이행보조자책임의 재검토

문성제 한국재산법학회 2015 재산법연구 Vol.32 No.2

채무자가 자기의 채무를 이행하기 위하여 타인을 사용하는 경우, 채무자가 사용하는 타인의 행위로 인하여 채무불이행이 되었을 경우에 채무자는 그에 대한 손해배상책임을 부담해야하는가 하는 문제는 소위 이행보조자책임의 문제로서, 이전에 우리나라에서도 일부 논의가 있었으나 많은 관심은 받지 못하였으며, 오직 채무자의 귀책사유와 관련하여 신의칙을 근거로 이행보조자의 고의․과실은 채무자의 고의․과실로 보고 있는 것이 우리 민법의 입장이다. 즉 채무불이행의 주관적 요건인 귀책사유는 채무자의 고의․과실 또는 그와 신의칙상 동등한 사유로서 이 같은 사유에 이행보조자의 고의․과실을 포함하여 해석하고 있는 것이다. 그러나 어떠한 법적근거에 의하여 이행보조자의 고의․과실을 채무자의 고의․과실로보아야 하는가에 대해서 이론적인 관점에서 신의칙을 원용하기 위한 이 같은 명제는 구체적인 내용이 결여되어 있으므로, 이 같은 견해에 따라서 이행보조자책임의 귀속근거를설명하기에는 한계가 있을 수밖에 없다. 지금까지의 입장이 갖는 중요한 의미는 위와 같은 명제가 아닌 오직 진정한 의미에서의 이행보조자(채무자가 수족과 같이 사용하는 자)와 채무자를 대신하여 이행의 전부를 인수하는 자(이행대행자) 구별에 따른 이행보조자책임의 유형화일 뿐인 것이다. 이 같은 문제의식을 갖고 본고는 프랑스법상의 이행보조자책임에 관하여 고찰하였다.이 같은 문제를 논하게 된 이유는 첫째 아직 우리나라에서는 이행보조자책임의 요건에 관하여 세부적인 검토가 이루어지지 않았다는 점에서 우리 민법상의 채무불이행책임 규정과 프랑스법상의 계약책임의 구조를 비교 분석하여 고찰하는 것도 매우 의미가 있다고 생각했으며, 둘째 프랑스 민법은 우리 민법과 달리 이행보조자책임(타인의 행위에 관한 계약책임)에 관한 일반규정이 없어 계약책임의 일반원칙과 관련하여 오래전부터 학설상의 논의가 있어 왔다는 점을 고려할 때 이행보조자책임을 이해하는데 다소 참고가 될 수있다고 판단했기 때문이다. The so-called performance assistant responsibility is an issue of whether a debtor needs to bear the liability for damages on it in a case that a debtor uses others for discharging own debt and in a case that the an act of others used by a debtor led to default. It was partially discussed before even in our country, but failed to be interested very much. It is the position of our civil law to see a performance assistant's intention and negligence based on good faith as a debtor's intention and negligence, just with regard to a debtor's attributable reasons. In other words, as the attributable reason, which is the subjective requirement of default, is a debtor's intention and negligence or is the equal reason to it on the good faith, this reason is being analyzed with being included the performance assistant's intention and negligence. This proposition for invoking good faith in the theoretical perspective is lacking in the specific contents as for whether the performance assistant's intention and negligence should be regarded as a debtor's intention and negligence by taking which legal basis. Hence, it cannot help being existed the limitation in explaining the performance assistant's attributable ground in accordance with this opinion. The important significance that the position until now has is just what stereotypes the performance assistant liability according to the distinction of a person who takes over the whole of implementation instead of a performance assistant(a person that a debtor uses like hands and feet) and a debtor in a merely true sense, not the above proposition, With having this critical mind, this study examined about the performance assistant liability on the French law. In terms of a reason for having a discussion about this problem, first, it was thought to be very significant even to consider by comparatively analyzing between the provision of default liability on the civil law of our country and the structure of contract liability on the French law in that our country wasn't yet made the detailed examination about the requirements for the performance assistant liability. Second, it is because of having been judged that the French civil law may become a little reference in understanding the performance assistant liability when considering that a theoretical discussion has been made from long before relevant to the general principle of contract liability because the French civil law has no general provision pertinent to the performance assistant liability(contract liability regarding the act of others) unlike our civil law.

동의 있는 전차인의 이행보조자성과 임차인의 책임제한문제

오수원 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.125

우리 민법 제391조는 이행보조자를, 제630조는 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 때에는 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담함을 규정하고 있다. 이와 관련하여 동의 있는 전대차의 전차인을 임차인의 이행보조자라고 하는 견해, 임차인이 선임?감독에 과실이 있는 경우에 책임을 지는 이행대행자라고 하는 견해, 임차인과 함께 공동임차인이라는 견해 등이 있다. 동의 있는 전대차에 있어서 전차인은 임차인에게 그 법률관계를 의존하고 있으므로 공동임차인이라고 할 수는 없다. 오히려 전차인은 임차인이 그 자신의 이익을 위하여 기존의 임대차에 개입시킨 사람이므로 이행보조자제도의 취지나 이행보조자의 개념상 민법 제391조의 이행보조자로 보아야 한다. 이행보조자 중 임차인이 전차인을 자신의 손?발과 같이 사용하는 것은 아니므로 전차인은 임차인의 이행대행자라고 할 수 밖에 없다. 이행대행자의 경우 채무자의 책임을 제한하는 특별규정을 두기도 하지만 동의 있는 전차인과 관련하여서는 이러한 특별규정이 없으므로 임차인은 제391조에 따라 통상적인 책임을 져야 하고, 임대인의 전대에 대한 동의가 있다고 하여 임차인의 책임이 제한되는 것은 아니다. 이행보조자의 경우 채권자와 이행보조자 사이에는 어떠한 법률관계도 없는 것이 원칙이지만 법이 특별한 법률관계를 규정한 경우가 있고 이러한 법률관계가 있다고 하여 이행보조자성이 부인되는 것은 아니다. 채권자와 이행보조자 사이에 직접적인 법률관계가 있다는 것과 그가 채무자의 이행보조자라는 것과는 서로 모순되는 것이 아니다. 일부이행보조자에 관하여 채무자의 책임을 제한하는 특별규정을 두기도 하지만 동의 있는 전차인과 관련하여서는 이러한 특별규정이 없으므로 임차인은 제391조에 따라 통상적인 책임을 져야 하고, 임대인의 전대에 대한 동의가 있다고 하여 임차인의 책임이 제한되는 것으로 보는 것은 타당하지 못하다. 또 민법 제630조는 임대인과 전차인 사이의 특별한 법률관계를 규정하고 있는데, 이는 동의 있는 전차인에 대하여 독일민법처럼 그가 이행보조자임을 확인하기 위한 것만이 아니라 프랑스민법 제1753조처럼 임대인의 직접청구권을 규정한 것이다. 직접청구권에 있어서 직접청구권의 범위 내에서 원채무자와 직접청구의 상대방인 채무자는 동일한 채무를 부담하는 것이고 원채무자의 채무가 제한되는 것이 아니므로, 이점에 있어서도 임대인의 동의를 이유로 임차인의 책임이 제한된다고 보는 것은 타당하지 못하다. Article 391 of Korean Civil Code prescribes the assistant in performing obligation, and Article 630, 1st clause of Korean Civil Code prescribes the sublessee for whom the lessor has given permission for the sublease. Concerning these articles, we can see the opinion in which the sublessee of the sublease is an assistant of the lessee in performing obligation, the opinion in which the sublessee is a substitute of the lessee for whom the latter is assuming the responsibility in case a fault in a nomination and supervision to the sublessee, and the opinion in which the sublessor and the sublessee are the co-lessors. According to the purpose and the notion of assistant in performing Obligation in the article 391 of f Korean Civil Code, the sublessee is an assistant, substitute of the lessee. But there is no legal reason limiting the responsibility of the lessee for a fault in nomination and supervision. and the opinion in which the sublessor and the sublessee are not the co-lessor because the latter depend on the former. Different from the article 278 and the article 540 of Germany civil code, which is not familiar with the direct action, the article 630 of Korean Civil Code prescribes the direct action of the lessor toward the sublessee. And in the latter, the responsibility of the sublessee can not be limited.

채권자가 선정한 이행보조자의 고의 과실

김기환 아주대학교 법학연구소 2022 아주법학 Vol.15 No.4

채권자가 이행보조자를 선정한 경우 이행보조자의 고의‧과실을 채무자의 고의‧과실로 볼 수 있는가. 이에 대하여는 다음의 이유로 여전히 긍정하는 것이 타당하다고 생각된다. 첫째, 채무자는 이러한 조건을 알고서도 계약하기로 결정하였으므로 채무자의 의사가 완전히 배제된 것으로 볼 수 없다. 둘째, 채권자가 이행보조자의 고의‧과실로 인한 손해에 대하여 채권자 자신이 책임을 부담한다는 명시적인 의사를 피력한 바도 없다. 이행보조자는 기본적으로 채무이행을 대행하거나 협력하는 자이기 때문에 이행보조자의 고의‧과실로 인한 채무불이행의 위험은 채무자가 부담하는 것이 타당한 측면이 있다. 셋째, 이행보조자의 이행행위에 대한 감독책임은 여전히 채무자에게 있다. 채권자가 이행보조자를 선정한 경우에도 이행보조자가 자신의 맡은 바 임무를 제대로 수행하는지 여부를 살펴보는 것은 채무자의 역할에 속한다. 넷째, 채권자와 이행보조자는 직접적인 계약관계가 없기 때문에 채무의 이행과정에서 발생한 손해에 대하여 채권자는 채무자를 배제하고 이행보조자에게 손해배상을 청구할 근거가 없다. 여기서 더 나아가 채권자가 이행보조자에 대하여 지휘감독을 할 수 있는 권한이 있더라도 이는 과실상계의 사유로 참작하여야 하고 여전히 이행보조자의 고의‧과실은 채무자의 고의‧과실로 의제하여야 한다. 채권자와 이행보조자는 직접적인 계약관계가 없고 채무불이행에 대하여는 채무자가 일종의 창구로서 책임을 부담하여야 하기 때문이다.

운송주선인의 개입권 행사에 따른 운송인과 이행보조자의 책임에 관한 검토

김훈경(Kim, Hoon-Kyung),지상규(Ji, Sang-Gyu) 한국법학회 2018 법학연구 Vol.71 No.-

오늘날 운송주선인의 업무가 다양화 되고 있고, 운송계약상 운송주선인이 운송주선을 한 것인지 운송 자체를 이행한 것인지 여부가 쟁점이 되는 사례가 늘고 있다.상법상 운송주선인이 해당 운송계약에서 개입권을 행사한 경우 운송주선인은 운송인과 동일한 권리의무가 있는데, 우리 대법원은 이러한 개입권 행사에 따른 운송주선인에 대한 운송인성 인정 여부를 판단할 때 당사자의 의사를 기준으로, 하우스 선하증권 발행 명의, 운임의 지급형태 등을 종합적으로 고려하고 있다.또한 운송인은 운송업무의 완성을 위해 자신의 업무를 직접 또는 간접적으로 보조하는 이행보조자를 사용하게 되는데, 상법상 이러한 이행보조자의 과실은 운송인의 과실로 의제된다.그리고 이처럼 이행보조자의 과실이 있는 경우, 운송인과 이행보조자는 하주에 대하여 부진정연대책임을 지게 된다. 대상판결은 이 사건 운송주선인이 하우스 선하증권을 발행한 것을 근거로 운송주선인의 운송인 지위를 인정하였고, 이 사건 화물 고박업체를 운송인의 이행보조자로 판단하였다. 그리고 위 고박업체의 과실이 있었음을 이유로, 위 운송주선인의 과실도 전부 인정하였다. 운송주선인의 개입권 행사에 관한 기존 대법원의 견해와 이행보조자성에 관한 법리 등을 토대로 할 때, 결론적으로는 대상판결의 판단이 타당해 보이기는 한다.그러나 대상판결은 운송주선인의 개입권 행사 여부를 판단하는 과정에서 그 설명이 부족하며, 이행보조자성의 판단 근거도 충분하지는 않은 것으로 보인다.또한 이행보조자의 책임 인정과 관련해서도, 대상판결이 독립계약자인 이행보조자의 책임제한 및 면책 가능성에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 비판받을 부분으로 보인다. Nowadays, as the business scope of a forwarding agent (forwarder) becomes complicated, the cases with the issue as to whether a forwarder performs carriage business or forwarding business are increasing. According to the Commercial Act, if a forwarding agent undertakes carriage business by means of exercising the right of intervention, the forwarding agent shall have the same rights and obligations as a carrier. In this regard, the Supreme court has been considering some material facts such as the intention of the parties, the issuer’s name of a house B/L and the structure of freight payment, when the forwarder’s relevance on the carriage is determined. Moreover, as per the Commercial Act, if there are any direct or indirect performance assistant being used by a carrier, the intention or negligence of the performance assistant shall be deemed as that of the carrier. In that situation, if the intention or negligence of the performance assistant is admitted, the carrier and the performance assistant may have a semi-joint and several debts. The Supreme court recognized in this judgment that the forwarding agent is considered as a carrier and the container securing enterprise is regarded as the performance assistant. Furthermore, as the reason that the negligence of the container securing enterprise is admitted, the court also acknowledged the following negligence of the forwarding agent. Considering the Supreme court’s former opinion and related legal principles, it seems that this judgment is reached a proper conclusion. However, there are still insufficiency on the explanation of the reason of judgment regarding determining of exercising the right of intervention and admitting of the relevance of the performance assistant. In relation to the responsibility of the performance assistant, besides, this judgement seems incomplete in that there are not any explanation to the possibility of the limitation on the performance assistant’s liability.

이행보조자의 의미―별도의 독립한 계약에 따른 목적물 사용자의 해당 여부―

정욱도 민사판례연구회 2014 民事判例硏究 Vol.- No.36

민법 제391조는 채무불이행에 있어서 이행보조자의 고의나 과실을 채무자의 그것들로 간주하도록 규정하고 있다. 기존의 통설은 '이용보조자', 즉 임차인 등과 같이 채권자와 무관하게 채무자와의 관계에 따라 별도로 이행목적물을 사용하는 자도 이행보조자에 해당한다고 설명한다. 그리고 대개의 학설은 이런 통설에 기초하여 ‘전대차에 관하여 임대인의 동의를 얻은 전차인’의 귀책사유를 근거로 임차인이 제391조에 따라 책임을 지는가를 두고 대립하고 있다. 그러나 이러한 통설은 (1) 법문상 근거가 없고, (2) 과도한 확장의 우려가 있으며, (3) 이용보조자가 이행보조자에 관한 일반 법리에 비추어 이질적이고, (4) 실익이 별로 크지 않기 때문에 옳지 않다고 생각된다. 다양한 이용보조자 중 일부를 이행보조자로 취급하려면 통설과는 달리 ‘처음부터’, ‘귀납적으로’ 이용보조자 논의를 진행해야 할 것이다. 한편, 임차인은 ‘임대인의 동의를 얻은 전차인’의 귀책사유를 근거로 책임을 지나, 이는 제391조와는 무관하게 도출되는 법리이다. 대상판결은 채무자와 체결한 별도의 독립한 계약에 따른 목적물 사용자가 이행보조자에 해당하지 않는다고 판단했다. 이는 판단에 있어 논리적으로 오류를 범하였을 뿐 아니라 아마도 위와 같은 통설을 참고하여 반대의 결론을 낸 것으로 추측되는 원심판결을 파기한 것으로서, 정당하다고 생각된다. 또한 이러한 대상판결은 기존의 통설에 대한 재고의 필요성을 환기시키는 것으로 평가된다. Civil Code article 391 stipulates that the willful negligence or the negligence of the performance assistant shall be regarded as those of the debtor. Common theory holds that "using assistant" such as tenant who uses the object of the performance according to the relation only with the debtor and not with the creditor fits into the category of performance assistant. Most theories are divided over whether the tenant is responsible by article 391 for the (willful) negligence of the subtenant who obtained lessor's consent about subletting, grounded on above-mentioned common theory. However, the common theory is thought to be not correct because (1) it lacks statutory base, (2) it involves the possibility of excessively broad interpretation, (3) using assistant is heterogenous within the general theory about performance assistant, and (4) its actual usefulness is not so remarkable. We should discuss various kinds of using assistants "from scratch" and "inductively" unlike the common theory in order to treat some of them like performance assistant. Meanwhile, the tenant is responsible for the (willful) negligence of the subtenant who obtained lessor's consent about subletting, but this has nothing to do with article 391. The judgement in question ruled that independent contractor who uses the object of the performance according to the contract is not performance assistant. This judgement is thought to be right in that it quashed judgement of the original court which made a logical mistake and ruled the opposite way supposedly after referring to the common theory. And the judgement in question is evaluated as evoking the necessity to reconsider the common theory.

해상운송주선인의 업무와 이행보조자 - 2018. 12. 13. 선고 2015다246186 대법원판결을 중심으로 -

정하윤(Ha-Yun Chung) 한국기업법학회 2020 企業法硏究 Vol.34 No.1

해상운송주선인에 대한 대법원판결을 자세하게 살펴 본 결과 다음과 같은 결론에 도달하게 되었다. 첫째, 현행 워크넷 직업사전에 의하면, 운송주선인은 운송에 따르는 일체의 부대업무를 처리해 준다. 그리고 운송주선인은 관세사를 통하여 화물의 통관업무는 물론 화물의 통합 또는 분배 업무를 수행하기 위하여 창고회사에 물품을 임치한다는 점이다. 또 운송계약의 목적과 화물유통촉진법과 물류정책기본법상 해상운송주선인 개념 등을 합리적으로 생각하여 볼 때, 운송주선인이 운송목적의 달성을 위하여 상품의 통관절차, 운송물의 검수, 보관, 부보, 운송물의 수령인도 등의 부수적인 업무를 담당하는 것이 당연한 것으로 생각되어 진다. 둘째, 본 사건에서 연태중한훼리와 화동훼리가 실제운송인으로서 운송인인 운송주선인의 이행보조자가 된다. 그리고 운송주선인은 운송계약을 인수한 자로서 계약운송인이 되면서 하우스선하증권을 발행한 경우에 해당된다. 그 결과 운송주선인은 운송주선인의 지위와 운송인의 지위를 동시에 가지게 된다. 셋째, 민법 제391조에서 채무자는 자기의 채무를 이행하기 위하여 피용자를 고용하여 업무를 시킬 수 있다(협의의 이행보조자). 그러나 경우에 따라서는 독립적인 입장에서 영업을 하는 자(이행대행자)에게 채무의 일부를 위임할 수도 있다. 즉 민법 제391조에서 말하는 피용자는 종속적인 입장에 있는 사람만을 포함하지 않는다는 점이다. 반면에 사용자배상책임법리는 자기의 지휘감독을 받는 사람의 불법행위에 관하여 경제적 능력이 있는 사용자에게 배상책임을 묻는다. 이러한 점에서 원칙적으로 지휘감독관계 즉 종속적인 관계를 요구한다는 점이다. 따라서 채무를 이행하는 단계에서의 이행보조자와 불법행위가 행하여지는 단계에서의 이행보조자 문제가 분쟁으로 연결될 때에는 판례에서 이러한 부분을 더욱 명확하게 구분하여 설명하면서 판결하는 것으로 보완할 필요가 있다. 넷째, 이행보조자를 선임한 운송주선인은 이행보조자의 고의 과실이 없었음을 증명하지 못 하는 이상 손해배상책임을 부담한다고 보아야 한다. A detailed examination of the Supreme Court"s decision on Maritime Freight Forwarder led to the following conclusion. First, according to the current Worknet Vocational Dictionary, the Freight Forwarder handles all the ancillary services that follow the transport. Also, the Freight Forwarder entrusts the goods to the warehouse company for the integration or distribution of the goods as well as customs clearance of the goods through the licensed customs brokers. In addition, given the rational consideration of the purpose of the transport contract, it is natural for the Freight Forwarder to take charge of incidental duties such as customs clearance, inspection, custodys, taking out insurance policies, receipt, delivery of goods to achieve the transport purpose. Second, in this case, Yeontae China Korea Ferry and Hwadong Ferry become the actual carriers and Performance Assistant of Freight Forwarder for the carrier. In addition, the Freight Forwarder is the recipient of the contract of carriage and becomes a contract carrier and issues a house bill of lading. As a result, the Freight Forwarder has both the status of Freight Forwarder and Carrier. Third, In Article 391 of the Civil Code, The debtor may employ an employee to perform their obligations (Performance Assistant in a narrow meaning). However, in some cases, the debtor may delegate part of the debt to the person operating on an independent basis (performance substitution). Thus, in Article 391 of the Civil Code, Performance Assistant do not include only those who are in a subordinate position. On the other hand, Employer"s Liability for Compensation asks an economically capable employer to be liable for any unlawful act of the employee under its command and supervision. In this respect, it requires, in principle, a command-supervision relationship, or a subordinate relationship. When the issue of a performance assistant at the stage of fulfilling a obligation and a performance assistant at the stage of an unlawful act is linked to a dispute, it is necessary to complement the judgment by explaining these parts more clearly in the case. Fourth, The Freight Forwarder who appointed such a performance assistant should be deemed liable for damages unless it has proved that the performance assistant has not been intention or negligence.

미국 계약법상 의무 이행의 위임(Delegation of Performance of Duty)과 우리 민법에의 시사점

김영주 한국외국어대학교 법학연구소 2016 외법논집 Vol.40 No.4

The delegation of performance of duty is the basic concept that it is dealing with contractual duty by the third party in contract law of the U.S. and the exception for the doctrine of privity. In the U.S. contract law the right and the duty can be freely transferred to the third party, the transfer of right is called assignment and the transfer of duty is called delegation. The delegation of performance of contractual duty is made between a delegator(obligor) and a delegate(third party), and in principle it is not required for the consent of creditor and assumption of duty by the delegate. In this regard, the delegation of performance of duty is different both the third party beneficiary contract and novation. Thus, there is a need to understand for the legal matters over the contract and the third party in relation to other concepts of contract law, for example the third party beneficiary contract, novation and assumption of duty. The creditor, the other party of the contract, should not claim the responsibility for a breach of contract, because in principle (s)he is obligated to receive the performance by the delegate without the creditor’s consent. Meanwhile, the delegator is still the debtor despite the delegation of performance of duty, therefore (s)he is liable to perform for the contractual duty and all responsibility in accordance with a breach of contract. The delegation of performance of duty can be compared with the assumption of debt, performance by a third party and assistant in performing of duty in KCC. It is necessarily required for the assumption of duty by the third party in the assumption of debt of the KCC, so the performance by a third party of the KCC is similar to the delegation of performance of duty. The delegation of performance of duty in contract law of the U.S. is very useful in concinnously interpreting several institutions of the KCC and providing the legislative direction hereafter. 미국 계약법상 의무 이행의 위임이란 계약의 원 당사자인 채무자가 자신이 부담하는 계약상의무의 이행을 제3자에게 이전하는 것을 의미한다. 의무 이행의 위임은 채무자인 위임자와 수임자사이에서 이루어지며, 원칙적으로 이행의 상대방인 채권자의 동의 여부는 문제되지 않는다. 위임의방식이나 절차 등에는 제한이 없고, 수임자의 개념 및 범위에 대해서도 정형화된 요건이 존재하지않으며, 계약의 상대방 당사자는 원칙적으로 수임자에 의한 이행을 수령하여야 할 의무가 있고 위임자인 채무자는 여전히 계약상의 의무 및 계약 위반으로 인한 모든 책임을 부담한다. 다만 의무이행의 위임은 의무의 인수와는 구별된다. 의무 이행의 위임은 계약관계와 제3자라는 법률문제에있어서 기본 개념적 지위를 갖고 있고, 제3자를 위한 계약이나 경개 등 여러 다른 법 제도로 전화(轉化)할 수 있는 개방성을 내포하고 있기도 하다. 그러므로 미국 계약법에서 계약과 제3자의 문제는 의무 이행의 위임에 관한 법리를 중심으로 각각의 법 제도들 간의 개념적 경계 및 관련성이라는 관점에서 이해할 필요가 있는데, 이러한 접근방식은 우리 민법상의 여러 제도를 이해하는 데에있어서도 참고할 수 있다. 채무인수, 이행인수, 이행보조자책임을 비롯해 제3자에 의한 계약상 의무 이행이 문제되는 경우와 관련하여 종래 개별적인 해석론을 전개해왔지만, 미국 계약법상 의무이행의 위임 관련 법리를 통해 이를 보다 조화롭게 이해할 수 있는 시사점을 얻을 수 있으리라 생각한다.

이행보조자의 과실에 대한 운송인의 불감항책임

권기훈(Kee-Hoon Kwon) 한국해사법학회 2008 해사법연구 Vol.20 No.1

  운송인과 독립된 보조자(독립업자 혹은 독립계약자)가 선박의 감항성 검사 또는 수리를 한 경우, 운송인이 독립업자의 선정ㆍ감독에 관하여 상당한 주의를 다한 이상 독립업자가 현실적으로 상당한 주의를 다하지 않아 손해가 발생한 경우에는 그에 대한 책임을 부담하는가 하는 것이 문제된다. 독립업자를 이행보조자라고 본다면, 현행법의 해석상 독립업자에 대한 선임ㆍ감독에 과실이 없는 한 운송인이 불감항책임(이 논문에서는 감항능력주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 불감항책임이라고 표현한다.)을 진다고 하는 것은 무리이다. 왜냐하면 상법 제794조나 민법 제391조가 모두 이행보조자의 과실을 채무자의 과실로 보아 채무자(운송인)가 책임을 진다는 점에서는 동일하기 때문이다. 따라서 독립업자에 대한 별도의 해결은 입법으로 해결하는 것이 바람직하다. 해상운송인이 정평 있는 독립보조자에게 수선ㆍ검사를 의뢰하고 가능한 범위 내에서 감독하였다면, 비록 독립보조자의 과실로 인해 선박 불감항이 야기되었더라도 운송인에게 책임을 인정하지 않는 것이 바람직할 것이다. 예컨대 운송인이 선박협회에 선박검사 및 수리를 의뢰하면서 당해 선박에 이상이 있는 부분 또는 사고 이력을 모두 알려주고, 운송인의 피용자적 보조자로 하여금 검사ㆍ수리의 중간 결과를 파악케 하고, 최종검사 결과까지도 확인하는 등의 적절한 조치를 취했다면, 독립업자의 과실로 인한 책임으로부터 면제되어야 한다는 것이다. 실제로 운송인에게 그 이상의 주의의무를 기대한다는 것은 무리이기 때문이다.   If a carrier and an independent contractor have checked the seaworthiness of a vessel or repaired a vessel and the carrier did his/her due diligence regarding the selection and supervision of the independent contractor, it is controversial whether the carrier is responsible for the damage caused by the negligence of due diligence of the contractor? If the independent contractor is considered an agent, it is difficult, according to the present law, to exempt the carrier from the responsibilities only because he/she was negligent in selecting and supervising the contractor. That is because both the article 794 of the Commercial Law and the article 391 of the Civil Law hold the debtor responsible for the negligence of the agent which is considered the negligence of the debtor him/herself. Therefore, it is appropriate to resolve the separate issue regarding the contractor through legislation. If the carrier requested the acknowledged contractor for repair and overhaul of the vessel and supervised the process to the extent possible, the unseaworthiness of the vessel caused by the negligence of the contractor should not be a responsibility of the carrier. If the carrier took necessary measures, for instance, by informing the classification society of all the hitches and the history of accidents at the time of the request for repair and overhaul, having the servant report the interim findings and checking the final results, he should not be held responsible for the negligence of the contractor. Practically, it is difficult to expect more than that from the carrier.

선하증권상 히말라야 약관의 요건과 적용범위

梁碩完(Seok-Wan Yang) 한국기업법학회 2014 企業法硏究 Vol.28 No.3

선하증권상의 히말라야 약관의 원용 여부를 가리기 위해서는 계약운송인과 실제운송인 가운데 누가 발행한 선하증권인가를 따져보아야 하고, 누구에 의하여 사용된 독립계약자인지를 분리하여 살펴보아야 할 필요가 있다. 즉 화주가 독립계약자에게 손해배상청구를 하는 경우에 컨테이너 적입작업을 의뢰한 자는 계약운송인이고, 선하증권을 발행한 자는 실제운송인이다. 따라서 계약운송인의 의뢰를 받아 컨테이너 적입작업을 의뢰한 독립계약자가 히말라야 약관을 원용할 수 있기 위하여는 그 약관이 계약운송인이 발행한 선하증권상에 기재되어야 하는 반면, 실제운송인 발행의 선하증권상 히말라야 약관을 원용할 수 있기 위해서는 계약운송인이 운송인의 지위에서가 아니라 화주의 대리인으로서 운송을 주선한 운송주선인의 지위에 불과하다는 사실이 주장 입증되어야만 하는 것이다. 경우를 달리하여, 복합운송인이 독립계약자에게 청구할 경우에는 독립계약자는 복합운송인에게 실제운송인이 발행한 마스터 선하증권상의 히말라야 약관을 원용할 수가 있을 것이다. 왜냐하면, 이 경우 복합운송인은 실제운송인이 발행한 마스터 선하증권의 송하인에 해당하기 때문이다. 판례는 사고 발생 후 발행된 선하증권에 의해서는 그 이면에 기재된 히말라야 약관을 원용할 수 없다고 보고 있으나, 만약 그와 같은 선하증권의 발행이 예정되어 있었다거나, 당사자 사이의 다른 계약에서 사고 발생시 적용될 어떠한 히말라야 약관이 존재한다는 점을 인정할 수 있는 경우에는 달리 보아야 할 것이다. 그런데 ‘히말라야 약관’의 법리를 적용해야 할 사안들은 제3자에게 ‘적극적인 권리(positive right)’가 아닌 ‘소극적인 권리(negative right)’, 즉 책임을 부담하지 않을 권리 또는 소를 제기당하지 않을 권리를 부여하므로, 우리나라의 민법상 제3자를 위한 계약의 성립을 인정하기가 어려울 것이라는 지적이 있다. 히말라야 약관의 경우에는 요약자와 낙약자와는 전혀 무관한 별개의 제3자가 수익자가 될 수 있는 것이 아니라, 운송인의 사용의사에 의하여 운송인의 의무의 일부를 이행하는 자를 말한다. 따라서 독립계약자는 운송인의 사용의사에 응할 때 히말라야 약관에 대한 수익의 의사표시는 묵시적으로 내재되고 있다고 하여야 한다. 나아가, 히말라야 약관에 의한 이익의 향유를 주장하는 당사자는 계약의 일부를 이행하여야 하며, 독립계약자인 경우에는 계약이행을 위해 행한 업무가 ‘해상의 특성(maritime nature)’ 을 가지고 있는 범위 내로 한정되는가가 다투어진다. 아울러, 복(復)이행보조자의 포함 여부와 관련해서는, 화주와 복이행보조자(재 독립계약자)와의 관계에 있어서 양 당사자는 계약관계가 없으므로 그 복이행보조자는 수익자의 범위에 들어가지 않는지 여부의 문제가 제기된다. A shipper of goods, when negotiating a contract of carriage, will be aware that the obligations arising from that contract will rarely be performed personally by the contractual carrier but will be delegated to employees of the carrier or to independent contractors engaged to carry out a particular function, such as stevedores engaged to load or discharge the cargo. The Bill included an express clause stipulating that any servant, agent or independent contractor employed by the carrier should be entitled to the protection of every exemption available to the carrier and that, in respect of this clause, the carrier was contracting not only on his own behalf but also as agent or trustee on behalf of the parties named. Two requirements must be satisfied before such an exception will operate. First, the limitation of liability of liability clause must either expressly or impliedly extend its benefit to the employees seeking to rely on it; and, secondly, such employees must have been performing the very services provided for in the contract between their employer and the customer when the loss ocurred. There is, however, one proviso in relation to contracts for the carriage of goods by sea. In such a context the statutory right to enforce a contractual provision is not intended to confer positive rights on a third party, its effect being expressly restricted to enabling a third party to avail himself of an exclusion of limitation of liability provision in such a contract.

채무이행에 사용되는 제3자의 분류와 채무자책임감경

최성경 한국민사법학회 2005 民事法學 Vol.27 No.-

Unter einem Erfüllungsgehilfen versteht man denjenigen, der mit Willen des Schuldners als die Hilfsperson bei der Erfüllung tatsächlich tätig ist. Dabei kommt der Wille des Schuldners zuerst in Betracht, sich des Erfüllungsgehilfen zu bedienen. Darüber hinaus wird gestritten, ob die Abhängigkeit des Erfullungsgehilfen und die Einwirkungsmöglichkeit des Schuldners auch erforderlich sind. Die beiden Elementen sind aber nach meiner Ansicht nicht erforderlich. Die herrschende Lehre unterteilt den Erfüllungsgehilfen in einen im engeren Sinne und einen Substituten. Diese Unterscheidung gewinnt dann an Bedeutung, wenn es um die einzelnen Vertragstypen wie Auftrag oder Verwahrung geht. Das bezieht sich auch darauf, ob die Haftungsminderung des Schuldners in dem Falle, dass die Auswahl des Substituten bei Bevollmachtung, Auftrag, Verwahrung oder Testamentvollstreckung im koreanischen BGB ausnahmsweise bei den Vertragstypen, die solche Haftungsminderung nicht kennen, gestattet wird, allgemein anzuerkennen ist. Grundsätzlich greift der § 391 ein, wenn keine Bestimmung die Haftungsminderung regelt. Allerdings ist eine Haftungsminderung möglich, wenn das persönliche Vertrauensvehältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner vorliegt und der Vertrag unentgeltlich ist.