韓國民事執行法學會誌 Vol.2 No.-