보험약관의 설명의무에 관한 주요 쟁점에 대한 대법원 판례의 동향과 분석

김윤종 사법발전재단 2022 사법 Vol.1 No.61

The Act on the Regulation of Terms and Conditions, which was established on December 31, 1986 and took effect on July 1, 1987, expressly stipulated the duty of explanation of terms and condition for consumer protection. Over the past decades, the Supreme Court of Korea has been setting up the comprehensive legal principles regarding the obligation to explain terms and conditions and significant grounds for exemptions from the duty. First of all, the insurer shall explain “important details” provided on the terms and conditions of a contract so that the policyholder can understand and the meaning and scope of the “key points of terms and conditions” are clarified. A number of decisions emphasize “fairness” and “predictability” in order to prevent unforeseen damage to consumers. The Supreme Court decisions state the grounds for exemption from the duty to explain, which pertain to matters that are “commonly used in trade and are thus predictable without additional explanation” and matters that constitute “repetitive explanation of laws and regulations.” This article analyzes and reviews the essential and fundamental factors of the insurer’s obligation to explain and exemptions focusing on some progressive decisions. In this finance-oriented society, where a variety of insurance products with more complicated structure and more sophisticated unilateral terms and conditions, the legal principle regarding this issue should be developed more precise and practical. The Supreme Court has established a wide range of precedents preserving a legal doctrine on the duty to explain and the grounds of exemption from that duty, thereby putting an emphasis on stronger consumer protection and well-balanced regulation of unfairness. More determined efforts need to be made on elaborating and refining the principle to cope with specific circumstances and to reflect critical analysis. 1986. 12. 31. 제정되어 1987. 7. 1.부터 시행된 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)에서 설명의무를 규정한 이래로 30년이 넘는 기간 동안 대법원 판례는 보험자(사업자)의 보험약관 중 ‘중요한 내용’에 대한 설명의무에 관하여 다양한 해석기법을 통하여 관련 법령의 흠결을 보충하고 그 개념의 정의와 면제사유에 관한 일련의 법리를 발전시켜 왔다. 보험약관 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 사항’의 의미와 범위를 결정하는 것은 필연적인 불명확성을 수반하는 규범적 판단이다. 판례는 소비자보호의 관점에서 설명의무의 범주를 폭넓게 인정하여 왔으나, 설명의무의 주된 기능은 약관의 계약 편입단계에서 공정성을 보장하고 보험계약자에게 선별된 정보를 제공하는 것이라는 측면에서 볼 때 보험자의 설명의무를 확대하는 것이 소비자에게 유익한 것만은 아니다. 위험을 단체에 분산하여 관리한다는 보험의 대표적인 기능을 실현하기 위하여 표준화된 보험약관을 이용하는 보험실무의 특성을 고려하면 더욱 그러하다. 보험자의 설명의무가 요구되는 약관조항은 보험계약자가 ‘예측하지 못한 불이익을 입을 수 있는 내용’으로 보험계약 체결 시 반드시 알아야 하는 사항으로 압축할 수 있다. 판례 중에는 그 연장선상에서 해당 약관조항을 알았더라도 보험계약을 체결하였을 경우에는 중요한 내용이 아니라고 본 사례가 있으나, 이는 특별한 사정으로 보아 신중하게 고려되어야 한다. 약관규제법은 [1] 설명하기 현저히 곤란한 경우에 설명의무를 면제하고 있으나 판례는 [2]-[1] 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항과 [2]-[2] 법령에 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 내용도 면제사유로 본다. 일반적 통용성과 예측가능성이 인정되는 약관조항의 경우 설명의무 면제사유로 인정하였던 초기 판례는 일반적 통용성을 중시하여 예측가능성을 추인하기도 하였으나, 점차 일반적 통용성과 예측가능성을 별개의 판단 기준으로 보고 예측가능성에 무게중심을 두고 판단하는 경향을 보인다. 예측가능성과 관련하여 일반적·평균적 고객을 기준으로 할 것인지, 개별사안에 따라 구체적 고객을 전제로 할 것인지에 대한 논의가 있고, 판례의 사안으로는 일반적·평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 삼은 경우와 일정한 고객 집단을 전제로 한 사례가 모두 있고 가장 최근 판례에서는 개별적·구체적 고객을 기준으로 삼아야 한다고 명시적으로 밝힌바 있다. 소비자보호의 관점과 관련 법령의 입법체계 및 기존 판례의 입장을 모두 고려했을 때에 문제가 되는 약관조항이 평균적 고객의 입장에서 충분히 예상가능한지 여부뿐만 아니라 해당 보험계약을 체결한 특정 보험계약자의 개별적 특성도 고려하는 것이 타당하다고 본다. 한편 판례는 상해보험의 보험금의 공제조항이나 감액조항과 관련하여 설명의무를 인정하는 것에 소극적인 태도를 보이고 있으나, 공제조항 등에 대한 보험계약자의 예측가능성에서 ‘손해전보 가능성’을 고려할 필요가 있다는 점에서 재고의 여지가 있다. 판례는 ‘법률의 공개성’을 근거로 약관조항이 법령에 정해진 사항을 내용으로 할 때에는 설명의무의 면제를 인정한다. 초기의 판례는 상법상 고지의무에 관한 내용을 설명하지 아니한 경우 보험계약자가 고지의무를 위반해도 보험자의 계약해지 ...

보험계약상 고지의무 위반의 성립요건의 재해석

김원규(Kim, Weon-Gyu) 한국법학회 2013 법학연구 Vol.52 No.-

그동안 보험소비자보호를 목적으로 하는 법률개정이 있었고, 이와 거의 동시에 보험사기로 인한 보험단체의 위험성은 점점 증가하고 있다. 보험계약상 고지의무 위반의 성립요건인 고의 또는 중대한 과실의 의미 및 그 전제로서의 ‘고지의무자가 동 의무 위반 시에 가지는 중요한 사항에 대한 지(知) 또는 부지(不知)의 요건’의 정도에 관하여는, 이미 오래 전부터 학설과 판례가 대립된 견해를 견지해 왔다. 그럼에도 불구하고 보험사기의 꾸준한 증가 추세는 막을 수가 없었다. 종래 소극설과 적극설로 정리되어온 고지의무 위반의 성립요건은 기본적으로 보험거래의 현실을 일부 간과한 부분이 있으며, 또한 최근 상당수의 대법원 판결은 위 소비자 보호(사익)와 보험단체의 보호(공익)에 대한 균형을 이루는 판결을 내려야 함에도 불구하고 한쪽에 치우친 판결을 연이어 내어 놓고 있는 점도 보험사기 등 보험계약자 측에 의한 도덕적 해이 현상이 증가하는 원인 중의 하나라고 사료된다. 특히 이와 같은 대법원 판결 중 일부는 소위 자발적 고지의무가 현행법상 고지의무의 주요한 내용임에도 불구하고 소위 질문응답의무를 동 의무의 내용으로 파악한 경우도 있었다. 사정이 그러하다고 한다면 우선 현행 상법 제651조와 동 제651조의 2의 규정을 현행대로 유지하는 한, 이후의 판결에서는 이러한 점을 유념해야 할 것이고, 또한 위 학설과 판결례가 정의하고 있는 고지의무 위반의 성립요건의 의미 내지는 그 전제로서의 보험계약자 또는 피보험자가 가지는 중요한 사항에 대한 지(知) 또는 부지(不知)의 요건에 대하여 재검토가 이루어져야 할 것이다. 가령 위 학설과 판례에 따르면, 위 성립요건 중 특히 중대한 과실의 의미에 관하여 ‘고지의무자는 동 의무 위반 시에 계약상 고지의무가 존재한다는 사실은 물론 중요한 사항에 대하여도 모두 알고 있어야 하며’ 이때 ‘현저한 부주의로 중요한 사항에 대하여 그 중요성을 판단하지 못하여 그것이 고지해야 할 중요한 사항임을 알지 못하는 것’을 의미한다고 하는데, 여기서 우선 고지의무자가 중요한 사항까지 모두 알고 있는 경우에만 고지의무 위반이 성립할 수 있다는 점은 현실과 다른 측면이 있다. 왜냐하면 ‘부실고지’는 계약 체결 당시에 고지의무자가 ‘알고 있는 사실’을 허위로 알리는 것은 물론 ‘알고 있지 아니한 사실’에 관하여도 이를 허위로 고지하는 것을 뜻하므로, 중대한 과실로 인하여 부실고지를 한 경우에는, ‘중요한 사항’을 ‘알고 있을 경우는 물론 동 사실을 모르고 있는 경우’에도 고지의무위반은 성립하게 되기 때문이다. 이 경우 만약 고지의무자가 보험계약체결 시에 동 계약상의 ‘고지의무의 존재’는 알고 있으나 ‘중요한 사항의 존재’ 자체를 모르고 있으면서도 실질적으로는 ‘중대한 과실에 의한 부실고지’가 존재한다고 하더라도 고지의무 위반은 성립하지 아니한다는 논리적 모순에 빠지게 된다. 또한 종래의 학설이나 판례의 입장을 견지할 경우 ‘중요한 사항의 중요성의 판단을 잘 못한다’는 말도 현실적으로 들어맞지 않는 표현이라고 본다. 왜냐하면 고지의무자가 보험계약을 체결함에 있어서 위와 같은 ‘중요한 사항’을 알고 있었다면, 그가 ‘그 사항을 알게 된 시점’에서 이미 ‘중요한 사항’은 생성된 것이며, 이를 보험자에게 고지하지 아니하게 된다면 이로써 고지의무자는 ‘고의 또는 중대한 과실’이라는 고지의무 위반의 성립요건을 충족한 것이 되기 때문에, 따로 고지의무자의 ‘중요한 사항의 중요성에 대한 판단’ 및 현저한 부주의로 인한 지(知) 또는 부지(不知) 여부에 관한 잘잘못을 따질 필요 없이, 당해 보험계약의 성립과 동시에 고지의무 위반은 성립하게 되기 때문이다. Korea revised insurance law for protection of insurance consumer in the early 1990s. But insurance businesses and insurance consumers are more dangerous. Because there were more insurance fraud and breach of duty of disclosure by them. The judicial precedents on requirements of establishment for ‘breach of duty of notification’ in insurance contracts have not changed for ages in Korea. Particularly the mean of gross negligence is not different between theory and judicial precedent. The theory and judicial precedents are an absurd logic and an absence of reality of insurance market basically. In some of the recent judgments, the individual interests were more respected than public interests. That is, the interests of insurance consumers have priority over the interests of the insurance group in the judgments. The judgment should be considered the balance of public and private interests. Because, the off-balanced judgment of the court will be debatable. In particular, such judgments believe that korean commercial code defines the passive duty of notification. In fact, the commercial code defines the active duty of notification. Therefore, requirements for a violation of the duty of notification should be revisited. The policyholders do not necessarily need to know the important things to establish a violation of the duty of notification. Because the false notice is things that policyholder misunderstands or does not know important affairs to notice.

설명의무 침해로 인한 책임

강봉석 가천대학교 법학연구소 2012 가천법학 Vol.5 No.1

민법은 계약을 체결하는 당사자들이 서로 대등하다는 것을 전제로 하고 있어 이들 사이에 계약 체결과 관련하여 발생할 수 있는 위험 등에 대해 알려야 할 의무는 기본적으로 없다고 할 수 있다. 그러나 실제에 있어서는 계약당사자간의 정보량의 격차, 즉 정보의 불평등이 존재하므로 그로 인하여 계약 쌍방의 실질적인 정보의 균형을 이루어주기 위하여 설명의무가 인정된다고 할 것이다. 이러한 점에서 볼 때 민법 제2조가 규정하고 있는 신의성실의 원칙이 설명의무의 궁극적인 근거가 된다고 할 것이다. 그리고 설명의무가 위반된 경우 그 상대방은 그로 인하여 자신이 입은 손해의 배상을 청구할 수 있을 것이다. 그 이론구성으로는 먼저 설명의무를 부담하는 자와 상대방 사이에 계약이 체결된 경우에는 설명의무를 그 체결된 계약상의 의무 중 하나로 보아 상대방은 설명의무의 불이행으로 인한 계약상의 책임을 물을 수 있을 것이다. 다만 이 경우 설명의무를 당사자 사이에 체결된 계약의 주된 급부의무라고 볼 수는 없으며 부수의무의 일종으로 이해하여야 할 것이다. 그리고 당사자 사이에 계약이 체결되지 않은 경우와 아울러 계약이 체결된 경우에도 설명의무의 상대방은 민법 제2조의 신의칙에 그 근거를 둔 설명의무 위반을 이유로 불법행위책임을 물을 수 있을 것이다. 이러한 점에서 설명의무는 일반적 책임원리의 하나로서 기능하고 있다고 할 것이다. Es muß eine Aufklärungspflicht geben, um beide Vertragsparteien in bezug auf die Information gleichzubehandeln, da eine Aufklärungspflicht nur dann in Betracht, wenn eine Vertragspartei nicht vollständig informiert ist. Daher soll das Prinzip von Treu und Glauben nach §2 KBGB(Koreanisches Bürgerlichen Gesetzbuch) die rechtliche Grundlage der Aufklärungspflicht sein. Bei einer Aufklärungspflichtsverletzung des Aufklärungsschuldners kann die Gegenpartei den dadurch erlittenen Schadensersatz verlangen. Wenn ein Vertrag zwischen dem Aufklärungsschuldner und der Gegenpartei abgeschlossen ist, kann die Gegenpartei unter den Voraussetzungen der allgemeinen culpa-Haftung den Schadensersatz verlangen. Die Aufklärungspflicht ist nicht die Hauptpflicht des Vertrages aber die Nebenpflicht. Wenn aber das gesetzliche Schuldverhältnis der Vertragsverhandlungen nicht betroffen ist, kann sie wegen der Aufklärungspflichtsverletzung als Deliktshaftung nach §750 KBGB den Schadensersatz verlangen. Daher kann man sagen, die Aufklärungspflicht die Funktion allgemeines Haftungsprinzips zu haben.

세무대리인 보고의무 강화방안에 관한 연구

김병일(Kim, Byung-Il),두철(Doo, Cheol) 한국조세법학회 2020 조세논총 Vol.5 No.3

본고는 일반적 조세회피방지규정(GAAR)과 상호보완책으로서 일부 국가에서 도입되고 있는 조세회피거래의 의무보고제도(MDR)에 관한 연구로 우리의 경우 동 제도가 아직 존재하지 않는다. 이는 조세회피를 억제하고 조세회피행위에 신속하게 대처하기 위해 조세회피상품의 개발･판매 등에 종사하는 자 소위 조장자 및 그 상품을 구입한 투자자인 납세자로 하여금 과세당국에 보고의무를 지우는 것이다. 본고에서는 이미 MDR을 도입하고 있는 주요국의 사례 등을 참고로 하여 구체적인 도입방안을 제시하고자 한다. 이를 요약하면 다음과 같다. 첫째, MDR 입법과정에서 헌법상 법치국가원리의 하나인 명확성 원칙에 위배되지 않도록 하여야 할 것이다. 둘째, MDR과 GAAR은 납세순응 측면에서 상호보완적이다. 따라서 MDR 도입시 어떤 거래가 조세회피행위에 해당하는지의 여부를 명확히 나타내주는 GAAR을 정비하는 것이 바람직하다. 다만, GAAR을 MDR과 연계시키거나 연계시키지 않는 어느 방식도 가능하다. 셋째, 보고대상거래의 범위와 관련하여 동 거래의 기준 내지 징표를 마련하여야 할 것이다. 조세회피거래 MDR을 도입한 국가들의 경우 역외거래에 한정하고 있지 않으므로 모든 거래에 적용하는 것이 타당할 것이나, 납세협력비용 등을 고려하여 역외거래와 연관된 국내거래나 국내거래 중 표준화된 금융상품으로 한정하는 안을 제안한다. 넷째, 보고대상세목은 소득세, 법인세, 부가가치세, 상속･증여세 등 상대적으로 조세구조가 복잡한 국세를 대상으로 하되, 향후 지방세로 확대해 나가야 할 것이다. 다섯째, 보고의무자는 원칙적으로 일정 매출액 이상의 대형법인이나 일정한 수입 이상을 거두는 조장자로 하고, 점진적으로 확대하는 것이 바람직할 것이다. 다만, 예외적으로 납세자가 자체개발하거나 조장자가 해외에 있는 경우 등에는 납세자에게 의무를 지운다. 여섯째, 보고의무를 이행했다고 해서 해당 거래가 합법으로 인정받거나 불법으로 처벌되는 것은 아니므로 과세당국은 이러한 사실을 보고의무자에게 알려주어야 할 것이다. This manuscript is a study on the reporting system of tax avoidance transactions that is introduced by some countries as trade-off with general anti-avoidance rule(GAAR) on tax avoidance product. This scheme’ purpose restrains tax avoidance and to promptly cope with tax evasion activity, and burdens duty to report to taxation authorities on promotor who sells and develops tax avoidance product and taxpayer that purchases it. As this manuscript refers to example of main countries introducing mandatory discloure rule(MDR), it presents specific plan after reviewing challenge. Thus, improvement plan for this is set out as follows. First, in the legislative process of MDR, the concept definition should suitable for the principle of clarity which is one of the constitutional principles. Second, the MDR of tax avoidance transactions and GAAR are trade-off in term of tax compliance perspective. Thus, in case of introducing this system, it is important to judge whether a certain trade is GAAR’s tax avoidance transactions and this method does not need to be definite. Third, in relation to range of reportable transactions, there needs to arrange a sign or a standard of reportable transactions. As countries intro- ducing GAAR’s tax avoidance transactions don’t limit off-shore transactions, this range propers to be applied to all of transaction, but its rage needs to apply to be restricted as off-shore transactions being related local trade and local trade standardized financial product. Fourth, there needs to first apply to national tax and then local tax on reportable transactions. Fifth, a person liable for reporting basically set-ups large companies of more than certain sales or promotor of certain import, and then needs to gradually magnify subject of application. Sixth, since performing this duty is not that its transactions is legally valid or illegally punished, tax authorities should notify a person liable for reporting its fact.

영국법상의 부작위범에 대한 소고

권오걸 경북대학교 법학연구원 2008 법학논고 Vol.0 No.29

In the criminal law, at common law, there was no general duty of care owed to fellow citizens. The traditional view was encapsulated in the example of watching a person drown in shallow water and making no rescue effort, where commentators borrowed the line, "Thou shalt not kill but needst not strive, officiously, to keep another alive." (Arthur Hugh Clough (1819-1861)) in support of the proposition that the failure to act does not attract criminal liability. Nevertheless, such failures might be morally indefensible and so both legislatures and the courts have imposed liability when the failure to act is sufficiently blameworthy to justify criminalisation. Some statutes therefore explicitly state that the actus reus consists of any relevant "act or omission", or use a word that may include both. Hence, the word "cause" may be both positive in the sense that the accused proactively injured the victim and negative in that the accused intentionally failed to act knowing that this failure would cause the relevant injury. In the courts, the trend has been to use objective tests to determine whether, in circumstances where there would have been no risk to the accused's health or well-being, the accused should have taken action to prevent a foreseeable injury being sustained by a particular victim or one from a class of potential victims. And it is often asserted that liability for omissions ought not to be restricted to those cases where there is a legal duty to act. The person who sees a strange child drowning in a shallow pool of water and neglects to rescue him when she could have easily done so with no danger to herself, has killed that child as surely as if she had held the child's head under the water and ought to be punished to the same extent. And There are many arguments as to why English law should not introduce a general duty to act. The central issue relates to individual liberty and autonomy. Our freedom should only be restricted insofar as it is necessary to prevent persons causing harm to others. Therefore There is no general duty to act. And there are various reason rhat a duty to act is imposed in English Law. A duty to act may be imposed by Statute. and also a duty to act may be imposed by contract, a relationship with another persons. And a duty to act may be imposed by assuming a responsibility to care for another person, and a duty to act may be imposed in order to minimize the consequences of a dangerous situation that D created himself. And a duty to act may be brought to an end, either because the other person requests it or because it would not be in their best interests. 일반적으로 말해서 영국법은 적극적 행위(a positive act)에 의해서 금지된 결과를 야기하는 자만을 처벌한다. 좋은 행동을 하기 위하여 행위할 일반적인 의무는 없다. 영국형법에서 부작위 즉 행위의 실패(불이행)는 범죄성립의 객관적 요건인 Actus Reus를 형성하고, 그리고 법률이 행위의 의무를 부과하고 피고인이 그 의무를 위반한 경우에만 책임을 야기하게 된다. 행위(Behaviour)가 Actus Reus의 요소인 경우에, 일반적 법적 원칙은 행위요소는 피고인에 의한 적극적 행동(작위)의 요건일 것을 명문화하는 것이다. 몇몇의 예외를 제외하고 부작위는 그 요소에 해당하지 않는다. 주어진 상황에서 행위를 하지 못한데 대한 형사책임의 부과에 대한 일반적인 접근은 형법의 대부분의 분야에 영향을 주는 일반적 공공의 정책적 문제에 의하여 영향을 받는다. 특별히 개인이 자신이 원하는 대로 행동하고 생각하는 개별적 자유와 사회의 다른 사람에 대한 책임 사이의 균형을 유지하는 것은 더욱 그러하다. 왜냐하면 형법안에서 그러나 모든 문제에 있어서 시민사회안에서 수용될 수 있다고 인정되는 행위의 적절한 최소한의 기준을 정립하는 것은 법원 또는 의회의 몫이기 때문이다. 하지만 사회는 많은 다양한 집단들의 느슨한 결합이기 때문에 이것은 쉬운 일이 아니다. 결국 논쟁의 핵심은 개인의 자유와 자율에 관련되어 있다. 우리 인간의 자유는 사람이 다른 사람에 대하여 해를 야기하는 것을 막기 위하여 필요한 경우에만 제한되어야 한다. 나가서 “형법은 우연에 의해서 지배되는 책임의 허용함으로서 위험 속에 있는 어떤 사람을 지원할 의무를 그 사건에 전혀 개입하기를 원하지 않는 우연히 지나가는 통행인에게 부과하기 오히려 개인의 선택을 인정하여야만 한다.” Fletcher가 “죽이는 것과 죽게 하는 것(The difference between killing and letting die), 위험을 창조하는 것과 위험을 감수하는 것(creating a risk and tolerating a risk)의 차이는 도덕적 책임의 평가를 위한 틀을 정립하는 원칙의 하나이다” 라고 말했듯이, 요점은 Moore가 강조한 것처럼 “(아이를) 물에 빠트리는 것은 세상을 험악한 곳으로 만든다. 그러나 그 빠짐을 막지 않는 것은 단지 세상을 개선하는 것에 대한 실패일 뿐이다.” 에 있다고 할 것이다. 부작위범의 동치성의 문제를 제외한다면 현재의 우리나라에서 논의되고 있는 내용과 거의 같다는 것을 알 수 있다. 이는 범죄는 인류의 과거와 현재 그리고 미래의 상존하는 현상이며, 부작위범 역시 영국과 한국은 물론 전세계적인 현상이기 때문일 것이다. 또한 보다 근본적으로는 범죄의 요소인 행위를 어떻게 평가할 것인가, 그리고 그 행위의 조건은 무엇이가의 문제는 형법상의 도그마틱의 문제로서 그 동일성을 가지고 있기 때문일 것이다. 또한 작위와 부작위에 있어서 어떤 행위가 더 나쁘게 평가될 수 있는가의 문제는 궁극적으로는 인간의 도덕성과도 관련을 가지고 있기 때문일 것이다. 결국 부작위의 문제는 법과 도덕의 문제라는 규범학의 근본문제의 하나라고 할 수 있으며 이는 우리와 같은 성문 법률의 국가나 영국과 같은 보통법(Common Law)의 국가에 있어서 공통된 고뇌의 영역이라고 하겠다.

중대재해처벌법 - 기업 경영자 처벌의 논리 -

최정학(崔正鶴) 서울대학교 노동법연구회 2021 노동법연구 Vol.- No.51

2021년 1월 8일 “중대재해처벌 등에 관한 법률”이 국회를 통과하였다. 이 법은 첫째, 중대재해, 특히 산업재해에 대해 기업 경영자의 형사책임을 인정하여 지금까지 이 문제에 대한 국가의 개입전략을 변화시켰고, 둘째, 그 방법으로 경영자에 대해 구조적인 안전의무를 부과하였다는 점에 작지 않은 법적 의미가 있다. 그러나 이 법의 구체적 집행과 관련해서는, 특히 형사법의 시각에서 다루어져야 할 몇가지 문제가 있다. 이 글은 이러한 쟁점들을 논의함으로써 이 법에 의한 경영자 처벌의 법리를 보다 분명히 하려는 시도이다. 우선 이 글은 종래 산업안전보건법 위반행위에 대해 판례와 몇몇 학자들이 취하고 있던 관점과는 달리 중대재해법 위반행위를 과실범으로 해석하는 입장을 취하였다. 그러나 이러한 해석은 중한 결과에 대해 과실이 요구된다는 것을 의미할 뿐 의무위반행위가 반드시 과실로 이루어져야 한다는 것을 뜻하는 것은 아니다. 의무위반 자체는 과실로도 혹은 고의로도 이루어질 수 있다. 따라서 이 해석은 고의 및 과실에 의한 의무위반 행위를 모두 포함할 수 있으며 나아가 (고의범의 해석과는 달리) 일반적이고 포괄적인 의무조항의 설정을 가능하게 한다는 장점을 갖는다. 경영자의 의무가 갖는 일반성은 이 법의 제정 당시부터 가장 논란의 대상이 되는 문제였고 그 구체적인 내용은 다시 시행령으로 위임되었는데, 현재 제시된 시행령안에 비추어 보면 새롭고 독자적인 경영자의 의무가 규정되지는 않은 것으로 판단된다. 이것은 중대재해법에 의한 경영자의 의무가 기존의 산업안전보건법에 따른 의무를 본질적으로 넘어서지 않았다는 것을 의미하며, 이 법에 따른 지나친 처벌범위 확대가 우려된다는 경영계의 비판이 과장되었다는 것을 뜻한다. 다음으로 이 글은 내년부터의 시행을 염두에 두고 이 법에 의한 구체적인 수사와 기소 및 법원의 판단기준을 탐색해 보려 하였다. 이것은 결국 중한 결과에 대한 예견가능성의 정도에서 찾아질 수 있는데, 이 글은 이를 3단계로 나누고 각각에 속하는 구체적인 요소를 밝히려 시도하였다. 이를 통해 중대재해법 위반행위는 그 자체가 높은 예견가능성을 포함하고 있음을 논증하였다. On Jan. 8, 2021, a new law for punishing corporate officer was passed in the parliament. This law has at least two astonishing legal points. One is to punish the corpoate officers directly for industrial and civil disasters which means the change of the intervention strategy of the nation. The other one is to establish the new kind of structural duty of the corporate officer that is quite unfamiliar with the premise of the traditional criminal law. This essay tries to make clear the legal logic of this law for punishing the corporate officers. Firstly, this essay explains the crime of corporate officers as a negligent one, which is different from the standpoint of the court. Compared to the explanation of the intent crime, this argument has two theoretical advantages. The first one is that this logic can apply not only the negligent but intently committed breach of the duty, because a negligence in the crime of the officers does not mean for the act but only for the gross result. Futhermore, the view of negligent crime makes it possible to set up the general obligation of the officers, for the negligent crime does not necesstitate the specific content of the obligation. In fact, the general (or structural) duty of the officers has been the biggest controversy since the process of the enactment and the law delegated the stipulation of the duty partly to the ordinance of the government. This essay, however, could not see any new kind of structural duty even in the ordinance. This means that the law intrinsically did not go beyond the Industrial Safety and Health Law, therefore the concern of managers that the punishment of this law can be broaden too far was exaggerated. Secondly, this essay tries to find legal criteria for the investigation, prosecution and the verdict of the court for the violation of the law. The most important common factor is the possiblity of foresight for the result. Thus, this essay differentiates three stages of predictability and argues the violation of this law presupposes the high foresight possibility because most industrial working conditions are basically dangerous.

온라인서비스제공자의 책임 제한 규정체계 개선에 대한 소고

나강(La, Kang) 동아대학교 법학연구소 2018 東亞法學 Vol.- No.80

디지털 네트워크 환경하에서 콘텐츠와 정보의 유통은 매개자인 온라인서비스제공자가 제공하는 각종 온라인서비스를 통하여 이루어지고 있다. 해당 서비스에서 발생하는 불법행위에 대하여 직접 침해자가 아닌 온라인서비스제공자는 어떤 법리를 근거로 책임을 물어야 되는가에 대하여 많은 논의가 있어 왔다. 온라인서비스제공자에 대한 법적 책임에 대한 입법은 일정요건을 충족하면 책임을 면제해 주는 미국의 DMCA, 유럽연합의 전자상거래지침 등 온라인서비스제공자의 책임 제한 형태의 입법으로 나타나게 되었다. 우리나라의 경우 2003년 저작권법에 온라인서비스제공자의 책임 제한 규정이 도입된 이후 몇 차례의 개정을 거쳐, 2011년 저작권법에서 온라인서비스제공자의 유형을 세분하고 유형별 면책요건을 규정하는 DMCA와 매우 유사한 규정체계를 취하게 되었다. 한편, 저작권법상 온라인서비스제공자의 책임 제한 규정과는 별도로 2007년 정보통신망법을 시작으로 게임산업진흥법, 아동청소년성보호법, 전기통신사업법 등에서 불법정보에 대하여 형사책임 및 행정적 제재를 부과하는 개별 입법들이 계속되는 등 온라인서비스제공자의 책임 제한과 더불어 책임을 확대하는 경향이 나타나고 있다. 해외의 입법례들은 원칙적으로 온라인서비스제공자에게 책임을 부과할 때 인식하지 못한 정보에 대해서는 책임을 부과하지 않도록 하고 있으며, 사전검열이 될 수 있는 필터링 기술 등 일반적 감시 의무를 부과하는 것을 금지하고 있다. 그러나 우리의 경우 온라인서비스제공자의 책임 제한 규정에 더하여 책임을 확대하고 일반적 감시의무라 볼 수 있는 개별 입법들이 이어지며 온라인서비스제공자의 책임 제한의 규정 취지를 퇴색시키고 온라인서비스제공자의 혼란을 야기하는 규정체계가 되고 있다는 점에서 개선이 필요하다. 디지털 시대의 인터넷은 소통의 공간이며 자유로운 정보 유통의 공간이다. 일반적 감시 의무의 부과는 사전검열로 인한 폐해를 발생시킬 우려가 있고 이러한 폐해는 불법으로 인한 폐해 못지않게 우리 사회와 문화에 중대한 피해가 될 수 있으며 자유로운 정보의 유통과 소통이라는 인터넷의 특성과도 배치되는 것이기 때문에 일반적 감시 의무를 부과하는 것은 금지되어야 한다. 본고에서는 일반적 감시 의무를 중심으로 온라인서비스제공자의 책임 제한에 관한 우리 법상 규정체계와 문제점을 살펴보고, 해외의 입법례 및 판례 등을 분석해 봄으로서 현행 온라인서비스제공자의 책임 제한 규정체계의 개선을 모색해 본다. The distribution of contents and information under the digital network environment is carried out through various online services provided by an online service providers as a mediator. There has been much debate as to why online service provider who is not a direct infringer should bear responsibility for the illegal activities that occur in the service. Legislation on legal liability to online service providers has emerged as a legislative form of liability for online service providers who exempt them from liability under certain conditions. The DMCA of the United States and the EU e-commerce directive are such legislations. In Korea, the limitation of liability of online service providers was introduced in copyright law in 2003. After several revisions, In 2011, the Copyright law has taken a very similar set of rules to the DMCA that subdivides the types of online service providers and sets out the requirements for exemptions by type. On the other hand, in addition to the limitation of liability of online service provider in the copyright law, individual legislations that imposed criminal liability and administrative sanctions against illegal information such as Game Industry Promotion Act, Child Juvenile Protection Act, There is a tendency to expand liability along with online service provider liability restrictions. In principle, foreign legislations prohibit liability for information that is not recognized when liability is imposed on online service providers, and prohibit the imposition of general monitoring obligation, such as filtering techniques that may be pre-screened. However, in Korea, in addition to the liability limitations of the online service providers, individual legislations are being followed, which can be seen as a broadening of liability and a general monitoring obligation. This phenomenon needs to be improved because it fades the intention of introducing online service provider liability restrictions and is becoming a confusing regulatory framework for online service providers. The Internet in the digital age is a space for communication and a space for free information distribution. The imposition of general monitoring obligation may create harm caused by pre-screening. In addition, it does not compatible with the characteristics of the Internet, such as free distribution and communication of information. For these reasons, imposing a general monitoring obligation should be prohibited. In this study, I analyze the regulation system and problems of Korea law regarding the limitation of liability of online service providers and the legislative cases and precedents of foreign countries, and suggests ways to improve the current liability limitation system of online service providers in Korea focusing on general monitoring obligation.

「인적 관계성」에 따른 채무(Schuld)의 내용

성대규 민사법의 이론과 실무학회 2017 民事法理論과 實務 Vol.21 No.1

Seit römischem Recht unterliegt die zivilrechtliche Haftung dem sog. dichotomischen Gedanken; insofern bilden die 'Vertragshaftung(=Haftung aus der Nichterfüllung von Pflichten=außerdeliktische Haftung)' und die 'Deliktshaftung' als rechtliche Einordung von Rechtsfolgen der Haftung de lege late die beiden Säulen für den Schadensersatz im Zivilrecht. Dieses dichotomische Haftungssystem geht unter dem ursprünglichen Gesichtspunkt von sog. persönlicher Beziehung aus. Die Haftung aus der Verletzung allgemeiner Sorgfaltspflich t ist grundsätzlich im Rahmen des Deliktsrechts zu behandeln; die allgemeine Sorgfaltspflicht setzt dabei keine vorherige persönliche Beziehung zwischen den Beteiligten voraus. Die Haftung aus der Vertragsverletzung(=der Nichterfüllung von Pflichten) kommt dagegen vorzugsweise im Bereich des Vertragsrecht in Betracht; die zuvor gegebende persönliche Beziehung besteht zwischen den Beteiligten. Wenn ein schuldhaftes Verhalten beide Haftungsvoraussetzungen erfüllt, so ist die Konkurrenz zwischen deliktischem - und vertraglichem Anspruch anzuerkennen. Der Unterschied zwischen deliktischen - und vertraglichen Pflichten kennzeichnet sich vor allem durch die Abgrenzung deliktischer Schutzpflichten von vertraglichen Schutzpflichten. Der Unterschied kann wie folgt zusammengefasst werden: Die deliktischen Schutzpflichten setzt keine vorherige persönliche Beziehung voraus, und bei deliktischen Schutzpflichten kommt allein die Nebeneinanderbeziehung zwischen unbestimmten Menschen in Betracht, und jedem Mensch ist die allemeine Sorgfaltspflicht nur im gleichen Grad aufzuerlegen. Dagegen stellen die schuldrechtlichen Schutzpflichten die Pflichten dar, welche von der Sonderverbindung zwischen den bestimmten Personen ausgeht, und bei schuldrechtlichen Schutzpflichten ist aber auch gleichzeitig die Miteinanderbeziehung allein zwischen solchen bestimmten Personen zu begründen; dadurch sind die sog. erhöhten Schutzpflichten den beiden Personen aufzuerlegen. 민법상 손해배상책임은 로마법 이래로 이른바 이분법적 사고 아래에서 존재해오고 있다; 그러한 한도 내에서 ‘계약책임, 채무불이행책임 또는 불법행위 외적 책임’과 ‘불법행위책임’이 현행법에 따른 법률효과의 관점에서 민법상 손해배상책임의 양축을 이룬다. 그리고 이러한 이분법적 책임체계의 분류는 무엇보다 인적 관계성에 근거하게 된다. 책임의 본질이라는 측면에서 인적 무관계성을 전제로 하는 일반적 주의의무의 위반에 따른 책임은 원칙적으로 불법행위법의 영역에서 다루어진다. 반면에 인적 유관계성을 전제로 하는 채무위반에 따른 책임은 계약법 또는 채무법 혹은 불법행위 외적 영역에서 우선적으로 고려된다. 다만 하나의 행위가 법이 예정하고 있는 양 책임의 구성요건을 모두 충족시키는 경우에 양 책임으로부터 주어지는 청구권은 함께 고려될 수 있다. 특히 인적 유∙무관계성에 따라 준수되어야 하는 의무의 차이는 불법행위법상 보호의무와 채권법상 보호의무를 비교함으로써 명백하게 나타난다. 요컨대 불법행위법상 보호의무는 그 본질이 인적 무관계성을 전제로, 불특정 다수인들이 단지 공동체 내에서 병존(Nebeneinanderbeziehung)하며 각자가 각자에게 동일한 정도로 부담하는 일반적 주의의무를 말한다. 반면, 특별결합의 개념에 기인하게 되는 채권법상 보호의무는 특정 당사자들 사이에서 오직 그들 상호간에만(Miteinanderbeziehung) 부담하게 되는 보다 상승된 의무를 말한다.

알 권리로서 정보자유의 쟁점

이상학(LEE, Sang-hak) 인하대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.17 No.3

정보가 오래전에 경제재화가 되었다는 것은 이제 더 이상 의문의 여지가 없는 듯하다. 바야흐로 정보는 국가뿐만 아니라 사회전반을 비롯하여 개개인에게도 가치 있는 자산이 된 것이다. 오늘날 정보화 사회의 주요한 징표로는 거의 모든 생활영역에서 정보의 중요성이 증대하고 있다는 점일 것이다. 이는 오늘날 사회생활과 경제생활에서 상품이 아닌 정보가 그 중심을 이루어 가고 있다는 사실에서 잘 반영되어 나타나고 있다. 알권리인 정보자유에는 두 가지 기능이 부여되고 있다. 즉 개개인의 인격발현에 기여하게 되는 주관적인 개별 권리적 요소를 지니고 있으며, 나아가 객관적 가치질서의 작용으로서 민주주의 질서의 유지에 불가결한 요소로 기능한다. 정보자유의 권리에 대한 보호는 EU법상으로도 그 법적 근거를 찾을 수 있고, 독일의 경우는 기본법에서 명문화 하고 있다. 우리나라에서는 이에 상응하는 명시적인 규정을 두고 있지는 않지만 정보자유의 구성요건과 법적효과의 제 쟁점에 대한 논의의 근저는 독일의 예와 맥을 같이 한다. 정보자유는 전통적인 방어권으로서 국가의 침해에 대항하여 일반적으로 접할 수 있는 정보원에의 접근을 보장하여주고 있다. 그리고 정보자유는 객관적 가치질서의 측면을 지니고 있는바, 이의 실현은 입법의 영역에서는 국가의 보호의무를 통해, 법 적용의 영역에서는 기본권의 간접적인 제3자효를 통해 이루어진다. 이 둘은 택일의 문제가 아니라 정보자유의 보장을 위해 병존적으로 주어진다. 무엇보다 기본권은 국가의 행위를 염두에 둔 것이므로 직접적인 제3자효가 부여되지는 않고, 자유권에 의해 보장되는 법익을 사인이 침해하는 경우에도 직접적으로 기본권을 원용할 수는 없다. 그럼에도 현대사회에서 사인이 가지는 영향력을 감안할 때 국가는 사인의 침해로부터 정보자유의 기본권을 보호해야할 의무를 부담해야함은 논리적 귀결이다. 정보자유는 “일반적으로 접근할 수 있는” “정보원”으로부터 아무런 방해를 받지 않고 정보를 얻을 권리와 연결된다. 여기서 정보원의 개념은 넓게 이해된다. 즉 정보자유는 대중매체와 같은 정보원으로부터 정보를 얻는 행위뿐만 아니라, 스스로 사건 현장을 방문하여 인지하는 것처럼 정보의 원천 그 자체에 대해 직접적으로 정보를 취득하는 행위도 해당된다. 일반적 접근가능성이라는 징표에는 사실상 수신가능성 여부는 포함되지 않는다. 정보원이 일반 공중에 정보를 제공하기에 기술적으로 적합하고 또 이를 의도하고 있는 것이라면 일반적 접근성은 인정된다. 기밀정보는 원칙적으로 정보자유의 보호영역에 포섭되지 않지만, 주요한 공익을 위해 기밀한 정보를 취득하고 공표하는 행위가 정당화 될 여지는 있다. 다만 개별정보에 대한 공공의 이익이 대단히 높은 경우에 있어서도 정보자유를 논거로 예외 없이 허용되어서는 안 될 것이다. 정보자유에 대한 권리로부터 국가에 정보를 요구할 권리와 접근권이 당연히 도출된다고 보기는 어렵다. 다시 말해 국가기관이 보유한 문서는 “일반적으로 접근할 수 있는 정보원”에 해당하지는 않는다. 그러나 원칙적으로 누구든지 정보를 열람할 수 있음을 선언하고 있는 정보자유법의 발효로, 이 역시 이제는 그 일반적 접근성을 긍정하는 것이 타당하다. 한편 정보자유는 필연적으로 어떠한 원천으로부터 어떠한 방식으로 정보를 입수 할 것인지에 대해 스스로 결정할 권리를 보호한다. 이와 같이 정보자유는 특히 적극적 행위의 보호를 의도하고 있다. 그렇지만 정보의 선택은 불가결하게 특정의 정보들을 수령하지 않는 행위도 동시에 내포할 수밖에 없다. 따라서 정보원에서 벗어날 수 있는 소극적인 정보자유 또한 보호된다고 볼 수 있을 것이다. 정보접근과 수령을 방해한다는 것은 일반적인 접근을 곤란하게 하는 국가의 모든 행위를 의미한다. 그러므로 금지나 압류처분과 같은 법적행위는 물론이고 의도적으로 방해전파를 통해 기술적으로 장해발생을 초래시키는 사실행위도 이에 해당할 것이다. 끝으로 정보자유를 제약하는 행위가 항상 헌법위반이 되는 것은 아님을 지적할 수 있다. 다만 구체적인 사안과 연계하여 침해를 정당화하는 근거를 일반법률에서 찾을 수 있다는 것만으로 곧바로 정보자유를 제한해서는 안 될 것이다. 오히려 제한을 함에 있어서, 이러한 법률들이 정보자유의 본질적 가치가 보장될 수 있도록 해석되어야 함을 유념해야 할 것이다. Information has become a commodity not only for the state but also for communities and individuals. Commodity information long ago became a economic property. Freedom of information is assigned two functions. As an individual’s fundamental right, it serves to protect the individual and his particular personality development, in its objective legal effect, it acts as an essential element for the maintenance of the democratic order. Freedom of information is the right to be informed, from general accessible sources. The condition of generally accessible sources needs to be more accurately defined. General accessibility of the source also requires that the information, as was being made, actually, must be technically suitable to be received by the general public. The term source is to be understood broadly. It initially includes all possible information carriers. The source of information can also be itself information (eg, traffic accidents, natural disasters). Freedom of information alone does not grant a basic right of access to government files and other official information. The Constitution is designed to protect the positive freedom of information. But also it protects the negative freedom of information. Any information selection, which inevitably implies the decision against certain information, is linked to the use of negative freedom of information. The state protects and obeys fundamental right first. If the source is generally accessible, the state mustn’t interfere with the ability to gain information, directly or indirectly, and to not delay. The behavior of private individuals, which leads to an impairment of freedom of information, is in the legal sense no interference with fundamental rights. However, such conduct is not constitutionally irrelevant when it comes to civil law disputes between the fundamental right owner and the third party. Here the interpretation and application of private laws are to be considered fundamental rights on both sides of the frame. Interference with freedom of information does not automatically lead to the unconstitutionality of this intervention. Freedom of information can, however, in this specific case not be limited by the fact that government interference with fundamental rights finds its support in general law. Rather, these laws must in their turn in the light of the fundamental right be seen and interpreted so that the special value content of the fundamental right is preserved.

서비스산업 근로자의 인격권 침해와 사업주의 책임

하경효 ( Kyung-hyo Ha ) 고려대학교 법학연구원 2016 고려법학 Vol.0 No.83

최근 서비스 산업에서의 고객응대업무에 종사하는 근로자에 대한 인격권 침해가 사회적으로 크게 문제됨에 따라 근로자의 인격권 보호에 대한 법적 근거와 내용을 명확히 하는 것이 필요하다고 본다. 그리하여 먼저 근로자의 인격권 인정 근거에 대한 논의와 인격권 보호 에 관한 규율내용과 판례현황을 살펴본 후, 사용자의 근로계약상의 근로자 인격권 보호의무의 근거와 내용을 근로자의 인격권 침해에 대한 보호의 측 면에서 체계적으로 검토하였다. 특히, 사용자의 계약책임의 근거가 되는 사 용자의 근로자 인격권 보호의무는 공동체관계에서의 배려사상이 아닌 근로 계약을 근거로 인정되는 법적 의무인 점을 명확히 하여야 한다는 점을 지적 하였다. 그리고 인격권 침해를 당한 개별 근로자의 사법적(私法的) 구제방안으로서 보호의무위반이나 불법행위를 근거로 한 손해배상청구권 이외에 인격권 침해로 인해 근로자에게 계속 근로할 것을 기대할 수 없는 경우에는 근로자 의 작업거절권이 인정될 수 있으나, 인격권 침해 또는 침해위험이 있다는 사실만으로 작업거절권이 정당화될 수는 없고 침해의 유형, 성격 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 그 인정 여부가 판단될 수 있는 것이다. 끝으로 근로자 인격권 침해를 방지하고 침해를 당한 근로자를 제대로 보호하기 위해서는 사용자의 근로자 인격권 보호의무와 그 내용 및 위반에 따른 법률효과를 명시적으로 규율할 필요가 있다는 점에서 이에 대한 입법 적 보완필요성을 검토하였다. 근로자 인격권 보호와 관련한 규율의 방식과 내용은 근로기준법에 사용자의 보호의무에 대한 기본규정을 신설하는 것 보다는 근로계약법을 제정하여 의무내용과 위반의 효과에 대하여 체계적이 고 구체적으로 규율하는 방안을 제안하였다. Technische, medizinische und gesellschaftliche Wandlungen fuhren fortlaufend zu neuartigen Gefahrdungen der Personlichkeitssphare. Die Gefahrdungen der Personlichkeitssphare ist vor allem im bereich des Service Industie sehr aktuell. Dieser Beitrag greift aktuelle Entwicklungen des Personlichkeitsrechtsschutzes im Arbeitsverhaltnis auf, gibt aber auch einen generellen Uberblick zur Haftung des Arbeitgebers im Falle der Personlichkeitsverletzung des Arbeisnehmers. Bei schuldhafter Verletzung des Personlichkeitsrechts werden Schadensersatzanspruche aus § 390 und § 750 KBGB begrundet, Gegen drohende rechtswidrige Eingriffe in Personlichkeitsrechte besteht ein Anspruch auf Unterlassung. Ist ein Eingriff bereits erfolgt, kommt ein Anspruch auf Beseitigung in Betracht. Unter einem Personlichkeitsrecht ist ein Recht auf Achtung und Entfaltung der Personlichkeit zu verstehen, Ein Eingriff in die personale Integritat kann auf unterschiedliche Weise erfolgen. Das Spektrum reicht von der Verletzung des Lebens und Korpers bis hin zur Missachtung der Intimsphare. Die gesetzlichen Regelungen zum Schutz vor Personlichkeitsrechtsverletzung, wie Beleidigung, Herabsetzungen bleiben noch defizitar. Auch ein Schutz vor Mobbing ist nicht detailliert geregelt. In solchen Fallen muss daher das in der Rechtsprechungund anerkannten allgemeine Personlichkeitsrecht herangezogen werden. Es ist daher gesetzgeberische Aufgabe, zum Personlichkeitsrecht konkret zu regeln. Bei der Regelung ist der deutsche Entwurf zum Arbeitsvertragsgesetz im Jahre 2008 zu berucksichtigen.