민법 기초이론으로서 처분수권의 입법필요성

이상영(Lee, Sangyoung) 한국비교사법학회 2020 비교사법 Vol.27 No.4

우리 학계와 실무계에서는 처분수권을 인정하고 있으면서도 민법의 기초이론으로서의 중요성을 인지하지 못한 채 무효행위나 무권대리의 한 종류로 이해하고 있다. 이에 본고에서는 먼저 처분수권의 불비로 인해 초래된 문제점을 몇 가지 판례의 사례를 예시하여 실증적으로 분석하였다. 즉 대리의 본질은 대리행위이며, 무권리자의 처분행위는 권리자의 동의나 추인이 핵심인데 이를 구분하지 않음으로써 무권대리행위와 처분행위, 처분행위의 대리와 무권리자의 처분행위를 해석하는데 혼선이 있다. 또 무권대리에서 추인이 있으면 처음부터 유권대리가 있었던 것처럼 보충적 치유적 성질이 있는데 반하여 처분행위에서는 추인이 있더라도 무권리자는 완전히 배제되고 권리자가 당사자가 되는 권리창설적 성질이 있는데도 무권리자의 처분행위에 무권대리의 규정을 유추 적용하는 것도 문제이다. 이를 통해 처분수권은 대리보다 넓은 상위개념으로서 사법상 다양한 형태의 법률관계에 탄력적으로 적용이 가능하고, 광범한 무권리자의 영역에도 적용될 수 있으며, 또 명의대여에 의한 법률관계에 명확한 기준을 제시할 수 있다는 점에서 사법 전체를 포괄하는 기초이론이라는 점을 강조하였다. 이에 따라 본고에서는 의사표시의 기초적 법률사실이 동의와 추인이라는 점, 동의와 추인이 처분수권의 중심축이라는 점, 그리고 처분수권이야말로 의사표시에 관한 기초이론이라는 점 등을 기본원칙으로 하는 입법안을 제시하였다. 즉 처분수권의 미비로 인한 문제점이 발생하게 된 원인도 동의와 추인에 관한 일반규정이 우리 민법에 없기 때문이므로 처분수권 제도를 채택하려면 동의와 추인의 일반규정도 같이 신설해야 하며, 그 위치는 의사표시 절에 두는 것이 적절하다고 제안하였다. Die mit einer Einwilligung und Genehmigung verbundene Rechtsmacht, wirksam im eigenen Namen über fremdes Vermögen zu verfügen, wird als Verfügungsermächtigung bezeichnet. Aus dem ihr zugrunde liegenden Prinzip wurde sich der Anwendungsbereich von Verfügungsermächtigung aus praktischen wirtschaftlichen Bedürfnissen auf mehrern privatrechtlichen Institute erweitert. Jedoch wird es die Verfügungsermächtigung nicht im KBGB ausdrücklich geregelt. In dem Wissenschafsbereich und Praxis wurde allerdings Nützlichkeit dieses Instituts anerkannt. Aber findet analoge Anwendung §133 KBGB über Genehmigung von Vertrtung ohne Vertretungsmacht auf Genehmigung des Berechtigten über Verfügungsgeschäft eines Nichtberechtigten. Andererseits ist die Wirksamkeit der Verfügung durch einen Nichtberechtigten nur von Einwilligung oder Genehmigung des Berechtigten abhängig. Daher ist der wesentliche Bestand von Verfügungsermächtigung Einwilligung und Genehmigung von Berechtigter. Einwilligung und Genehmigung sind also sowohl wichtigen Elementen der Willenserklärung als auch Zentralpunkt von Verfügungsermächtigung. Dennoch fehlt auch dem KBGB anders als dem BGB eine allgemeine Regelung über Einwilligung und Genehmigung. Darum beschäft sich in dieser Schrift neben dieser allgemeine Regelung mit Gesetzgebung von Verfügungsermächtigung als Grundlegende Theorie im bürgerlichen Recht. Die §§ 113a-113c in dem vorgeschlagenden Entwurf für Reform des KBGB enthalten allg, keineswegs abschließende Regeln über die Erteilung und Verweigerung der Zustimmung sowie das Wirksamwerden des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts. § 113d betrifft den Sonderfall einer Zustimmung zu der Verfügung durch einen Nichtberechtigten. Bei der Bedürftigkeit von dem neuen Titel für Einwilligung und Genehmigung wird auch dieser Entwurf auf den deutschen BGB maßgebend berücksichtigt werden.

처분적 법률에 관한 연구

홍완식(Hong, Wan-Sik) 한국토지공법학회 2012 土地公法硏究 Vol.56 No.-

현대국가에서는 전통적인 법률 개념을 토대로 한 일반적․추상적인 법률들이 입법의 주류를 이루고 있지만, 특별한 인적 범위를 대상으로 하거나 특별한 사안을 해결하기 위한 목적의 법률이 등장하고 있다. 처분적 법률의 등장이 현대 사회국가의 목적과 활동상 불가 피하다는 필요성이 강조되고 있으며, 처분적 법률이 허용될 수 없다고 하던 기존의 헌법적 및 입법적 이론과 전통이, 현대사회에서의 처분적 법률의 필요성이라는 하는 현실적 도전에 직면하고 있는 것이다. 처분적 법률이 등장함에 따라 이를 둘러싼 논의는 활발해 졌지만 처분적 법률의 개념 및 인정 여부에 대해서는 아직도 명확한 합의가 없다. 독일에서 유래된 처분적 법률이라는 용어는 조치법, 개별적 입법, 개별사항 입법 등으로 다양하게 번역되고 있으며, 처분적 개념이라는 용어도 사법적 법률과는 명확하게 구분되지만 집행적 법률과는 명확하게 구분되지 않고 있다. 처분적 법률의 개념상의 혼란은 처분적 법률의 유형 구분에 있어서도 혼란을 야기하고 있다. 이는 법률의 일반성․추상성이 법률의 본질적 특성이냐 역사적 특성이냐의 문제와도 관련이 있으며, 처분적 법률에 관한 독일에서의 견해 자체가 통일적이지 않기 때문이라고도 볼 수 있다. 처분적 법률은 권력분립 위반의 관점과 평등권 침해의 관점에서 심사될 수 있다. 그러나 이미 처분적 법률에 대해서는 관대하게 받아들이고 있으며, 누구를 처벌한다는 사법적 결정을 내용으로 하거나 평등권을 침해하는 등의 과도한 내용이 아니라면 위헌으로 볼 수 없지 않느냐는 경향성을 보이고 있다. 그러나, 처분적 법률이 위헌이 아니라는 것이, 처분적 법률이 무제한 허용된다는 것을 의미하지는 않는다. 특히 처분적 법률이 바람직한 입법이냐는 문제는 위헌 여부에 대한 판단과는 달리 볼 수 있다. ‘위헌이지는 않지만, 바람직하지 않은’ 처분적 법률은 불가피한 경우에 한해 예외적인 입법형식이 되어야 하고, 아무런 고민없이 방만하게 입법되는 처분 적 법률은 입법자 스스로의 노력으로 줄여나가고 없애나가야 한다. Ein Maßnahmegesetz ist ein Gesetz, dass speziell für einen Einzelperson oder einen Einzelfall erlassen wurde. Die Maßnahmegesetze sind im Bereich von Grundrechtseinschränkungen generell unzulässig und ansonsten nur in engen Schranken zulässig. Als Maßnahmegesetze bezeichnet er solche Gesetze, bei denen die Schaffung einer Rechtnorm dergestalt in den Dienst eines Zieles gestellt wird, dass sie als Mittel zu dem betreffenden Zweck verwendet wird. Für den modernen Staat ist die Maßnahmegesetze unentbehrlich. Die Maßnahmegesetze sind meistens das Mittel zu erhalten die wirtschaftliche und soziale Balance. In diesem Sinne, sind die Maßnahmegesetze keine Verfallserscheinung parlamentarischer Legislation, sondern der Ausdruck einer gewandelten, stärker lenkend eingreifenden politischen Gesetzgebung. Die Maßnahmegesetze sind zulässig aber müssen sein gemässig für die Gewaltenteilung und Gleichheitsgrundsatz. Die Maßnahmegesetze verlieren ihren Sinn, wenn der Zweck, dem sie dienen, entfällt oder wenn die Mittel, die sie bieten, sich als ungeeignet zur Erreichung jenes Zweckes erweisen.

행정상 제재처분의 제척기간ㆍ시효와 그 법리에 관한 소고

박훈민 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2018 서울법학 Vol.25 No.4

현행법에서는 의무위반에 대하여 제재처분들이 다수 규정되어 있으나, 이 가운데 그 처분을 내릴 수 있는 시간적 범위에 대하여 규정된 예는 많지 않다. 따라서 행정청이 뒤늦게 제재처분을 할 경우에 처분의 상대방인 사인 또는 제3자가 피해를 입게 되는 문제점이 지적되었고, 몇몇 법률상의 금전적 또는 비금전적 제재처분에 대해서는 시효ㆍ제척기간을 두기 시작하였다. 그러나 아직 국내에서는 이러한 제재처분의 시효ㆍ제척기간에 대하여 「행정절차법」에서 일괄하여 규정하지 않고 있으며, 학계에서도 제척기간의 법적 성격, 내용 등에 관하여 연구가 진행된 바가 많지 않은 것으로 보인다. 한편 외국의 입법례로는 독일연방 「행정절차법」과 네덜란드 「일반행정법전」에서 시효ㆍ제척기간에 대한 규정을 두고 있는 등 일반행정절차법제에서 제재처분에 대한 제척기간을 두는 것도 검토할 여지가 있다. 이때 제재처분의 법적 성격뿐만 아니라, 그 종류, 성격 등에 따라서 기산점 설정 등의 문제가 있고, 행정청이 처분절차에 착수한 때부터의 기간의 별도 설정여부도 남아 있다. ‘통합일반행정법전’ 내지 ‘행정기본법’제정을 통한 해결에 앞서서 제재처분과 그 제척기간에 대한 연구가 추가적인 연구가 필요하다고 본다. In korean Law, various forms of administrative sanctions have been legalized, though there are only a few of Acts which have period of exclusion. Therefore risk of belated administrative sanctions is still remained as problem of korean administrative procedure and potential threat to civilians. Period of exclusion for administrative sanctions has not be ruled by korean Administrative Procedure Act, but specific Statutes. And problem of this matter has not been fully identified. Whereas german federal Administrative Procedures Act and dutch General Administrative Law Act have period of exclusion-provision for administrative sanctions. So those could be model of korean legislation revision. Even if article for period of exclusion will be inserted in text of korean Administrative Procedure Act, problems of its character and starting point of period be left. By additional studies, this matter will be investigated, confirmed and resolved thoroughly.

미국 행정법상 처분과 규칙의 구별문제에 관한 연구

황의관 한국토지공법학회 2015 土地公法硏究 Vol.69 No.-

행정법의 이론 및 실정법 전반에 있어서 행정작용의 속성에 따른 유형화는 매우 중요한 문제로 다루어지고 있다. 개별적･구체적인 속성을 가지는 행정행위와 일반적･추상적 속성을 가지는 행정입법은 그 법적효과와 쟁송수단에 있어서 상당한 차이점을 가지고 있기 때문이다. 미국의 경우에도 행정청 작용을 유형화하여 일반적 결정인 규칙과 개별적 결정인 처분을 구분하는 것은 적용되는 절차규범의 확정을 위한 중요한 쟁점이었다. 비록 미국연방행정절차법이 규칙과 처분을 명시적으로 규정하고 있지만, 해당 정의가 광범위하게 규정되어 있고 이질적 요소가 포함되어 충분한 개념적 징표로 기능하지 못하고 있다. 이러한 이유로 초기 연방대법원 판례에서 확립된 Londoner/Bi-Metallic 구별법이 규칙과 재결절차의 구분기준으로 사용되고 있다. 본 논문은 이러한 미국의 처분과 규칙의 구별기준에 대한 상세한 분석과 이를 바탕으로 우리 법제도 해석상 처분과 행정입법의 구별기준을 검토하는 것을 목적으로 한다. 이러한 연구목적을 위해 우선 연방행정절차법상 규칙과 처분에 대한 정의규정을 조사하고 동 규정형식이 가지는 문제를 검토한다. 또한 연방헌법상 적정절차조항의 의미와 적용범위를 살펴보고 처분 및 규칙의 구별문제와의 관련성을 조사･분석한다.두 번째 과정으로 연방대법원의 Londoner 사건 및 Bi-Metallic 사건과 각 판결내용을 살펴본다. 그리고 이들 판결에서 연방대법원이 제시한 처분과 규칙의 구별기준과 그에 관한 설명을 상세히 조사･분석하여 의미를 명확히 하고 이를 정리한다. 또한 연방대법원의 구별기준과는 다른 학설과 판례를 조사하고 그 의미를 살펴본다.마지막으로 미국법상 확립된 행정청 작용의 구별기준을 바탕으로 우리 법상 행정행위･처분과 행정입법 사이의 구별기준에 관한 학설･판례를 검토한다. 이러한 검토과정을 통해 현재 학설･판례의 공백부분을 확인하고 이를 보충하고자 한다. There are significant issues that classify administrative action according to the attributions of their nature in administrative law theory and legislation. There are so much differences between the individualized, concreted agency determination and the generalized, abstracted agency determination in the legal effect and the litigation instrument. As a threshold matter, the U.S. Constitution’s guarantee of procedural due process applies to administrative agencies only when they adjudicate. So it is important problem that distinguish between agency rulemaking and adjudication process. This central principle of administrative law is to be found in two decisions by the United States Supreme Court early in the twentieth century-Londoner v. City and County of Denver and Bi-Metallic Investment Co. v. State Board of Equalization. The purpose of this article is to research and analyze the criteria for distinguishing between agency rule and order at those case’s opinions. This article is also to review the current administrative theory and judicial opinions that relate to the standard of distinct for between administrative act and administrative legislative instrument. First of all, this paper researches the APA’s definitions of rule and order, reviews the problem that those APA’s provision has. Additionally, this paper researches the Fifth and Fourteenth Amendments to the United States Constitution, so called due process clause, analyze the scope of those clauses’s application. Secondly, this article studies the Court’s opinion founded at Londoner/Bi-Metallic cases and analyzes the meaning of Court’s criteria, clarifies the standard’s elements and the nature of those factors. And this article researches another theory and judicial opinion related to the standard of distinct for distinguishing between agency rulemaking and adjudication.Finally, with the results of stated studies and analysis, this paper reviews the administrative law theory of the standard of distinct for distinguishing between administrative act(i.e. current legal term ‘disposition’) and administrative rule. Through this reviewing process, this paper identifies the blank space of the current existing theory and judicial precedent and makes up for those gabs.

경찰 징계처분과 행정법의 일반원칙

정채연 한국경찰복지연구학회 2017 경찰복지연구 Vol.5 No.1

공무원은 국민에 대한 봉사자로서 법률을 준수하고, 맡은바 임무를 성실하고 청 렴하게 수행해야할 의무를 가지고 있다. 우리나라의 경찰법 제3조에는 경찰의 임 무가 규정되어 있으며, 이는 국민의 생명․신체․재산에 대한 보호와 같은 공공의 안 녕과 질서를 유지하는 것을 규정하고 있으며, 경찰관직무집행법 제2조에서는 경찰 관 직무의 범위에 관하여 명시하고 있다. 이러한 광범위한 활동 중에 발생되는 경찰공무원의 징계제도는 타 부처의 공무 원보다 제반절차가 불합리하고, 엄격하며 가혹하다는 인식은 이미 경찰관들 사이 에서 일반화되었다. 이는 경찰징계제도에 대한 불신을 초래하며 사기를 저하시키는 원인이 된다. 따라서 본 연구에서는 경찰징계제도에 관한 이론적 논의와 함께 행정법의 일반 원칙(비례의 원칙, 평등의 원칙)을 준수하고 법치주의의 실현에 충실한 경찰 징계 처분을 위해서 구체적인 형평성이 고려되도록 하였다. The government employees, as civil servants for the entire nationals, have their natural obligations to observe the nation's laws and regulations and to perform duties sincerely and uprightly. The article 3 of Police Law states that the duty of police is to maintain public peace and order in the society such as protecting the lives of citizens, body, property, preventing, suppressing, and investigating crime cases, collecting information on public security, regulating traffic and so on. Also, the article 2 of Act on the Performance of Duties by Police Officers endows police officers with a wide range of authority and duty to maintain public peace and order in the society such preventing, suppressing and investigating crime cases, watching, patrolling, and engaging in counterespionage operations, collecting information on public security and documenting and distributing it, controlling traffic, stopping harm, and so on. As shown in the both laws, the authority and power of police are exercised generally on individual citizens. Because of inherent problems of the police disciplinary system in Korea, police officers has deep distrust in disciplinary system and demoralization among them. So it is necessary to present reform measures to remedy these problems. Following this study, we complied with the general principle of administrative law and theoretical argument about the police disciplinary system (proportionality, Rule of equality). We considered specific fairness for the police disciplinary action through the Rule of law.

상법상 중소기업회계기준에 대한 분석적 고찰

김광윤 한국세무학회 2013 세무와 회계저널 Vol.14 No.5

The paper aims to analyze the Accounting Standards for Small and Medium-sized Entities (hereafter, the Standard) in the Commercial Act promulgated by the Ministry of Justice as of February 1, 2013 through archival study methodology. At first, the status of small and medium-sized entities and their current state of accounting practice are reviewed. Historical development of the Accounting Standards for Small and Medium-sized Entities in Korea is also traced. Moreover, the Accounting Standards for Small and Medium-sized Entities in major foreign countries are analyzed via case study. From then on, recently announced Accounting Standards for Small and Medium-sized Entities is scrutinized in respect of individual items. In addition, the Statement of Appropriation of Retained Earnings is reviewed critically relating to the information on distributable income. In this regard, Accounting Standards for Small and Medium-sized Entities, a stand-alone clause-type regulation characterizing positive approach, is thoroughly analyzed comparing with the General Corporate Accounting Standards in terms of individual items. The analysis results in various policy recommendations for the coming revision of the Standards, accepting the reasonable differences from the General Corporate Accounting Standards. Such items are as follows. - classification of financial statements - reporting type of financial statements - object of capitalizing borrowing costs - government grants and construction gifts - inventory costing of units - measurement of amortized cost - recognition timing of interest income - statement of appropriation of retained earnings Finally, accounting for share-based compensation and deferred income tax should be stipulated additionally for the usefulness of the information in the next amendment of the Standards, including the Commercial Act & its Decree. 본 연구는 최근 2013.2.1.자로 법무부가 고시한 중소기업회계기준에 대하여 문헌연구적 방법으로 심층 분석을 한 것이다. 종래 중소기업의 회계처리기준이 일반기업에 적용되는 기업회계기준의 특례로 소극적 접근법에 의해 존재해왔는데 차제에 적극적 접근법을 특징으로 하여 독립된 조문식 규정으로 제정된 중소기업회계기준에 대하여 주요 항목별로 일반기업회계기준과 비교 분석하였다. 이번 연구는 일반기준과의 차이 중 타당한 차이는 제외하고 바람직하지 않다고 생각되어 향후 본 기준 개정시에 반영해야 할 것으로 아래와 같은 개선방안을 도출하였다. 첫째, 재무제표의 종류와 관련하여, 상위법인 상법과 함께 본 기준의 향후 개정시에 대차대조표는 모두 재무상태표로 대치해야 할 것이며, 이익잉여금처분계산서는 자본변동표의 일부로서 흡수될 수 있는 정보이고 외국에서는 존치하지 않는 것이므로 향후 상법시행령 개정과 함께 본 기준에서도 삭제하는 것이 필요하다. 다만, 배당안은 별도 부의안건으로 배당가능이익과 함께 제시하도록 한다. 둘째, 재무제표의 공시를 원칙적으로 비교식으로 하되, 예외적으로 단년식도 허용한다는 규정에서 단서를 삭제하여 비교식으로 통일하는 것이 필요하다. 셋째, 이자비용 자본화의 적격자산 규정과 관련하여 일반기준과 같도록 장기 재고자산, 유/무형자산 외에 투자부동산도 포함시키는 것이 바람직할 것이다. 넷째, 자산 관련 정부보조금 및 공사부담금과 관련하여 차감계정법 외에 정보가 매몰되는 직접차감법을 허용함으로써 혼선만 초래하는 부작용이 우려되므로 향후 개정시 단서를 삭제함이 바람직하다. 다섯째, 재고자산의 단위원가결정방법과 관련하여 세법을 많이 따라온 중소기업들에게 보다 용이하도록 본 기준의 평균법을 총평균법과 이동평균법으로 나누어 명기하는 것이 바람직하다. 여섯째, 상각후원가 측정과 관련하여 중소기업들이 이미 수년간 세법에 따라 단일 방법으로 적용해온 유효이자율법 관행에 혼선만 초래하는 것이므로 향후 기준 개정시 정액법 허용은 삭제하는 것이 필요하다. 일곱째, 이자수익의 인식 시점에 대한 발생기준의 적용방법과 관련하여 수년전 세법에서 단일 방법으로 도입한 유효이자율법 외에 정액법을 추가로 허용한 것은 공연히 실무에 혼선만 초래하므로 향후에 개정되어야 할 것이다. 여덟째, 현재의 이익잉여금처분계산서로는 배당가능이익을 알 수 없는바, 향후 중소기업회계기준 개정시 이를 폐지하여 자본변동표로 단일화함과 동시에 오히려 상법 제462조의 규정에 맞는 방식으로 배당가능이익계산내역을 주석 정보로 요구하는 것이 필요하다. 끝으로, 중소기업 회계처리기준의 변천내역에서 고찰된 바와 비교할 때 이번 기준에는 종래 일반기준의 특례와 달리 주식기준보상거래에 관한 규정이 없어 스톡옵션이나 종업원지주제 도입시에는 오히려 복잡한 일반기준을 준용해야 하는 문제가 있고, 또 주요 외국의 입법례에서 살펴본 바와 같이 모든 나라/기구에서 보편화된 이연법인세회계(일명, 세효과회계)가 도입되지 못하고 당기세부담회계(일명, 비기간배분회계)에 머문 것은 정보의 유용성 보다는 실무간편성에 너무 경도된 것이므로 개선이 필요하다.

귀화요건 중 ‘생계유지능력’을 중심으로 살펴본 난민인정자의 일반귀화 : 서울고등법원 2017. 7. 21. 선고 2017누34881 판결의 분석을 중심으로

전수연 ( Jun Soo Yeon ) 서울대학교 BK21 법학연구단 공익인권법연구센터 2018 공익과 인권 Vol.18 No.-

우리나라는 「난민의 지위에 관한 협약」(이하 ‘난민협약’이라 함)에 유보 없이 가입한 상태이며, 대한민국 헌법 제6조에 따라 난민의 권리에 관한 각종 규정들은 국내법의 효력을 가진다. 협약의 내용 중 제34조에는 ‘체약국은 난민의 동화(assimilation) 및 귀화(naturalization)를 가능한 한 용이하게 하고(facilitate), 특히 귀화절차를 신속히 진행하거나 절차에 따른 수수료 및 비용을 되도록 경감시키기 위한 모든 노력을 다할 것’을 규정하고 있다. 그러나 국내에서는 난민인정자의 귀화신청 및 심사과정에 있어서 본국으로 더 이상 돌아갈 수 없어 개념상 ‘정주’를 내포하고 있는 ‘난민’의 특수성이 전혀 고려되지 않고 있다. 대상판결(서울고등법원 2017. 7. 21. 선고 2017누34881 판결)의 원고는 이집트 출신이며, 개종을 용납하지 않는 무슬림 국가에서 기독교 개종을 이유로 받았던 박해 및 강제송환시에 받을 박해 가능성이 확인되어 2010년에 난민으로 인정되었다. 이후 일반귀화의 요건 중 거주기간인 5년을 채우고, 경제적 요건 등에 부합하는 증빙서류들을 제출하면서 귀화신청을 하였으나, 신청일로부터 약 2년이 다 된 시점이 되어서야 ‘생계유지능력’ 부족을 사유로 귀화불허처분을 받았다. 귀화신청 당시, 원고는 구 국적법상 생계유지능력의 증빙서류인 3천만 원 이상의 예금잔고증명서를 포함하여 귀화요건을 충족하는 서류를 제출하였다. 다만, 원고는 해당 계좌를 주거래 통장으로 사용하고 있었는데, 귀화심사가 지연되면서 신청일로부터 1년여의 시간이 지난 시점에서는 예금잔고가 생계유지능력의 기준금액인 3천만 원 미만이 되었다. 이에 피고 측은 원고의 예금잔고가 귀화신청 기준금액인 3천만 원 이상으로 처분시까지 유지되지 않았고, 월평균 100만 원 정도의 수입으로는 생계를 안정적으로 유지하고 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고에게 귀화불허처분을 하였다. 이에 원고는 귀화불허처분 취소의 소를 제기하게 되었다. 원고 측은 피고 처분의 절차적 하자를 주장하며 행정절차법이 적용됨을 전제로 불허처분의 이유제시에 하자가 있음을 지적하였다. 그러나 1심은 행정절차법이 적용되는 영역임을 인정하면서도 행정절차법상의 이유제시는 적법하게 이뤄진 것으로 판단하였으며, 이러한 판단은 대상판결에서도 동일하게 유지되었다. 그러나 실체적 위법사유 여부와 관련하여서는 1심과 대상판결의 입장이 달랐다. 귀화요건 중 ‘생계유지능력의 보유여부’에 대하여 1심과 2심은 견해를 달리하는데, 1심에서는 처분시점에서 원고의 예금잔고가 3천만 원 미만이 된 경위를 살피지 않았을 뿐 아니라, 전도사의 월급과 영화관 직원으로서의 수입은 국내에서 생계를 유지하기 위한 안정적인 수입원을 확보하지 못한 것이라고 판단하여 법무부의 처분은 하자 없는 적법한 처분임을 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 이에 반해, 2심에서는 난민협약 제34조에 따라 난민인정자가 귀화신청을 한 경우 일반 외국인이 귀화신청을 한 경우와 달리 보다 완화된 기준을 적용하여야 한다는 취지로 국내법상 난민의 귀화허가에 대한 전향적인 해석례를 제시하였다. 그러나 난민협약 제34조의 이행 형태는 이 사건과 같이 법원에 의한 개별적 판단의 형태보다는 국내법적 및 정책적으로 보다 근본적으로 실현되는 것이 중요하므로, 이에 참고가 될 만한 해외 입법례를 찾아보았다. 해외 입법례 중에는 귀화요건으로 생계유지능력을 요구하지 않거나, 난민인 정자에게는 생계유지능력 외의 거주기간 등의 귀화요건을 완화하여 적용하는 입법례도 있었다. 한국은 아시아 국가 중 최초로 난민법을 제정한 만큼 장기적으로는 국격에 걸맞게 난민신청절차 및 난민에 대한 처우를 난민협약의 내용에 충실한 방법으로 이행하여야 한다. 특히 한국 정부에 의해 난민으로 인정된 자가 귀화신청을 통하여 한국사회로의 통합의지를 밝힌 경우, 본국으로 다시 돌아갈 수 없는 난민의 특수성을 고려하여 우리 공동체로의 순조로운 통합이 가능하도록 관련법과 실무관행의 개선이 필요하다. The Republic of Korea joined the < 1951 Convention Relating to the Status of Refugees > (hereinafter ‘Refugee Convention’) without reservation. In accordance with Article 6 of the Constitution of the Republic of Korea, various provisions concerning the rights of refugees have the same force as domestic law. Article 34 of the Refugee convention prescribes that “The Contracting States shall as far as possible facilitate the assimilation and naturalization of refugees. They shall in particular make every effort to expedite naturalization proceedings and to reduce as far as possible the charges and costs of such proceedings.” As refugees cannot return to their country of origin, the very definition of ‘refugee’ itself connotes settlement in the receiving country. However, such a connotation is not taken into account in the process of naturalization application and its screening in the Republic of Korea. The plaintiff of the judgment in question(Seoul High Court decision 2017Nu34881 Decided July 21, 2017) is from Egypt. As his past experiences of persecution due to his conversion to Christianity in a Muslim country and the possibility of persecution in case of forced repatriation to Egypt were verified, the plaintiff was recognized as a refugee in 2010. After the recognition, the plaintiff met the five-year residency requirement for general naturalization and applied for naturalization for which he submitted supporting documents to show his qualifications for other requirements, including economic conditions. However, after approximately two years since the date of submission, his naturalization application was rejected on the grounds that he is unable to financially support himself. When he applied for naturalization, the plaintiff submitted documents to demonstrate his fulfillment of naturalization requirements. The supporting documents included a certificate of deposit balance of over 30 million KRW, evidence of his ability to maintain a livelihood and the requirement prescribed in the former Nationality Act. Since the plaintiff was using the account as his main account, after a year passed from the date of application due to delayed examination, the deposit balance dropped below 30 million KRW. Accordingly, the defendant rejected the naturalization of the plaintiff on the ground that the plaintiff could not maintain his deposit balance over 30 million KRW until the decision was made, and that his monthly income of 1 million KRW cannot adequately demonstrate his ability to maintain his livelihood. Accordingly, the plaintiff filed a complaint for the cancellation of the rejection of naturalization. The plaintiff alleged procedural defects in the disposition of the defendant, pointing out that there was a defect in the presentation of the reason behind the rejection decision assuming that the Administrative Procedure Act applies to the case. In the first trial, even though the judge acknowledged that the Administrative Procedure Act applies to the case, he/she judged that the presentation of the reasons was legitimate and in accordance with the Administrative Procedure Act. This decision was maintained in the judgment in question. However, regarding substantive illegality, the judgment in question held a different position from that of the first trial. The first and the second trial courts differed in their viewpoints concerning the ability to maintain a livelihood, which is one of the requirements for the naturalization. In the first trial, the judge rejected the plaintiff’s claim on the ground that the monthly income as a missionary and the wage as a movie theater employee cannot be counted as stable income sources for maintaining a livelihood in Korea. The judge did not even review the reasons why the plaintiff’s deposit balance dropped below 30 million KRW. In contrary to the first trial, the appellate court produced a prospective interpretive case law, with the intent that more relaxed standards should be applied in the case of the naturalization application process of a recognized refugee in accordance with Article 34 of the Refugee Convention, than in the case where a general foreigner applies for naturalization. Nonetheless, it is essential to actualize a more fundamental implementation of Article 34 of the Refugee Convention in forms of domestic laws and policies, rather than relying on individual court decisions as in the judgment in question. I found foreign legislative cases that may serve as references for further implementation of Article 34 in Korea. There are foreign legislative cases in which the ‘ability to maintain a livelihood’ is not required for naturalization at all, or in which more relaxed requirements are applied in the case of naturalization application process of recognized refugees, which include not only the requirement regarding the ‘ability to maintain livelihood’ but also the duration of stay in Korea. As the Republic of Korea is the first Asian country to enact the Refugee Act, the refugee application process and the treatment of refugees in Korea should be implemented in a way that corresponds to the content of the Refugee Convention. It is especially necessary to improve relevant laws and administrative practices to enable smoother integration into the Korean community when a recognized refugee has expressed his or her desire to integrate into Korean society by applying for naturalization, in consideration of the plights of refugees who cannot return to their country of origin.

코로나-19에 따른 행정명령에 관한 시론적 소고

이기춘(Lee, Kee Chun) 한국국가법학회 2021 국가법연구 Vol.17 No.1

2020년 초부터 시작된 코로나 위기는 현재 2021년 초까지 이어지고 있고, 백신의 도입문제, 효능문제로 인하여 금년 말까지 이 위기는 심각단계로 계속 이어질 것으로 예측되고 있다. 2020년 코로나 바이러스에 의한 감염병 위험에 대처하기 위하여 많은 행정명령이 발령되었다. 이러한 행정명령은 우리 성문법질서와 공법학에서 정립된 법형식 혹은 행위형식이 아니다. 미국의 행정명령이란 형식을 우리 실정법 체계에 대한 큰 고민 없이 도입한 결과라고 생각된다. 그럼에도 불구하고 현재의 팬데믹 위험상황에서 수인되고 있고, 오히려 국민 대다수의 동의를 받고 있는 실정이다. 그런데 이 행정명령들로 인하여 많은 영업주, 종교인 등 국민들은 각종 기본권의 제한을 받고 있다. 이러한 기본권 제한을 위해서는 법률유보원칙에 따라 가능한 한 명확한 법률과 그 위임에 따른 법규명령 등 법적 근거에 따라 이루어져야 한다. 우리나라 감염병예방법 상 예방조치의 근거인 제49조 제1항이 문제이다. 이 조항의 요건과 효과는 매우 포괄적이며 불명확하게 구성되어 있다. 독일 감염병법 상 예방조치 근거규정인 제28조와 비교할 때 감염병법에 한정된 일반조항 혹은 개괄적 수권조항이라고 볼 수 있다. 하지만 독일은 새로 제28조a를 도입하여 필요한 예방조치의 근거를 매우 명확하게 구체화한 바 있다. 이러한 입법례를 고려할 때 명확성원칙 위반 우려를 제거하기 위하여 우리나라 국회도 법 개정을 고려하여야 한다. 코로나 대응을 위한 행정명령은 행정법학상 행위형식론에 따를 때 행정행위, 일반처분, 법규명령, 비공식적 행정작용으로서 권고 등 다양한 행위형식들을 내포한다. 특히 집합금지명령과 같은 행정명령은 일반처분으로 볼 수 있다. 이는 법규명령과의 구분이 문제된다. 또한 일반처분은 행정절차법상 일반적인 행정행위와는 달리 각종 통지, 이유제시를 필요로 하지 않는다는 점에서 특성을 가진다. 이러한 절차원칙 규정들의 예외 인정은 행정절차의 법치국가원리, 민주성원리 측면에서의 기반으로 인하여 엄격하게 이루어져야 한다. 하지만, 시시각각 예고된 위험상황에 대응해야 하기 때문에, 지금의 코로나-19 긴급위기와 관련하여 위법하다고까지 볼 수는 없다. 물론 정상적으로 생활환경이 변화되면 이러한 절차원칙의 예외를 인정함에 소극적으로 전환되어야 한다. 그리고 행정명령의 한계로서 비례원칙은 기본권 침해의 강도, 조치상대방의 상황고려, 시간적 측면에서 가능한 한시적으로 이루어져야 한다는 내용으로 구성되며, 이것은 코로나-19에 따른 행정명령에서도 동일하게 적용되어야 한다. 그 밖에 감염병예방법상 필요한 예방조치의 근거에 따른 일반조항에서도 흠결이 인정될 경우 일반경찰법의 적용은 가능한 차단되어야 한다. 다만 일시적이라는 한도에서, 보충적으로 경찰관직무집행법 제5조에 따라 최소한도의 필요한 경찰조치를 취하는 것은 허용된다고 본다. 마지막으로 행정의 행위형식론이라는 행정법상 제도는 행정활동의 합리화, 법에 적합한 결정촉진, 기본적 사실 및 평가문제를 신뢰할 수 있는 도그마틱적 구조로 조정하는 것, 행정활동에 관한 법적 통제를 유도하여 개관가능하게 만드는 과제를 가지며, 이에 따라 동 논의는 법적용과 법실현의 과정에서 큰 부담을 경감하는 기능을 수행한다. 결론적으로 인간사회 공존의 조건은 안전과 자유의 긴장관계 속에서 균형을 추구하는 것이다. 이것을 실현하는 것이 법률유보원칙, 자유민주주의원리와 관련된 국회의 역할이다. Die Corona-Krise, die Anfang 2020 begann, dauert derzeit bis Anfang 2021 an, und es wird vorausgesagt, dass diese Krise aufgrund von Problemen bei der Einführung und Wirksamkeit von Impfstoffen bis Ende dieses Jahres ein ernstes Stadium erreichen wird. Es wurden zahlreiche Durchführungsverordnungen erlassen, um das Risiko von Infektionskrankheiten, die durch das Coronavirus verursacht werden, im Jahr 2020 zu bewältigen. Diese Ausführungsverordnungen sind nicht die Rechtsform oder Handlungsform, die in unserer gesetzlichen Verordnung und im öffentlichen Recht festgelegt ist. Ich denke, es ist das Ergebnis der Einführung der Form der US-Exekutivanordnung(‘executive order’), ohne sich große Sorgen um unser tatsächliches Rechtssystem zu machen. Trotzdem wird es in der gegenwärtigen Pandemiegefahrlage akzeptiert, und vielmehr erhält die Situation die Zustimmung der Mehrheit der Menschen. Aufgrund dieser behördlichen Anordnungen sind jedoch viele Geschäftsinhaber, religiöse Personen und andere Bürger durch verschiedene Grundrechte eingeschränkt. Um solche Grundrechte einzuschränken, muss dies in Übereinstimmung mit der Rechtsgrundlage erfolgen, beispielsweise dem Gesetz, das nach dem Grundsatz des Rechtsvorbehalts und der Rechtsordnung nach der Übertragung so klar wie möglich ist. Artikel 49 Absatz 1, der die Grundlage für vorbeugende Maßnahmen im koreanischen Gesetz zur Verhütung von Infektionskrankheiten bildet, ist ein Problem. Die Anforderungen und Auswirkungen dieses Artikels sind sehr umfassend und unklar. Im Deutschland gegenüber Artikel 28, der die Grundlage für vorbeugende Maßnahmen nach dem Bundesgesetz über Infektionskrankheiten bildet, kann dies als Generalklausel angesehen werden, die auf das Gesetz über Infektionskrankheiten oder eine allgemeine Zulassungsklausel beschränkt ist. Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch einen neuen Artikel 28a eingeführt, in dem die Grundlage für die erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen sehr klar festgelegt ist. Bei der Prüfung solcher Rechtsvorschriften sollte die koreanische Nationalversammlung auch eine Überarbeitung des Gesetzes in Betracht ziehen, um Bedenken hinsichtlich Verstößen gegen den Grundsatz der Klarheit auszuräumen. Die Verwaltungsanordnungen zur Reaktion auf das Coronavirus umfassen verschiedene Arten von Maßnahmen, wie z. B. Verwaltungsakte, allgemeine Verfügungen, Rechtsordnungen und Empfehlungen als informelle Verwaltungsmaßnahme, wenn sie der Form des Verwaltungsrechts folgt. Insbesondere sie wie kollektive Verbotsanordnungen können als allgemeine Verfügung angesehen werden. Dies ist ein Problem der Unterscheidung von Rechtsordnungen. Darüber hinaus zeichnet sich die allgemeine Disposition dadurch aus, dass sie im Gegensatz zu allgemeinen Verwaltungsakten nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz keine verschiedenen Mitteilungen und Gründe erfordert. Die Anerkennung von Ausnahmen von dieser Geschäftsordnung muss streng auf den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit und des Grundsatzes der Demokratie in Verwaltungsverfahren beruhen. Es kann jedoch nicht als illegal in Bezug auf die aktuelle Corona-19-Notfallkrise angesehen werden, da es auf die vorhergesagte Gefahrensituation reagieren muss. Wenn sich das Lebensumfeld normal ändert, muss es natürlich passiv konvertiert werden, um die Ausnahmen von diesen Verfahrensgrundsätzen zu erkennen. Und als Einschränkung der Verwaltungsanordnung besteht das Verhältnisgrundsatz aus der Stärke der Verletzung von Grundrechten, der Berücksichtigung der Situation der Gegenpartei und dem Inhalt, dass es zeitlich so vorübergehend wie möglich gemacht werden sollte, und dies sollte gleichermaßen auf die Verwaltungsanordnung gemäß COVID-19 angewendet werden. Wenn ein Mangel in der Generalklausel a

폐기물처분부담금 부과가 산업별 생산과 고용에 미치는 일반균형효과

이효창(Hyochang Lee),김금수(Geumsoo Kim) 한국환경정책학회 2018 環境政策 Vol.26 No.4

공공시설에 관한 조례와 항고소송

박정훈 한국지방자치법학회 2016 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.16 No.2

주지하듯이 우리나라 대법원은 1996년 두밀분교를 폐지하는 내용의 조례에 대해 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다는 판단을 내렸다. 이 판결은 공립초등학교라고 하는 지방자치법 제144조에 근거한 공공시설의 설치․관리에 관한 조례와 관련된 문제로, 대법원이 지방의회의 입법정립인 조례제정행위에 대해서 처분성을 긍정한 최초의 판례로서 중요한 의미를 가지고 있다. 이 논문에서는 두밀분교폐지조례판례가 있었는지 약 20년이 경과한 이 시점에서 공공시설조례의 경우에 지방자치법의 이념과 그 특수성을 살펴보고, 조례제정행위가 어떠한 기준에 의거하여 처분성을 판단하여야 하며, 기능적 관점에서 조례의 처분성을 인정할 경우 현행 항고소송이 권리구제제도로서 기능을 다할 수 있는지 등에 대해 종합적으로 재검토를 시도하였다. 지방자치법이 공공시설의 설치․관리에 대해 ‘조례’로 정하도록 규정한 취지는 공공시설에 대한 민주적인 통제와 주민자치의 이념을 실현하기 위한 것이고(주민통제의 필요성), 특히 이 조례는 공용개시행위․공용폐지행위로서의 성질을 가진다는 점을 포착하고 강조하면 항고소송대상으로서 처분성을 인정할 여지가 있을 것이다. 또한 형식적으로 쟁송방법을 모색하면 ‘행위소송’으로서의 성질을 갖는 항고소송의 특징과 취소판결․집행정지의 제3자효와 같은 항고소송의 제도에 의해 공공시설조례와 같이 불특정다수인을 상대방으로 하는 쟁송에서 항고소송은 분쟁의 일회적․합일적․발본적 해결이 가능한 유용한 쟁송수단으로 볼 수도 있다. 그러나 공공시설조례와 항고소송의 관계에서 조례제정행위를 의회가 갖는 일종의 행정적 권한의 행사로 볼 수 있는지, 조례의 경우 무효․유효만 있을 뿐인데 취소라는 것이 가능한지 하는 법리적 해결과제가 있음은 물론 조례를 항고소송제도에 따른 권리구제절차를 밟았을 경우에 취소소송의 배타적 관할, 제소기간․사정판결, 협의 소익 등 항고소송의 표준장비와 행정법의 주변이론(행정절차․행정심판․직권취소 등)에 적합하지 않다는 쟁송제도의 합리성 측면에서도 문제가 있다. 이 점은 일본의 경우 이 논문에서 다룬 3가지 최고재판소의 판결을 비롯하여 일찍이 하급심단계에서 수십 건의 조례항고소송이 있었지만 승소한 예가 없다는 점에 비추어 볼 때 조례에 대한 항고소송이 권리구제제도로서 기능하지 못함을 실제적으로 증명하고 있다. 결론적으로, 공공시설조례의 경우 입법론은 독일 행정법원법에서와 같이 객관소송으로서 직접적인 규범통제제도를 마련하여 이에 따라 분쟁을 해결하고, 예외적으로 공공시설의 설치․관리에 관한 조례제정행위는 확인소송으로서 당사자소송으로 처리하는 것이 타당하다고 본다. 다만, 현행 우리나라 행정쟁송제도에서는 항고소송과 당사자소송․민사소송의 병행․혼용을 허용하는 것이 사법법치주의의 실현에 차선책은 될 수 있다고 생각한다. 그런 점에서 두밀분교폐지조례판결에서 ‘종국적인 법적 규율’(endgültige Regelung)이라는 기준에 따라 처분성을 판단하고, 항고소송만을 허용하는 것은 처분성판단기준이나 쟁송제도의 선택방법에서 합리적인 법적 대응이 아니라고 할 수 있다. In 1996, the Supreme Court decided that the municipal ordinance of ceasing Doomil elementary school is an administrative disposition as an object of appeal litigation. This case has an important meaning as the first case for the Supreme Court to acknowledge the nature of disposition on the establishment of a municipal ordinance of district council, concerning a municipal ordinance on the establishment and management of public facilities such as public elementary school based on the section 144 of the Local Autonomy law. In 20 years after the case on ceasing the Doomil elementary school, this thesis would review ideology of the Local Autonomy law and its specialty and try to comprehensively reconsider whether the current system of appeal litigation is effective in a function perspective as a relief when the nature of disposition of a municipal ordinance is acknowledged. The court would acknowledge the nature of disposition as an object of appeal litigation since people catches and focuses on those points: i) the purpose for the Local Autonomy law’s providing that it establishes an municipal ordinance on the installation and management of public facilities is to materialize ideology of democratic control and resident autonomy (necessity of resident control); and ii) this municipal ordinance especially has a characteristic as a conduct of public opening and public closing. When it comes to the mode of litigation in formality, an appeal litigation could be a useful mode of litigation to solve a dispute in one-time, united and radical measure in a lawsuit against unspecified number of the general public like a litigation for an municipal ordinance of public facilities by a characteristic of an appeal litigation with the nature of action litigation and the system of an appeal litigation like an effect for a third party of a cancellation judgment and a suspension of execution. However, it still has those legal issues: i) whether the conduct of establishing an municipal ordinance could be a kind of exercising its authority by a local assembly in a relationship between an municipal ordinance and appeal litigation; and ii) whether the court would legally cancel an municipal ordinance in an validity lawsuit. What is more, it also has an rationality issues in a litigation system: it hardly fits a standard devices in the process of relives according to the system of appeal litigation like an exclusive jurisdiction of a revocation litigation, a statute of limitation, a judgment under circumstances, interest of right protection in a narrow sense and etc., and surrounding theories in an administrative laws such as an administrative procedure, administrative judgment, cancellation with an official authority and etc. Besides it practically prove that appeal litigation on a municipal ordinance could not function as a relief since there has been no cases to win in appeal litigation on a municipal ordinance in Japan including three cases of Japanese Supreme Court and tens of judgments of a trial by lower courts. In conclusion, it establish a direct system of supervisions on the norms as an object litigation to solve disputes like the Administrative Courts law in German as a suggestion of legislation on an municipal ordinance for a public facility and the conduct of establishing an municipal ordinance on the installation and management of a public facility could exceptionally be processed by a party litigation as a litigation for confirmation. However, tolerating mix and joint usage of an appeal litigation in an administrative lawsuit, and a party litigation and civil lawsuit could be the second best policy to execute theory of rule of law in a judiciary area. Thus, in a case on the municipal ordinance of ceasing Doomil elementary school, judging the nature of disposition by the standard of conclusive, legal regulation and approving only an appeal litigation could not be a rational, legal correspondence in a standard to judge the nature of...