일반조항과 해석

양천수(Chun-Soo Yang) 한국법학원 2024 저스티스 Vol.- No.202

민법학을 포함한 실정법학, 더 나아가 법학 전반에 걸쳐 일반조항은 흥미로운 논의 대상이다. 그 이유 가운데 하나로는 일반조항이 야누스의 얼굴을 보인다는 점을 들 수 있다. 일찍이 우리 법학에서는 헤데만이 역설한 일반조항의 위험이 설득력 있게 각인되었다. 하지만 반대로 일반조항이 법규범과 사회 현실 사이에 존재하는 간극을 채우는 긍정적인 기능도 수행한다는 목소리도 들린다. 더 나아가 복잡성이 엄청나게 증가하는 현대사회를 규율하는 법체계에 일반조항은 어쩔 수 없는 현상이라는 진단도 언급되었다. 이처럼 일반조항에는 상반된 목소리와 평가가 뒤따른다. 일반조항을 둘러싸고 모순이 등장한다. 그러나 사실 이러한 모순은 일반조항만이 안고 있는 문제는 아니다. 법체계 전반 그리고 이를 관찰하는 법학은 해결하기 어려운 모순이나 역설 문제와 씨름해야 하기 때문이다. 따라서 일반조항 문제를 다룬다는 것은 바로 법체계 및 법학이 마주해야 하는 모순과 씨름해야 한다는 점을 뜻한다. 일반조항은 그동안 주로 실정법학의 차원에서 논의되었다. 그 때문에 일반조항에 어떤 법학방법론을 적용할 것인지가 논의의 초점이 되는 경우가 많았다. 이와 달리 이 글은 바로 법이론 및 사회이론의 차원에서 일반 조항에 관한 문제를, 그중에서도 일반조항 해석에 관한 문제를 다룬다. 다만 거시적인 측면에서 일반조항 문제를 검토했기에 이 글의 주장은 실정 민법학자에게 그다지 유용하지 않을 수 있다. 더불어 일반조항의 해석에 관해 여전히 해결되지 않은 여러 문제를 남긴다. 일반조항이 마주하는 모순이나 역설 문제가 그 예가 될 것이다. General clauses are an interesting subject of discussion in positive law, including civil law, and even in jurisprudence in general. One of the reasons is that the general clauses show the face of Janus. For a long time, the danger of general clauses emphasized by Hedemann was persuasively engraved in our jurisprudence. However, on the contrary, there are voices that argue that general clauses also perform a positive function by filling the gap exists between legal norms and social reality. Furthermore, it was also mentioned that general clauses are an unavoidable phenomenon in the legal system that governs modern society, where complexity is increasing tremendously. As such, the general clauses face conflicting voices and evaluations. Contradictions arise surrounding the general clauses. However, in fact, this contradiction is not a problem unique to general clauses. This is because the legal system in general and jurisprudence must grapple with problems of contradiction or paradox that are difficult to resolve. Therefore, dealing with general clauses issues means having to wrestle with the contradictions that the legal system and jurisprudence must face. However, general clauses have been mainly discussed at the level of positive law. For that reason, the focus of discussion was often on which legal methodology to apply to general clauses. In contrast, this article deals with issues related to general clauses, especially issues related to their interpretation, at the level of legal and social theory. However, since the issues of general clauses were examined from a macroscopic perspective, the arguments in this article may not be very useful to scholars of practical civil law. In addition, there are still several unresolved problems regarding the interpretation of the general clauses. An example would be the problem of contradiction or paradox that general clauses face.

부정경쟁방지법상 일반조항의 합리적 도입방안에 관한 연구

김현경 가천대학교 법학연구소 2012 가천법학 Vol.5 No.1

최근 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하고자 선진 입법례를 참고하여 부정경쟁행위에 관한 보충적 일반조항을 신설하는 “부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 일부개정법률안”(안 제2조제1호차목)이 제안되었다. 이러한 일반조항의 도입으로 경쟁업자의 투자나 명성에 무임 편승하는 다양한 행위에 적절하게 대응함으로서 타인의 투자나 노력에 의해 만들어진 성과 등을 무단으로 이용하여 부당하게 이익을 얻거나 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위를 방지할 수 있다. 특히 개별사례에서 어떤 행위가 불공정행위에 해당하는지를 입법자가 모두 규정할 수 없으므로 법원에게 새로운 경쟁행위를 판단할 수 있는 가능성을 제공함으로써 시의적절한 규제가 가능하게 되고 법의 실효성을 제고할 수 있다.그러나 보충적 일반조항이 도입될 경우 부정경쟁행위의 포괄성으로 인해 오히려 기업 활동의 위축이 올 수 있다. 법원에 의해 판결되기 까지는 무엇이 금지되는 행위인지 알 수 없으므로 오히려 사업자 입장에서는 투자나 사업의 확장에 부담으로 작용하게 될 수 있다. 따라서 도입에 앞서 그 장단점에 대한 신중한 검토가 필요하다. 이에 본 논문에서는 부정경쟁방지법상의 일반조항 도입의 득실을 따져보고, 근거가 된 해외 선진입법의 비교법적 고찰을 통해 합리적 도입을 위해 검토해야할 사항을 도출하였다. 일반조항의 합리적 도입을 위한 검토로서 첫째, 부정경쟁방지법의 성격을 명확히 하여야 함을 제안하였다. 부정경쟁방지법의 성격이 개개의 경쟁행위를 보호하는 것인지 이를 포함한 민사적 수단에 의한 경쟁체계 및 구조 즉 시장에서의 경쟁체계를 보호하는 것인지에 따라 직접적 이해당사자와 수범자, 소송당사자 등이 달라질 수 있으며 이러한 부분은 일반조항의 도입에 영향을 미치게 된다. 다음으로 부정경쟁행위 판단기준의 구체화를 제안하였다. 일반규정 운용의 실효성을 확보하기 위해서는 보충적 부정경쟁행위의 유형 및 기준에 대하여 좀 더 구체화할 필요가 있다. 그밖에 민법상 일반불법행위와의 관계정립, 불공정거래행위와 부정경쟁행위의 기준 명확화 등의 필요에 대하여 제안, 고찰하였다. 일반조항의 도입에 앞서 이러한 사항이 충분이 검토되고 함께 입법에 반영되어야 그 부작용을 최소화하고 입법의 실익을 담보할 수 있을 것이다. Recently a proposal providing the new supplementary general clause (draft Article 2, Paragraph 1, Subparagraph 10) to the Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act was offered. It introduces a supplementary general clause about violation the economic interests of competitors by the unauthorized use of investment and effort of competitors.For the purpose of this introduction, it would be proper measure against new and different types of unfair competition. Plus, many overseas advanced legislations can be best practices for it. However, the introduction of a new act of unfair competition amending the Unfair Competition Prevention Act is likely to regulate of business activities that can play a role as constraints or atrophy of companies. Thus, before the introduction, careful consideration on its strengths and weaknesses is needed.In particular, the introduction of a supplementary general clause instead of specific regulations will constrain the range of business activity, because of the ambiguity of the coverage and the uncertainty of regulatory actions. Therefore, to introduce a general clause, accumulated examples and specific guidance are required, and institutional back up plans which can compensate for shortcomings are also necessary.Thus, this study evaluates gains and losses of the introduction of a general clause to the Unfair Competition Prevention Act, and furthermore, finds the reasonable ways to introduce based on the comparative study of the overseas advanced legislations.

헤데만의 ‘일반조항으로 도피’에 대한 수용적 고찰

윤철홍(Cheolhong Yoon) 숭실대학교 법학연구소 2019 法學論叢 Vol.43 No.-

1. 이 글은 헤데만의 저서 ‘일반조항으로 도피(Die Flucht in die Generalklauseln)’를 수용적인 관점에서 분석 검토한 것이다. 헤데만은 일반조항의 발전과 확대 과정을 분석하여, 개별법상 일반조항의 구성 요건과 기능 및 위험성에 대해 구체적으로 기술하였다. 그는 이 저서에서 법률과 시대정신 및 자신의 정치적 식견을 동원하여 제3제국에서 일반조항의 역할을 놀라울 정도로 정확하게 예견하였다. 그는 이 저서에서 자의성에 의한 위험의 대표적인 사례로 소련을 들고 있다. 그러나 이러한 위험에 대한 경고는 출간 후 곧 바로 제3제국에 의해 그대로 자행된 것이다. 2. 일반조항은 모두 고유한 적용 영역을 지니고 있다. 예컨대 신의성실의 원칙은 민법, 감경할 수 있는 사유들은 형법, 공공의 안녕과 질서는 헌법, 가혹조항은 세법 및 민사집행법에서 일반조항으로 기능하였다. 그러나 이러한 영역을 넘어 신의성실의 원칙은 행정법 등 다양한 개별법 영역에 이르기까지 법의 원칙으로 적용되고 있다. 헤데만에 따르면 세계사에 출현했던 독재자들은 거의 모두 복지나 공공의 안녕 등 일반조항을 정권유지의 수단으로 악용하였음을 증명하였다. 더 나아가 일반조항의 확대 적용에 따라 법률가들을 유약하게 만들고(유약화), 법질서를 불안하게 하며(불안정성), 재판관에 의한 자의적인 법률 적용(자의성)에 대한 위험을 경고하였다. 3. 독일에서와 마찬가지로 오늘날 우리 법학계에도 일반조항으로 도피하는 경향이 농후하다. 예컨대 가장 대표적인 신의성실의 원칙은 민법뿐만 아니라 법률 전 분야에 걸쳐 제왕적인 조항으로 작용하고 있다. 특히 신의성실의 원칙을 그대로 재판 규범에 사용하는 경우도 많을 뿐만 아니라, 파생원칙으로서 사정변경의 원칙과 실효(失效)의 원칙도 중요한 제도로서 확립되었다. 이러한 일반조항의 만연과 확대 적용은 국가와 법이 위험에 처할 수 있다는 경고를 우리 법학계도 경청해야 할 것이다. 1. This piece of writing analyzes and examines Hedemann’s book entitled ‘Die Flucht in die Generalklauseln’ from an accommodating point of view. Hedemann analyzed the development and extension process of the general clause and specifically described the constitutive requirements, functionalities and risks of the general clause for each individual law. In this book, he used the law, the spirit of the time, along with his political insights to forecast the roles of the general provision for the Third Reich with an incredible level of accuracy. In this book, he refers to the Soviet Union as a representative example of the risk caused by arbitrariness. Yet, the warning about such risk was immediately implemented by the Third Reich after its publication. 2. The general clause has all have its own application areas. For instance, the principle of good faith functioned in the civil law, reasons for abatement in the criminal law, public well-being and order in the constitutional law, and the harsh clauses worked as a general clause in the tax law and the civil enforcement laws. However, beyond this areas, the principle of faithfulness has been applied as a principle of law spanning various individual legal areas such as administrative law. According to Hedemann, almost all of the dictators who staged in the world history proved that they abused the general clauses such as welfare and public well-being as a means of maintaining their regime. Furthermore, the extended application of the general clause made the legal experts gentle(Verweichlichung), unsettled the legal order(Unsicherheit), and warned the risk of arbitrary law enforcement by the judges(Willkuer). 3. As in Germany, there is a propensity to escape to the general clause in our own legal system today. For instance, the most representative principle of faithfulness operates as an invincible rule not only in the civil law but also across all areas of law. In particular, there are many cases in which the principle of faithfulness is used as it is for the judicial norm as well as the principle of change of circumstances and the principle of invalidation, as the principles of derivation, have been established as the systems of importance. The widespread and extended application of such general clause ought to also be heard by the community of our legal scholars and court, providing the warning that the state and the law may be placed under risk.

예시적 입법형식과 일반조항

하재홍(Ha Jai-hong) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.4

이 글에서는 UCC를 이용한 선거운동에 관하여 공직선거법 제93조제1항의 적용대상인지가 문제된 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌마718 전원 재판부 결정을 죄형법정주의의 명확성원칙과 관련하여 검토하였다. 위 헌법재판소 결정에서 합헌의견은 ‘기타 이와 유사한 것’의 부분이 예시적 입법형식에서의 일반조항에 해당한다고 이해하고, 또 그 부분의 의미를 해석상 충분히 특정할 수 있으므로 명확성원칙에 위반되지 않는다고 하였다. 이 글은 위 부분이 명확성원칙에 반하지 않는다는 점에서는 결론을 같이 하지만, 예시적 입법형식에서의 일반조항이 무엇인가는 달리 해석하였다. 4인의 위헌의견은 일반조항의 의미를 달리 이해하여 한정지음으로써 이 사건에서 UCC가 공직선거법의 적용범위에 속하는지 여부를 적정하게 판단할 수 있었음에도 불구하고 그러한 해석을 거부하고 위 부분이 명확성원칙에 위반된다고 판단하였다. 예시적 입법형식은 현재의 법령에서 수도 없이 찾아볼 수 있지만, 입법에서의 일반조항의 사용과 관련한 문제점에 대해서는 지금까지 충분한 검토가 이루어지지 않았다. 예시적 입법형식의 필요성이 인정되는가 하는 문제와 그 경우에 일반조항이 법관을 비롯한 국민에 법의 해석 내지 적용상 지침으로 사용할 수 있는 한정문구를 가지는가 하는 것은 별개의 문제이다. 법령상 다소 불확정적인 단어나 문구가 사용되었다하더라도 법원의 일관된 법해석에 의해 그 의미가 명확하게 되었다면 법률의 명확성원칙의 문제는 어느 정도 해소되었다고도 볼 수 있을 것이다. 그러나 사태의 변화로 입법자가 알지 못하였던 새로운 문제가 생기면 그것이 불확정조항의 적용범위에 포섭될 수 있는가 하는 점에 관하여 불명확한 사정이 존재한다는 것이고, 이러한 문제는 불확정 조항 자체의 내재적인 한계라는 점이다. 한편으로 바로 이러한 경우에 유연하게 대처할 수 있도록 불확정조항을 사용한 것이라 하지만, 다른 한편으로 그것이 법적용에 있어서 재량을 남용할 수 있는 근거를 제공하는 원천이 되기도 한다. 타 법영역에 비하여 죄형법정주의의 강화된 명확성원칙이 지배하는 형사법 영역이라 해도 예시적 입법형식에서는 일반조항의 사용 필요성이 인정되고, 그 경우에 무엇이 일반조항의 자격을 가지고 있는지도 개략적으로 해명된 듯하지만, 실제 법해석과 적용에 있어 일반조항을 무엇으로 이해할 것인가에 있어서 적지 않은 혼동이 있다면, 이러한 혼란은 사소한 것으로 보아 넘기기 어려운 것이다. 형사법 영역을 비롯한 전체 법 영역에서 예시적 입법이나 일반조항의 사용이 도저히 거부할 수 없는 지경에 이르렀다 하더라도, 불확정 조항을 사용하여야 하는 경우에는 그러한 문언의 사용이 불가피하였다는 점에 대해서는 충분히 납득할만한 사정이 존재하여야 하고, 그렇지 못하다면 일관된 법해석이나 집행에 의해 그러한 문언의 의미가 비교적 확립되어 있는지를 검토하여 명확성 원칙의 충족여부를 판단하여야 하겠지만, 불확정조항이 불확정한 형태를 취하고 있는 한에는 문제의 소지는 여전히 존재할 수밖에 없다는 것을 늘 인식하지 않을 수 없는 것이다. This Article aims to review the decision of Constitutional Court in 30. July. 2009., on the matter that the use of UCC intending to influence on elections or political campaigns should be regulated by the Act on Elections for Public Offices. Quite a number of laws adopt illustrative type of legislation and have the expression of ‘and such other things’ clause. But the meaning of such expression could not be defined in itself, and should be limited only by the help of other limiting expressions containing intents of legislative branch. In this case the provision of the law expresses “No one could distribute, post, throw out, play advertisings, greeting cards, posters, photos, letters, paintings, printed documents or the recording tapes and such things which contain contents to support, recommend or oppose the political parties or candidates and which contain names...” The opinion of 3 Justices understands that the ‘and such other things’, generally could be called ‘general clause in illustrative type of legislation’, is an inevitable phrase to meet the needs to regulate on various situations in modern societies, and also satisfies requisition of the Clarity of Law in this case since the meaning of the phrase could be understood to be limited to ‘materials delivering intents or ideas of human-beings’. But opinion of 4 Justices dissents such findings and asserts that phrase has no significant meaning at all in itself and even by the help of the whole sentence of provisions. This article accepts the idea of general clauses, but the uses of such phrase should be supported by the inevitable needs, and meanings definitely should be limited by essential, substantial parts demonstrating other illustrative things, and generally understood by ordinary people.

지방세 회피 방지를 위한 실질과세원칙 적용 방안

정승영,송영관 한국지방세연구원 2017 한국지방세연구원 기본연구보고서 Vol.2016 No.8

□ 연구목적 ○ 본고는 지방세기본법 제17조에서 규정하고 있는 실질과세의 원칙을 적용함에 있어서 관련 이론과 사례들을 검토하고 일반적 조세회피방지 조항을 별도로 추가 입안하는 것을 검토하는데 있음. - 본 연구는 지방세에서의 실질과세의 원칙 적용 판단과 관련 이론 및 사례들을 검토하여 지방세 회피에 대응하고자 하는데 있음. - 더불어 국세기본법 제14조와 달리, 지방세기본법 제17조에서는 조세회피목적의 우회행위 또는 다단계행위의 재구성으로 실질과세를 구현하는 조항이 없으므로, 이에 대한 통제 목적에서 일반적 조세회피방지조항으로서의 국세기본법 제14조와 같은 제3항을 입법하는 것이 바람직하다는 점을 검토함. □ 주요내용 ○ 실질과세의 원칙의 주요 이론에 대해서 검토함. - 대법원 2012. 1.19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결에서는 지방세(과점주주 간주취득세) 사건에서 조세회피목적의 다단계행위 구성을 규제하고 있는 바, 실질과세에서의 실질이 무엇인지에 대한 이론적 내용을 검토함. · 법적 실질설과 경제적 실질설에 관한 대립에 관한 논의 · 가장행위 개념을 활용한 실질과세 논의 등 · 조세회피행위, 탈세, 절세 등 인접 개념에 대한 구분 논의 - 지방세에서 실질은 소득세나 법인세에서 생각하는 실질의 주요 내용과 다른 측면이 있음을 검토함. · 경제적 실질에 토대를 둔다고 할 때, 그 실질은 단순하게 경제적인 이익을 뜻하는 것이 아니라 대상 행위 또는 거래의 경제적 본질이 무엇인지를 검토하는 것이 포괄하는 것임. · 예를 들어 본고에서는 대법원 1991. 5.14. 선고 90누3027 판결을 통해 양도소득세에서의 행위 재구성 필요성과 취득세에서의 행위 재구성의 가능성을 비교 검토 · 일반적으로 지방세에서는 행위 당사자가 자신의 의사로 경제력을 동원하여 능동적인 행위를 했는지가 실질의 판단 기준으로 작동할 수 있음. - 일반적 조세회피방지 조항(General Anti-Avoidance Rule)은 개별적 조세회피방지 조항(Specific Anti-Avoidance Rule)이 우선 적용되었음에도 통제할 수 없는 조세회피 행위에 대해서 실질과세를 구현하고자 하는 것임. ○ 다음의 법원 판례들을 주요 사례로 검토함. - 실질적 당사자의 판단과 확정에 초점을 둔 사례 · 명목회사를 이용한 선박취득세 회피 사례(대법원 2011. 4.14. 선고 2008두10591 판결) · 완전자회사를 이용한 과점주주 간주취득세 회피 사례(대법원 2012. 1.19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결) · 주택조합 부동산의 실질적 소유자 판단 사례(대법원 2014.11.27. 선고 2012두26852 판결) · 지주회사에 대한 해석과 과점주주 간주취득세 감면 사례 - 행위 또는 계산의 실질에 대한 판단에 초점을 둔 사례 · 취득세 계산 시 시가표준액에 대한 판단(대전고등법원 2013. 8.20. 선고 2013누510 판결 및 서울고등법원 2015. 5. 6. 선고 2014누41741 판결) · 신탁계약의 실질과 재산세 납세의무자 판정 사례(대법원 2012. 5.10. 선고 2010두26223 판결) - 지방세의 세목에 따른 특성을 고려한 실질과세의 원칙 적용 판단 사례 · 재산세에서의 실질적 사용에 관한 판단을 한 사례(대법원 2014. 4.24. 선고 2013두15675 판결) · 휴면법인을 통한 등록세 회피 사례(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결) ○ 외국의 일반적 조세회피방지 조항(General Anti-Avoidance Rule) 검토 - 미국에서 판례법 이론을 통해 발전된 일반적 조세회피방지 법리가 매사추세츠주 등에서 일반적 조세회피방지 조항으로 입안되어진 사례까지 검토하였으며, 소득과세 뿐만 아니라 지방세 대부분의 세목에 적용되고 있다는 점을 살펴봄 - 독일에서의 조세 전반에 대한 일반적 조세회피방지 조항으로 보고 있는 조세기본법 제42조의 구조와 내용에 대한 검토 - 스위스의 경우, 독일에서 일반적 조세회피방지 조항이 유래되었다고 보고 있다는 점과 더불어 일반적 조세회피방지 조항의 법제화 사례를 검토(연방 및 칸톤 사례) 캐나다에서는 연방 소득세법 및 소비세법에서 일반적 조세회피방지 조항을 법제화하고 있고, 일부 주(Quebec, British Columbia) 등의 법제화 사례 검토 ○ 지방세 세목의 특성상 귀속의 실질주의가 적용될 수 없는 영역의 세목을 분류하였으며, 행위 또는 계산의 실질주의는 모든 세목에 적용될 수 있음을 검토함. - 등록면허세 등 귀속의 실질주의가 적용될 수 없는 세목을 지방세법상 규정된 납세의무자 개념의 한계에 따라서 분류 검토함. - 취득세 또는 재산세에 대해서는 제한적으로 귀속의 실질주의가 적용될 수 있는 사례들이 있다는 점을 검토 ○ 일반적 조세회피방지 조항(지방세기본법 제17조 제3항) 입안 시 그 필요성과 내용 및 문언에 대한 검토 - 매매계약의 실질을 가진 신탁계약 사례(우회행위)를 매매로 재구성하여 실질과세를 실현하고 담배소비세 인상세율 적용을 회피하고자 여러 행위를 하여 차익을 실현한 사례(다단계행위)를 재구성하여 실질과세를 구현할 필요성에 대해 - 지방세에서의 일반적 조세회피방지 조항은 우회행위 또는 다단계행위에만 국한하여 적용될 수 있는 것으로 특정하는 것이 바람직한 것으로 검토하였으며, 그 주관적 요건에 관한 문언 내용과 객관적 요건에 관한 문언 내용을 검토함. - 한편, 일반적 조세회피방지조항이 무분별하게 과세 근거로 작동하여 납세자의 권익을 침해할 우려에 대한 보완 장치로 해당 조항에 근거한 적용 시 별도의 기구에 따른 판단을 추가적으로 거쳐 과세가 이루어지도록 접근하는 방안 검토 □ 결론 ○ 본고에서는 지방세기본법 제17조 제3항의 입법안을 주요 내용으로 제시하였으며, 그에 따른 법령상 안전조항에 대해 검토하였음. - (지방세기본법 제17조 제3항의 문안) 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 지방세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 지방세관계법을 적용한다. - (지방세기본법 시행령상의 문안 : 지방세기본법 시행령 제00조) 시장ㆍ군수 또는 도지사가 법 제17조 제3항에 따라 과세하려는 때에는 법 제141조에 따른 지방세심의위원회의 심사를 거쳐야 한다.

경찰작용과 법률유보-일반수권조항에 관한 논의의 재론(再論)-

송시강 ( Song Si-kang ) 홍익대학교 법학연구소 2017 홍익법학 Vol.18 No.1

본 연구는 경찰법상 일반수권조항에 관한 논의를 법률유보의 관점에서 재조명 하는 것을 목적으로 한다. 본 연구는 경찰법상 일반수권조항에 관한 논의가 독일법의 고유한 역사와 체계를 배경으로 하였을 때에 실천적인 의미를 가지고, 그렇지 않은 우리 법에서는 경찰법상 일반수권조항이라는 특별히 논쟁적인 개념과 체계에 의하지 않더라도 법률유보에 관한 일반이론을 통해서 동일한 결론을 얻을 수 있다는 문제의식에서 출발한다. 독일 경찰법에서는 임무규범과 권한규범을 구별하는 한편으로 일반수권조항을 권한규범의 하나로 인정하는데, 그 논리적인 바탕이 되는 것이 바로 법률유보에 관한 일반이론이다. 우리에게 알려진 경찰법상 일반수권조항의 개념과 체계는 법률유보에 관한 일반이론이 독일 경찰법에서 특수하게 발전한 결과인 것이다. 따라서 우리 법에 경찰법상 일반수권조항이 존재하는지 여부에 관한 논의에 앞서 경찰법상 일반수권조항의 개념과 체계를 우리 법의 내재적 요소로 받아들일 것인지에 관한 논의가 선행될 필요가 있다. 경찰법상 일반수권조항의 존재를 부인하는 견해와 경찰법상 일반수권조항의 개념과 체계를 인정하지 않는 견해는 방법론적으로 큰 차이가 있다. 경찰법상 일반수권조항의 개념과 체계는 우리 법의 내재적 요소가 아니라는 것이 본 연구의 결론이다. 다만, 본 연구에서 시도되는 논증은 아직 충분히 성숙하지 않으며, 앞으로 계속해서 발전시켜 나갈 계획이다. The purpose of this study is to re - examine the discussion of the general authority clause under the police law perspective on the exclusive delegation doctrine. The consciousness of the problem in this study is that the discussions on the general authority clause under the police law have a practical meaning when it is based on the history and system of the German law. On the other hand, in our law, the same conclusions can be reached through the general theory of legal reservations, even if it is not based on the specially controversial concept and system of the general authority clause under the police law. The German police law distinguishes between the norm of mission and the norm of authority, and recognizes the general authority clause as the norm of authority. The logical basis for this is the general theory of legal reservations. In other words, the concept and system of the general authority clause under the police law, known to us, is the result of a special development of the exclusive delegation doctrine. under the German police law. Therefore, it is necessary to precede the discussion on whether the concept and system of the general authority clause under the police law should be accepted as an intrinsic element of our law before discussing whether there is a general authority clause under the police law in our law. The view that denies the existence of general authority clause under the police law in our law and the view that does not recognize the concept and system of general authority clause under the police law in our law have a big difference in methodology. The conclusion of this study is that the concept and system of the general authority clause under the police law is not an intrinsic element of our law. However, the arguments that have been tried in this study are not yet mature enough and will continue to be developed in the future.

평등권에 관한 최근 헌법재판소결정의 문제점

한수웅 헌법재판소 2015 헌법논총 Vol.26 No.-

‘특별평등조항’이란, 무엇을 같게 또는 다르게 취급해야 하는지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않는 ‘일반적 평등조항’(헌법 제11조 제1항 전문)과는 달리, 특수한 방법으로 차별을 금지한다든지 아니면 평등을 요청함으로써 일반적 평등원칙의 내용을 구체화하고 입법을 통하여 평등원칙을 실현하는 입법자의 형성권을 제한하는 헌법상의 규정을 말한다. 헌법이 스스로 특별히 차별을 금지하거나 평등을 요청하는 경우, 입법자의 형성권은 축소되고, 이에 따라 헌법재판소가 이러한 헌법적 요청이 준수되는지의 여부를 보다 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 특별평등조항은 헌법 제11조 제1항 전문의 일반적 평등조항에 대한 특별규정으로서 일반적 평등조항의 적용을 배제한다. 특별평등조항은 일반적 평등조항과 비교할 때 보다 강화된 평등보호를 제공하고, 이로써 차별대우의 정당성에 대하여 보다 강화된 요구를 한다. 특별평등조항은 입법자가 모든 경우에 동등한 대우를 해야 한다는 것은 아니지만, 차별대우의 경우에는 특별한 정당성을 필요로 한다는 것을 의미한다. 우리 헌법상의 특별평등조항은 ‘규정내용의 측면’에서 ‘역사적으로 우리 사회의 고유한 상황에 비추어 특별히 차별이 우려되기 때문에 헌법이 스스로 성별 등에 의한 차별을 금지하는 경우’와 ‘선거권․피선거권․선거운동에서의 기회균등․공직취임에서의 기회균등 등 참정권의 영역에서 모든 국민의 평등한 정치적 참여, 즉 엄격하고 형식적인 정치적 평등을 요청하는 경우’로 크게 나누어 볼 수 있다. 성별․종교 또는 사회적 신분에 의한 차별을 금지하는 헌법 제11조 제1항 후문은 전문의 일반적 평등조항을 구체화하는 대표적인 특별평등조항이다. 위 후문에 규정된 차별금지사유는 열거적인 것으로 이해해야 한다. 여기서 ‘열거적’이란, 후문에 규정된 차별금지사유에 의한 차별의 경우에 한하여 특별평등조항인 후문의 규정이 적용되고, 그 외의 사유에 의한 차별의 경우에는, 예외적으로 다른 특별평등조항이 적용되지 않는 한, 일반적 평등조항을 적용하여 평등권위반여부를 심사해야 한다는 것을 의미한다. 헌법은 제11조 제1항 후문 외에도 일반적 평등원칙을 구체화하는 다수의 특별평등조항을 가지고 있다. 나아가 헌법이 차별대우와 관련하여 구체적인 기준을 제시하고 있지 않기 때문에 ‘일반적 평등조항’이 적용되는 경우라 하더라도, 헌법에 열거되지 아니한 사유로 인한 차별이 개인의 인격발현에 중대한 영향을 미치는 경우에는 헌법재판소의 확립된 판례에 따라 이러한 차별은 자유권의 행사에 미치는 중대한 제한효과로 인하여 ‘차별이 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우’에 해당하게 되어 예외 없이 엄격한 심사가 이루어진다. Im System der Gleichheitsrechte ist der allgemeine Gleichheitssatz in Art.11 Abs.1 S.1 Koreanische Verfassung Auffangrecht gegenüber den speziellen Diskriminierungsverboten. Die besonderen Gleichheitssätze bieten gegenüber dem allgemeinen Gleichheitssatz einen qualifizierten Schutz. Allerdings entfaltet dieser besondere Schutz keine absolute Bedeutung. Die besonderen Gleichheitssätze verbieten eine Ungleichbehandlung nicht absolut sondern grundsätzlich. Daraus ergibt sich eine Verengung der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und dementsprechend eine erhöhte Prüfungsintensität. Die besonderen Gleichheitssätze ermöglichen eine Prüfung, ob für eine Ungleichbehandlung ein zwingender Grund besteht. Die Anwendbarkeit der verschärften Verhältnismäßigkeitsprüfung kann nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts durch zwei Kriterien ausgelöst werden. Erstens ist eine verschärfte Verhältnismäßigkeit zu prüfen, wenn die Verfassung selbst eine Ungleichbehandlung besonders verbietet bzw. eine Gleichbehandlung besonders gebietet und der Gesetzgeber entgegen diesen ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverboten eine Differenzierung vornimmt. Zweitens besteht ein Zusammenhang zu den Freiheitsgrundrechten. Die verschärfte Prüfung ist auch dann vorzunehmen, wenn sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann und die Prüfung ist dabei umso strenger, je stärker dies der Fall ist. Dieser Ansatz ist auf das Zusammentreffen des allgemeinen Geichheitssatzes mit einem Freiheitsrecht zu beschränken.

경찰행정법상 일반적 수권조항에 의한 경찰권 행사의 헌법적 한계

고헌환(Ko, Heon-Hwan) 한국토지공법학회 2010 土地公法硏究 Vol.49 No.-

경찰권 행사는 행정작용 중 가장 전형적인 권력적 행정작용으로 법치주의 원칙에 의하여 개별적 수권 조항에 근거를 두고 행하여야 함이 일반적이지만 개별적 수권 조항이 없는 경우, 다양한 사회현상의 변화에 따른 위해에 대응하기 위한 입법자의 인식 및 예측능력의 한계 등을 고려할 때 일반적 수권조항의 필요성이 요구된다. 하지만 우리의 경찰 행정법상에 있어서 일반적 수권조항을 명시적으로 두고 있지 않아 인정여부에 관한 논의가 전개되고 있다. 일반적 수권조항을 인정하는 것을 전제로 하여 경찰행정법상 일반적 수권조항인 “공공의 안녕과 질서 유지”를 위한 경찰권을 행사함에 있어서 경찰권을 일탈․남용하여 국민의 권리와 자유를 침해하는 경우가 있다. 여기에서 국민의 자유와 권리보호 그리고 공공의 안녕과 질서유지라는 경찰목적 사이에서 갈등을 초래하고 있기 때문에 이것을 어떻게 조정할 것인가 하는 경찰권 행사의 한계 문제가 대두된다. 따라서 본고에서는 경찰권 행사의 근거로써 일반적 수권조항의 인정여부에 관한 학설과 판례를 검토하고, 일반적 수권조항에 의한 경찰권 행사의 한계를 종래의 경찰행정법상 한계에서 벗어난 헌법상의 일반원리인 적법절차의 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙에 의한 한계와 기본권 구속성에 의한 한계를 고찰하고자 하였다. As exerting police power is the most typical powerful administrative action, it must be generally held based on individual empowerment clause through constitutionalism, but when considering legislator's understanding and limit of ability to forecast to prepare for harm of various social phenomenon not having individual empowerment clause, general empowerment clause is needed. However, on police administration law, whether it is admitted or not is happening because general empowerment clause is not specified. since it is based on assumption that general empowerment clause is admitted, there are sometimes cases infringing the right of people and freedom by abusing police power and exerting police power for general empowerment clause, “keeping public peace and the order of society”, on police administration law. Because of causing a rift between the purposes of the police called the freedom of people, protection, public peace and the order of society, limit of exerting police power is issued how it will be mediated. Therefore, this thesis examines theories and precedents whether general empowerment clause is admitted or not as a basis of using police power and considers limit of proportional principle, the principle of equality and principle of legal step and restriction of natural right which is general principles under constitutional law being against the limit on existing police administration law.

민법상 일반조항과 기본권

윤영미 한국공법학회 2011 공법연구 Vol.39 No.4

In contemporary Korean legal discussion, it is widely recognized that basic constitutional rights affect legal relationships between private parties. ‘General clauses’ such as §2(trust and good faith clause), §103(good morals and social order clause) of Civil Act are seen as the gateway for basic constitutional rights' entry into private law. This article looks into the inflow of the values of basic constitutional rights from the aspect of characteristics and functions of general clause and the related means of concretization or interpretation. General clauses of Civil Act have adequate feature and functions to be adopted by legislature and to be applied in individual litigations to protect the values represented by constitutional rights. However, general clause is not the only gateway of the inflow of basic rights. Apart from provisions with specific wording which are intended to protect basic rights, the protection of basic rights' values in judgements should be conducted through the interpretation of all open-textured provisions. Constructive interpretation of open-textured norms that best fits the law as a whole-that has consistency and integrity- and the interpretation which is compatible with the Constitution lead to such results. Courts should be aware of basic rights as guidelines for interpretation and defer to legislature's choice of specific values. Sometimes compatibility with the Constitution sets limits to the scope of interpretation. On the other hand, arbitrary paternalistic intervention should be avoided because the Constitution protects private autonomy as the fundamentally important value in private relations. Scholarly writings and court decisions under Korean Civil Act show positive attitude towards the inflow of Constitutional rights through general clauses and other statutes of Civil Act. Classification and analysis of court decisions are necessary to establish reliable means of concretization required especially for the application of general clause due to wide judicial discretion in its application. Such a task will be facilitated if the style of court decisions change so as to contain more detailed and complete reasons for the ruling. 오늘날 기본권이 사인간의 법률관계에도 ‘영향’을 미친다는 것은 널리 인정되고 있으며 민법상의 신의칙, 공서양속 조항과 같은 ‘일반조항’은 기본권이 사법질서에 영향을 미침에 있어 주된 통로 내지 매개체의 역할을 한다고 한다. 이 글에서는 일반조항의 특성과 기능, 이와 관련된 일반조항의 구체화기준이라는 관점에서 기본권적 가치의 유입가능성을 검토하였다. 일반조항들은 입법자가 기본권에 의해 보호되는 가치를 사법질서에서 보호하기 위해 채용하고 또 개별 사건에서 법원이 그 구체화를 통해 기본권적 가치를 사법적 법률관계에서도 보호할 수 있는 매개체가 되기에 적합한 특성과 기능을 가지고 있다. 그러나 기본권적 가치의 보호는 일반조항에 의해서만 수행되는 것은 아니다. 이미 기본권보호를 위해 입법된 구체적 조항들에 의한 단순한 포섭을 통해 보호되는 것은 물론이지만 재판에서는 해석의 여지가 있는 개방적 조항들의 구체화를 통해서 널리 기본권적 가치의 보호가 수행된다. 개방적 법률조항을 해석할 때 법관이 따라야 하는 기준으로서 원리적 정합성과 통합성을 추구하는 법해석이 이를 가능하게 하고 또 요구하기도 한다. 법관은 기본권을 법획득의 자료로 고려하고, 이미 개별입법에 구체화되어있는 입법자의 기본권구체화적 가치판단이 있다면 이를 존중하여야 한다. 때로는 헌법합치적 법률해석의 요구가 해석의 범위를 제한한다. 그러나 다른 한편으로는 헌법이 사법질서에서 우선적으로 보호하는 사적자치가 훼손되지 않아야 하므로 자의적이고 가부장적인 개입 또한 경계되어야 한다. 민법학계의 학설뿐 아니라 법원의 민사판례 또한 기본권적 가치의 사법질서에서의 보호에 대해 적극적 태도를 가지고 있는 것으로 보인다. 판례를 검토한 결과 공서양속규정 등 일반조항이 기본권적 법익의 보호를 위해 중심적 기능을 하고 있음을 알 수 있었다. 민사재판을 통한 기본권적 가치의 투입은 일반조항을 적용하는 경우로 국한되지 않는다는 사실도 확인할 수 있었다. 그러나 그 중에서도 특히 법형성의 여지가 많은 일반조항을 적용함에 있어서는 객관적이고 일관된 구체화 기준의 도출을 위해 판례의 유형화 및 분석이 필요한데, 이러한 작업을 용이하게 하려면 판결의 이유가 보다 체계적이고 구체적으로 설시될 필요가 있다.

약관조항의 투명성의 원칙(上) : 독일에서의 논의와 우리 약관법에의 도입을 중심으로

장경환(Chang, Kyung Whan),최광준(Tsche, Kwang Jun) 경희법학연구소 2021 경희법학 Vol.56 No.4

1. 약관법에서 ‘투명성의 원칙’(Transparenzgebot)은, 약관조항이 고객의 권리와 의무의 내용을 명확하게 규정하여 고객이 그 내용을 이해할 수 있게 하여야 한다는 원칙을 말한다. 독일에서는 구 독일약관법(AGB-Gesetz) 제9조(일반조항) 제1항(우리 약관법 제6조[일반원칙] 제1항에 해당함)의 해석을 통하여 판례와 학설에서 인정되어 오던 투명성의 원칙이 독일채무법현대화법의 제정에 따라 독일민법 제307조에 명문화되었다. 즉, 2002년 독일민법은 (i) 제307조 제1항 제2문을 신설하여 “약관규정이 불명확하고 이해할 수 없는 경우에도 부당한 불이익이 생길 수 있다.”고 규정함으로써 약관조항이 투명성 원칙의 위반으로도 무효로 될 수 있다는 뜻과, (ii) 같은 조 제3항 제2문을 신설하여 (법규를 이탈하거나 보충하는 약관규정에 해당하지 아니하는) “기타의 약관규정”(예컨대, ‘주된 급부의무에 관한 조항’과 ‘넓은 의미의 선언적 조항’)도 이 원칙의 적용대상이 된다는 뜻을 분명히 하였다. (iii) 또한 이 원칙을 특별히 소비자 약관에 한정하여 적용되는 것으로 규정하지 않음으로써 상인(기업) 간의 약관에 대해서도 이 원칙이 적용되도록 하였다. 이처럼 투명성의 원칙이 독일민법 제307조에 규정된 지 상당한 기간이 지났고, 그동안 이 원칙에 관한 독일에서의 논의도 상당히 축적되었다. 이에 이 원칙을 살피고, 우리 약관법에의 도입을 검토하고자 한다. 2. 독일민법 제307조는 투명성 원칙의 위반에 대해 제2항의 하나의 호(제2항 제3호)로서 ｢의심스러운 경우 부당한 불이익이 있는 것으로 인정할 수 있다｣(즉, 무효로 추정한다)고 규정하지 않고, 제1항 제2문으로서 ｢부당한 불이익이 생길 수 있다｣고 규정하였다. 연방의회 법률위원회는 그 이유를 (i) 그간의 판례는 불투명조항을 무효추정에 근거하여 무효로 한 바가 없기 때문이고, (ii) 투명성 원칙의 위반을 무효로 추정하면 다의적 약관조항은 그 내용의 모호성으로 인해 쉽게 무효로 될 수 있고, 작성자불이익의 원칙이 적용될 여지가 없게 되어 고객에게 더 불리하게 될 수도 있기 때문이라고 하였다. 그러나 사견으로는, 작성자불이익의 원칙에 따른 결과와 투명성의 원칙에 따른 결과 중에서 고객에게 더 유리한 것을 인정하는 이른바 ‘최대유리의 원칙’에 따른다면, 다의적 조항을 무효로 추정하여 쉽게 무효로 되게 하더라도 고객에게 특별히 불리할 것이 없게 된다. 따라서 위 ‘(ii)’의 이유는 유지되기 어렵다고 생각된다. 또한 무효추정의 기준을 법률상의 규율이 ‘있는 경우’와 ‘없는 경우’로 나누어 2원적 기준(‘법률상의 규율’과 ‘계약상 전형적인 규율’)으로 구성하는 한, 무효추정의 기준으로서 제3의 기준을 추가하는 것은 무효추정의 체계를 혼란스럽게 하는 점에서도 바람직하지 않다고 생각된다. 따라서 투명성 원칙의 위반에 대한 무효추정의 배제는 그 이유를 ‘연혁적인 이유’(위 ‘(i)’의 이유)와 ‘무효추정의 2원적 기준의 체계’에서 찾아야 할 것으로 생각된다. 결론적으로, 독일민법 제307조는 직접적 내용통제(불공정성통제 또는 효력통제)의 일반기준으로서, 구 독일약관법 제9조 제2항으로부터 승계한 (i) ‘법률상의 규율’(임의법규 및 법원칙; 독일민법 307조 2항 1호)과 (ii) ‘계약의 성질에 따른 규율’(같은 조항 2호)과 더불어, 2002년 독일민법이 새로 명문화한 (iii) ‘투명성의 원칙’(독일민법 307조 1항 2문) 등 3가지를 제시하게 되었다. 앞의 2가지 기준을 위반하는 약관조항은 무효로 추정되고 사업자가 반증책임을 지지만, 투명성의 원칙을 위반하는 약관조항(불투명조항)은 무효추정이 배제되고 고객이 그 조항의 불투명성으로 인한 부당한 불이익의 존재를 증명해야 한다. 3. ‘주된 급부의무에 관한 조항’(이하 ‘주급부조항’이라 함)과 ‘선언적 조항’은 전통적으로 직접적 내용통제의 대상에서 제외되었다(구 독일약관법 8조). 주급부조항(급부기술[記述]조항 및 가격결정조항)의 경우에는 급부와 가격(대가)의 관계는 시장의 법칙과 사적 자치에 따라야 하고 사회질서 위반⋅폭리 등 특별한 사유가 없는 한 직접적 내용통제를 해서는 안 되기 때문이고, 선언적 조항의 경우에는 법규를 표시하는 조항으로서 그 내용이 법규를 이탈하거나 보충하는 것에 해당하지 않기 때문이다. 그러나 독일민법은 제307조 제3항 제2문을 신설하여 ① 주급부조항에 대해서도 투명성의 원칙이 적용되는 것으로 규정하였다. 사업자는 ‘그의 주된 급부의 내용’ 및 ‘주된 급부 또는 독자적인 부수적 급부의 가격(대가)’이라고 하더라도 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 약관에서 이를 투명하게 기술(규정)해야 할 필요가 있기 때문이다. Section 307 (1) sentence 2 of the German Civil Code (BGB) stipulates the so-called “transparency principle” or “transparency requirements” (Transparenzgebot). According to this stipulation, if a clause of “general terms and conditions” (hereafter “GTCs”) is not formulated in a clear and comprehensible manner and if thereby the contractual partner of the GTCs user is to incur an unreasonable disadvantage contrary to the principle of good faith, then the clause of GTCs is invalid. However, there is no such a stipulation in “Korean Act on the Regulation of GTCs” (hereafter “Korean AGB­Gesetz”). In the first part of this paper, the legal situations in Germany will be presented, in the second part of this paper, the legal decisions in Germany will be analyzed, and finally, the possibility of introducing the transparency principle into Korean AGB­Gesetz will be examined. The transparency control is of particular importance for the control of agreements regulating the main contractual obligations, which are excluded from the reasonability control pursuant to Section 307 (3) sentence 1 BGB and are only subject to the transparency control pursuant to Section 307 (3) sentence 2 BGB within the scope of Sections 307-309 BGB. The transparency of a GTCs clause must always be distinguished from its interpretation, whereby it can sometimes be difficult to draw the line between the interpretability and non-transparency of a GTCs clause. Compared the contractual result from transparency principle with the one from contra proferentem (Unklarheitenregel), a more advantageous one to the contractual partner of the GTCs user should be granted. The purpose of transparency principle is to protect the contractual partner of the GTCs user at the time of the conclusion and also during the subsequent performance of contract from incorrectly assessing the advantages and disadvantages or the rights and obligations due to unclear or incomprehensible wording of contract. Such a misjudgment involves the risk that the contractual partner enters into a contract he would not have entered into if the clause had been formulated clearly and understandably and therefore the situation had been correctly assessed on this basis. Similarly, misleading wording in the phase of contract implementation can lead to the contractual partner misjudging his legal position and, on this basis, refraining, for example, from asserting rights to which he is entitled. According to the general opinion, the invalidity of a GTCs clause does not result directly from the simple fact that it is not formulated in a clear and understandable manner. Rather, the unreasonable disadvantage of the contractual partner, which leads to the invalidity of a GTCs clause, only results from the fact that an unclear or incomprehensible clause gives rise to the risk that the contractual partner can not enforce the rights to which he is entitled. The German Federal Labor Court (BAG) expressly assumes that the purpose of transparency principle is to prevent the risk that the contractual partner can be deterred from enforcing the existing rights due to an unclear, possibly misleading contractual language. Therefore, a violation of transparency principle does not exist even if the employee has no or only a difficult possibility to understand the relevant clause. Only if the risk exists, that the contractual partner does not exercise his rights due to an unclearly worded GTCs clause, there will be an unreasonable disadvantage within the meaning of Section 307 (1) BGB. The transparency principle imposes a duty on the GTCs user to exercise his formulation authority in a manner to present the rights and obligations of his contractual partner as clearly and comprehensibly as possible in GTCs clauses. In addition to this requirement of clarity and comprehensibility, the transparency principle of Section 307 (1) sentence 2 BGB also includes the requirement of certainty.