미국에서의 이중위험금지원칙 - 이중위험금지원칙에 대한 예외로서 불이익재심의 허용 가능성을 중심으로 -

지유미 가천대학교 법학연구소 2018 가천법학 Vol.11 No.2

The purpose of this article is to examine the possibility that the United States would recognize a new trial against the interests of defendants as a major exception to the rule against dual jeopardy, as the United Kingdom has changed to allow such a new trial. In light of the introduction and development history of the rule against dual jeopardy in the United States, unlike the case of the United Kingdom, it is considered that the possibility of allowing the new trial against the interests of defendants is relatively small in the United States. It is because allowing a new trial against the interests of defendants constitutes a grave exception to the rule against dual jeopardy, in that such rule in the United States has been developed to expand its coverage since it was introduced from the common law of the United Kingdom. The fact that the coverage of the rule against dual jeopardy has been expanded in the United States can be explained through the following facts. First, while the Double Jeopardy Clause of the 5th Amendment to the U.S. Constitution was originally applied only to the federal government, the clause has also applied to the states through the Due Process Clause of the 14th Amendment since the Supreme Court's Benton v. Maryland decision. Second, because the application of the rule against dual jeopardy in the United States is not premised on the existence of a final judgment, the rule starts to be applied at the very early stage. Third, the United States' rule against dual jeopardy prohibits successive prosecutions for those who have already been acquitted or convicted for the same offense, as well as multiple punishments for the same offense in a single procedure. Finally, the cases in which the rule against double jeopardy could be applied have been expanded by devising mechanisms that supplement the 'same-element test' on the grounds that in the case of successive prosecutions, unlike the case of multiple punishments, the defendants' interests to be protected through the rule against dual jeopardy are much more serious. As a result, it seems that there is little room in the United States to allow a new trial against the interests of defendants that would constitute a grave exception to the rule against double jeopardy. 본고의 주된 목적은 영국이 불이익재심을 허용하는 방향으로 변화한 데 터 잡아, 미국에서도 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외를 인정하여 불이익재심을 허용하게 될 가능성을 검토해 보는 데 있다. 미국에서 이중위험금지원칙의 도입 및 발전 역사에 비추어 보면, 영국의 경우와 달리 미국에서는 불이익재심이 허용될 가능성이 상대적으로 작은 것으로 판단된다. 이는 왜냐하면, 불이익재심을 허용한다는 것은 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외를 인정하는 것인데, 미국의 이중위험금지원칙은 영국 보통법으로부터 도입된 이래로 계속해서 그 적용범위가 확장돼 왔고, 이에 따라 이중위험금지에 대해 피고인이 갖는 권리는 지속적으로 강화되었기 때문이다. 미국에서 이중위험금지원칙의 적용범위가 확장되어 왔다는 것은 다음의 사실들을 통해 설명될 수 있다. 첫째, 미국 연방헌법 수정 제5조의 이중위험금지 조항(Double Jeopardy Clause)은 애초에는 연방에 대해서만 적용되는 것이었지만, 이중위험금지에 대해 피고인이 갖는 권리가 근본적인 권리로 인정됨에 따라 연방헌법 수정 제14조의 적법절차 조항(Due Process Clause)을 통해 주에 대해서도 적용되게 되었다. 둘째, 미국에서 이중위험금지원칙의 적용은 확정판결의 존재를 전제로 하지 않기 때문에, 이중위험금지원칙이 적용되기 시작하는 시점 또한 매우 앞당겨져 있다. 셋째, 미국의 이중위험금지원칙은 이미 유죄판결이나 무죄판결이 선고되고 이와 같은 판결이 확정된 자에 대해 동일한 범죄를 이유로 다시 기소하는 재기소(successive prosecutions)를 금지할 뿐 아니라, 하나의 절차에서 동일한 범죄에 대해 이중처벌(multiple punishments)하는 경우까지도 금지한다. 마지막으로, 이중처벌의 경우와 달리 재기소의 경우에는 이중위험금지원칙을 통해 보호해야 할 피고인의 이익이 훨씬 중대하다는 점을 근거로, 재기소의 경우에 있어서는 동일한 범죄인지를 판단하는 기준으로서 ‘동일 요건 기준’을 보완할 수 있는 기제들을 마련하여 이중위험금지원칙이 적용될 수 있는 사안의 범위를 확장시키고 있다. 미국에서 이처럼 이중위험금지원칙의 적용범위가 지속적으로 확장됨으로써 이중위험금지에 대해 갖는 피고인의 권리가 강화되어 왔다는 사실에 비추어 볼 때, 미국에서는 영국에서보다 이중위험금지원칙에 대한 예외를 인정하기가 더 어려운 법문화가 형성되어 왔다고 볼 수 있다. 그만큼 이중위험금지원칙에 대한 중대한 예외에 해당하는 불이익재심을 허용할 여지는 적을 수밖에 없다.

헌법상 이중처벌금지원칙의 내용과 그 적용

손인혁(Son, In-hyuk) 유럽헌법학회 2021 유럽헌법연구 Vol.- No.35

헌법 제13조 제1항은 이중처벌금지원칙을 선언하고 있다. 국가의 형벌권 행사로서 처벌은 그 자체로 신체의 자유 등 개인의 자유와 권리를 심각하게 제약한다. 처벌에 이르는 과정인 수사와 기소, 공판 등 형사사법의 절차 역시 그 대상인 국민에게 정신적・육체적으로 매우 큰 불편과 부담을 준다. 그러나 범죄로 인한 공동체 구성원 간의 법적 갈등과 혼란이 공정하고 신속한 형사사법의 절차를 통해 판결로써 종국적으로 해소될 때, 비로소 국가형벌권의 궁극적 목적인 공동체의 법적 안정성과 법적 정의가 실현될 수 있다. 그래서 국가형벌권이 하나의 범죄로 평가될 수 있는 행위에 대해 원칙적으로 한 번의 절차와 한 번의 재판을 통해 행사됨으로써 그 대상인 개인은 반복적이고 과중한 형사처벌의 위협으로부터 종국적으로 해방될 수 있고, 공동체의 법적 평화도 실현될 수 있다. 이중처벌금지원칙은 단순히 확정판결의 효력을 헌법적으로 확인하는 정도의 차원을 넘어, 법치국가원리의 핵심적 내용으로서 법적 안정성의 확보 및 법적 정의의 실현, 궁극적으로는 국민의 자유와 권리를 보장하는 것에서 그 규범적 의미를 찾아야 한다. 그러나 이중처벌금지원칙에 대한 이론적 논의나 실무적 이해는 매우 제한적이고 협소한 차원에 머물고 있다. 절차법상 일사부재리원칙이나 판결의 효력으로서 기판력과 동일한 것으로 이해한다. 그래서는 불이익재심을 도입한다거나 법률적 근거도 없이 법률해석을 통해 기판력의 범위를 좁힘으로써 형사재판을 받은 사람의 기본권적 지위를 불안정하게 하더라도 이에 대해 아무런 방어를 할 수 없게 된다. 이 글은 이와 같은 문제의식에서 헌법에서 직접 보장하는 이중처벌금지원칙의 내용과 그 적용의 문제를 검토하는 것을 목적으로 한다. Article 13 (1) of the Constitution declares the principle for Prohibition of double punishment. As the exercise of the state s power to punishment, punishment itself seriously restricts individual freedom and rights, such as personal liberty. The criminal justice procedures such as investigation, prosecution, and trial, which are the processes of punishment, also give very mental and physical inconvenience and burden to the people who are subject to them. However, when legal conflicts and confusion among community members due to crime are finally resolved by a judgment through a fair and prompt criminal justice process, legal stability and legal justice of the community, the ultimate purpose of the state s power to punishment, can be realized. Therefore, the individual subject to the act of state sl punishment can be evaluated as a crime in principle through one procedure and one trial, so that the individual can be finally liberated from the threat of repeated and heavy criminal punishment, and the legal peace of the community can be realized. The principle for Prohibition of double punishment should be found to have a normative meaning in securing legal stability and realizing legal justice as the core content of the rule of law, and ultimately guaranteeing the freedom and rights of the people, beyond the level of simply confirming res iudicata as the effect of the final judgment. However, theoretical discussions and practical understanding of the principle for Prohibition of double punishment remain very limited and narrow. It is understood that it is the same as ‘Ne bis de in idem’ or ‘res iudicata’ the substrate power as the effect of ‘res iudicata’ or the judgment in the procedure act. Therefore, even if the basic rights of the person who has been judged by criminal justice are unstable by narrowing the scope of ‘res iudicata’ through legal interpretation without legal grounds or introducing criminal retrial system appeals against the benefit of the accused. This article aims to examine the contents of the principle for Prohibition of double punishment guaranteed directly by the Constitution and the problems of its application.

유럽인권협약 제6조의 공정한 심판(fair trial)을 받을 권리와 행정제재

임성훈(Lim, Sunghoon) 행정법이론실무학회 2020 행정법연구 Vol.- No.63

행정법상 의무위반에 대한 제재인 행정제재는 본질적으로 처벌의 속성을 가지고 있다는 점에서 형사법적 법치주의 원리를 통한 적법성 제고가 이루어져야 한다. 행정제재에 대한 형사법상 죄형법정주의나 시효에 관한 실체법적인 쟁점에 관하여는 행정기본법안을 통하여 입법적 기준이 마련되었는데, 여기서 한발 더 나아가 절차적 측면에서 형사법적 원리를 행정제재에 적용하는 방식으로 헌법 제12조 제1항의 적법절차원리가 행정제재에 있어 구현되도록 할 필요가 있다. 유럽에서는 유럽인권협약 제6조의 공정한 심판을 받을 권리와 관련하여 행정제재에 대하여 형사처벌로 보고 그에 대하여 형사에 관한 적법절차원리를 적용하고, 아울러 영국에서는 인권법를 통하여 유럽인권협약을 국내법화하여 행정제재에 있어 유럽인권협약 제6조를 적용한다. 유럽인권협약 제6조는 문언상 민사 및 형사를 그 적용대상으로 하고 있으나, 유럽인권재판소는 행정결정이라 하더라도 공정한 심판을 받을 권리의 적용대상인지는 회원국의 국내법적 분류에 따르는 것이 아니라 해당 결정의 실질에 따라 협약상의 독자적인 기준에 따라 그 적용 여부를 판단한다. 특히 형사에 해당하는지 여부와 관련하여, 법위반의 성격이 억제적이고 처벌적인 경우이거나 벌칙의 내용이 중대한 경우에는 행정결정이라도 형사에 해당하여 유럽인권협약 제6조가 적용된다고 보면서, 무죄추정원칙, 불리한 진술을 강요받지 않을 권리, 이중처벌금지원칙과 같은 형사법적인 적법절차원리를 형사적 성격을 가지는 행정결정에도 적용한다. 무죄추정원칙에 따라 처분상대방에게 불리한 사실이나 법을 추정하는 법률조항을 두는 경우에도 처분상대방의 증명책임은 완화된다. 자료제출 거부에 대한 형사제재는 부적절한 강제력으로서 불리한 진술을 강요받지 않을 권리의 침해인지에 대하여 심사한다. 행정제재와 형사처벌이 병과되는 경우 적극적으로 이중처벌금지원칙 위반을 인정하는 판결을 하면서, 그 판단기준으로 (1) 행정제재와 형사처벌의 병과가 상호보완적으로 기능하고, (2) 증거의 수집과 평가의 중복이 되지 않도록 하며, (3) 제재의 총량이 비례적인 것이 되도록 하여야 한다는 기준을 제시하는 한편, 이러한 이중처벌금지위반에 해당하지 않는 것에 대하여는 행정이 증명책임을 부담하도록 하고 있다. 우리나라의 경우 위반행위자와 법령상 책임자가 다른 경우 행위자의 위반행위에 대한 법령상 책임자에 대한 행정제재에 있어 고의나 과실이 없어도 제재조치를 부과할 수 있고 다만 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에 면책된다고 보고 있는데, 이는 형법상 양벌규정의 적용에서 법인의 선임 감독상의 주의의무 위반에 대하여는 검사가 증명책임을 부담하는 것에 대비된다. 면책사유에 대한 처분상대방의 증명책임이 인정되더라도, 책임주의원칙 및 무죄추정원칙을 보다 엄격하게 적용하는 관점에서 처분상대방의 증명의 정도는 선임 감독상의 주의의무 위반이 아니라는 점에 대한 합리적인 의심을 품게 하는 최소한의 증거를 제시하는 수준의 증거제출책임으로 완화될 필요가 있다. 행정제재에 있어 불리한 진술을 강요받지 않을 권리의 적용에 관하여 보면, 다수의 법령에서 행정조사의 일환으로 자료제출명령에 관한 규정을 두면서 그 위반시 등록말소, 허가취소, 형사처벌, 과태료, 이행강제금 등의 제재를 부과하고 있다. 이러한 조사불응자에 대한 제재가 직접적인 물리적 강제력이 수반되지 않아 영장주의가 적용되는 것은 아니라 하더라도, 그에 대하여는 불리한 진술을 강요받지 않을 권리의 관점에서 감수성 있는 판단이 이루어져야 할 것이다. 과징금이나 허가취소 영업정지 그리고 행정질서벌과 행정벌의 병과가 이중처벌금지원칙 위반인지와 관련하여서도, 실질적으로 형사처벌의 성격을 가지는 행정제재와 형벌의 병과에 있어 이중처벌금지원칙 위반에 대한 엄격한 판단기준이 수립되어야 한다. 나아가 유럽인권재판소가 제시한 기준을 참고하여 절차적으로는 증거의 수집과 평가의 중복이 되지 않도록 하고, 제재의 총량이 비례적인 것이 되도록 상쇄 메커니즘이 작동하도록 하기 위한 제도적 기반도 마련될 필요가 있다. Since administrative sanctions for violation of legal obligations inherently have the nature of punishment, the application of criminal justice principles should be considered. Legislative standards reflecting criminal principles are being established through the Basic Administrative Act on substantive matters for administrative sanctions. Futhermore it is necessary to apply the criminal law principle of due process in Article 12 (1) of the Korean Constitution in administrative sanctions. In relation to the right to a fair judgment under Article 6 of the Convention, administrative sanctions have been evaluated as criminal penalties, and the criminal law principle of due process has been applied. In addition, in the United Kingdom, the rights contained in the Convention was to incorporate into UK law through Human Rights Act 1998 and Article 6 of the Convention has been applied in administrative sanctions. Article 6 of the Convention defines the subject of application as a civil and criminal matter, but in determining that administrative decisions are subject to Article 6 of the Convention the European Court of Human Rights does not depend on the national legal classification of the member states. The European Court of Human Rights applies the independent criteria of the Convention. In particular, administrative decisions are judged to have a criminal character if the nature of the violation is deterrent and punitive, or if the content of the penalties is serious. and presumption of innocence, freedom from self-incrmination and freedom from double jeopardy applied to administrative decisions of a criminal nature. In Korea, the administrative sanctions against the person responsible for the violation can be imposed even if there is no intention or negligence, and he can be exempt from the administrative sanctions when he proves the justifiable reason that he cannot be blamed for the negligence. Even if the disposition party"s responsibility to prove the indemnification is recognized, the degree of proof of the disposition party needs to be relaxed to the level of evidential burden. With regard to the application of the freedom from self-incrmination, various sanctions against non-submission of data are stipulated in the law. From the perspective of the freedom from self-incrmination, Sensitive judgment is needed as to whether these sanctions are justified. Regarding the freedom from double jeopardy, when administrative sanctions and criminal penalties are imposed together, strict standards for invasion of the freedom from double jeopardy must be established. With reference to the standards set by the European Court of Human Rights, the collection and evaluation of evidence should not be duplicated, and offsetting mechanisms should be operated so that the total amount of sanctions is proportional.

세법상 행정질서벌과 조세형벌의 중복적용 여부와 그 위헌성 - 부당과소신고 및 세금계산서 관련 제재를 중심으로 -

權炯基 ( Kwon Hyungki ),朴薰 ( Park Hun ) 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

국민은 세금과 관련하여 납세의무만을 지는 것이 아니라 조세행정상 각종 협력의무를 부여받고 있다. 조세행정상의 의무를 위반하는 경우에는 각종 행정질서벌이 부과되며, 더 나아가 일정한 행위를 하는 경우 형사적으로 처벌받기도 한다. 일정한 행위에 대해 행정질서벌 또는 행정형벌로 처벌하는 것은 입법재량의 문제로도 볼 수 있으나, 이를 행정형벌과 행정질서벌 모두로 처벌하는 것은 문제될 수 있다. 헌법재판소는 행정질서벌로서의 과태료와 행정형벌이 동일한 행위를 대상으로 하는 경우 헌법상 이중처벌금지원칙에 위반된다고 하며, 이 때의 동일한 행위의 해당 여부는 보호법익 등 규범적 요소를 고려해야 한다. 형식상의 세금은, 일반적인 의미의 세금과 행정질서벌 성격의 세금으로 구분해 볼 수 있다. 이때 가산세 및 사실과 다른 세금계산서의 매입세액 불공제의 본질적 성격은 세법상 의무위반에 대한 행정질서벌 성격의 과태료로 보아야 한다. 그런데 부당과소신고 가산세와 조세포탈범 그리고 세금계산서 관련 행정질서벌과 거래질서 문란행위 형사처벌은 동일한 행위를 대상으로 이중적인 제재를 하는 것처럼 보이기에 위헌 여부가 문제될 수 있다. 부당과소신고 가산세와 조세포탈범은 중복 적용되는 부분이 있지만 규범적 요소를 고려해볼 때 각기 보호법익이 다르기에 이를 이중처벌 금지원칙 위반으로 보기는 어려운 반면, 과잉금지원칙 위반이 문제될 소지가 있다. 반면, 세금계산서 관련 행정질서벌과 거래질서문란행위 형사처벌은 동일하게 세금계산서 수수질서의 정상화를 위한 것으로서 보호법익이 동일하며, 동일 행위에 대한 이중적 제재이므로 이중처벌금지 원칙에 반하며 과잉금지원칙의 위반도 문제될 수 있다. 결국 이러한 위헌 여부가 문제되는 규정들은 입법적으로 재정비되어야 한다. Citizens are not only obliged to pay tax, but also are obliged to cooperate with the tax authorities in relation to various taxes. In case of violating tax administration duties, various administrative orders are imposed, and there may be a criminal punishment to certain actions. Administrative punishment or administrative order punishment on certain actions can be viewed as a legislative discretion. However, it may be problematic to apply both administrative penalty and administrative order punishment. The Constitutional Court ruled that it is violation of prohibition against double jeopardy in case of the administrative order punishment and the administrative penalty are subject to the same action, and it is necessary to consider normative factors such as protection of legal interests. When classifying general meaning of tax the and administrative order punishment tax, essential nature of both penalty and non-deduction of input Value Added Tax on the misrepresented tax invoices are administrative order punishment type fine on the violation of tax obligation. However, there may be issue on the constitutionality on the unlawful under-reporting penalty, the tax evader and the tax invoice related administrative order punishment, and the breach of transaction order criminal penalty, as they are subject to same action and duplicated sanctions may be established. There are some overlaps between tax evader and unlawful under-reporting penalty. Considering the normative factors, the protection interests are different, so it is difficult to violate the principle of double punishment. But, there may be an issue on application of anti-overrestriction principle. On the other hand, since both the administrative order punishment in relation to tax invoice and breach of transaction order are for the normalization of tax invoice receipt order and have same protection of legal interests, it is violation of prohibition against double jeopardy principle. In addition, there may be an issue on application of anti-overrestriction principle. As a result, since the unconstitutionality of administrative penalty in relation to tax invoice and sanction provisions of breach of transaction order, legislative improvement should be prepared.

불이익 재심의 타당성에 대한 검토 - 독일 연방헌법재판소의 2023년 불이익 재심 조항 위헌 결정을 참조하여 -

김환권 대검찰청 2024 형사법의 신동향 Vol.- No.82

세계적인 통일성은 없는데, 2023년에 독일 연방헌법재판소는 일부 불이익 재심 규정이 이중처벌금지 원칙에 위배된다는 결정을 하기도 하였다(2023. 10. 31.자 2 BvR 900/22). 불이익 재심이 대한민국 헌법의 이중처벌금지 원칙에 반하는지에 대하여, 대한민국 헌법은 ‘이미 처벌 받은 사람’을 전제로 이중처벌금지 원칙을 설정한 것으로 보이는 점, 그런데 ‘무죄 판결을 받은 사람’을 ‘죄를 지은 사람’으로 보기도 어렵고, ‘무죄’를 ‘벌’이라고 보기도 어려운 점, 독일 등 대한민국 헌법과 유사한 이중처벌금지 원칙에 대한 헌법을 가진 국가도 ‘불이익 재심 자체’는 인정하고 있는 점 등을 종합하면, 불이익 재심 자체가 대한민국 헌법의 이중처벌금지 원칙에 반한다고 보기는 어렵다. 그러나, 불이익 재심을 허용한다면 무죄 판결을 받은 사건들에 대한 ‘고소, 고발, 수사’가 끊임없이 이어질 우려가 크고, 이러한 법적 불안정 상태가 초래하는 혼란은 거대한 ‘부(不)정의’ 상황을 초래할 것인 점, 불이익 재심을 허용한다면 진술거부권 등의 헌법상 권리를 행사하는 것이 간접적으로 제한받게 될 우려가 있는 점 등을 종합하면, 불이익 재심은 허용하지 않는 것이 타당하다. Recently, discussions for and against the feasibility of disadvantage retrial have continued. There is no global unity for disadvantage retrial. In 2023, the Federal Constitutional Court of Germany decided that a disadvantage retrial clause violate the principle of prohibition of double punishment(Federal Constitutional Court of Germany BVerfG 31. 10. 2023. - 2 BvR 900/22). On the other hand, the disadvantage retrial does not violate the Korean Constitution’s principle of prohibiting double punishment for the following reasons. - The Korean Constitution stipulated the principle of prohibiting double punishment on the premise of “a person who has already been punished.” - However, it is difficult to see ‘a person who has been found not guilty’ as ‘a person who has committed a crime’, and ‘not guilty’ as ‘a punishment’. - The German Constitution stipulates the principle of prohibiting double punishment similar to the Korean Constitution. Germany also allows such ‘disadvantage retrial’. However, it is reasonable to disallow the disadvantage retrial for the following reasons. - If a disadvantage retrial is allowed, there is a high concern that “complaint, accusation, and investigation” will continue forever. - The confusion caused by this legal instability leads to a huge ‘no justice’ situation. - If disadvantage retrial is allowed, there is a concern that the exercise of constitutional rights such as the ‘right to silence’ will be indirectly restricted.

특정범죄자에 대한 위치추적 전자감시제도의 정당성에 관한 고찰

정철호(Jeong, Cheol-Ho),권영복(Kwon, Young-Bok) 한국민간경비학회 2013 한국민간경비학회보 Vol.12 No.4

본 논문에서는 현행 「전자장치부착법」상 위치추적 전자감시제도에 대하여 개관한 후, 위치추적 전자감시제도와 관련하여 문제되는 법적 논점에 대하여 검토하였다. 우선, 이를 위하여 위치추적 전자감시제도의 헌법적 근거와 법적 성격에 대하여 검토하였으며, 이른 토대로 위치추적 전자감시제도가 이중처벌금지원칙에 위배되는지, 평등원칙에 위배되는지 및 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 검토하였다. 결론적으로 전자감시제도는 형사제재의 일종인 보안처분으로 보더라도 헌법 제13에서 처벌과 보안처분을 구분하고 있음을 볼 때, 형벌로 보기는 어렵고, 따라서 징역형과 함께 전자감시를 한다고 하더라도 이중처벌 금지원칙에는 반하지 않는다. 즉, 전자감시제도와 관련하여서는 이중처벌의 문제가 발생하지 않고, 기본권 제한적 보안처분의 일종으로서 기본권 제한의 원리인 과잉금지원칙에 위배되는지의 관점에서 합헌성 여부가 고찰되어야 하는바, 이러한 관점에서 보더라도, 입법정책적인 관점에서 보완ㆍ개선되어야 할 점은 있다고 할지라도, 전자감시제도를 과잉금지원칙에 위배된다고는 볼 수 없다. In this thesis, we dealt with the electronic monitoring system stated in the attachment order of electronic device for position tracking, and then discussed legal issues concerned with it. We first reviewed constitutional basis and legal characteristic of the attachment order of electronic device for position tracking, and based on this, we checked whether the attachment order of electronic device for position tracking is against the principle for forbidding double punishment, the principle of equality and the principle of the anti-overrestriction.

해양사고에 따른 선원의 행정제재 개선방안- 헌법상 이중처벌금지 원칙을 중심으로 -

박영선(Young-Sun Park) 한국해사법학회 2014 해사법연구 Vol.26 No.2

우리나라 헌법은 동일한 범죄에 대한 이중처벌 금지의 원칙을 명문화하고 있다. 그러나 1994년 헌법재판소는 여기에서의 “처벌”이 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 형벌만을 의미하는 것으로 제한적으로 해석하였다. 이에 따라 형벌이 아닌 다른 행정제재를 병과할 수 있는 길을 열어 놓았다. 한편, 해양사고는 대부분 선원의 업무상 과실로서 발생하고 있다. 특히 중대한 해양사고의 경우 해당 선원은 형법에 의한 처벌을 받은 후 다시 면허취소, 업무의 정지 등의 행정제재를 받는 것이 일반적이다. 이 경우 이러한 추가적인 행정제재는 형벌과 목적․기능이 대부분 중복되므로 동일한 행위에 대한 이중처벌의 개연성이 높다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 가까운 시일 내에 헌법재판소나 대법원이 기존의 판결을 변경하는 것은 현실적으로 거의 불가능하기 때문에 이 연구에서는 개선방안으로서 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률의 개정안을 제시하고자 한다. 즉, 이미 동일한 과실로 인하여 형벌의 처벌을 받은 자에 대하여 해양안전심판원은 행정제재를 면제할 수 있도록 하는 규정을 신설하는 것이다. In Article 13(1), the Constitution of the Republic of Korea provides that "No citizen shall be prosecuted..., nor shall he be placed in double jeopardy." In its interpretation of the Article in 1994, the Constitutional Court decided that the prohibition against double jeopardy only applies to penal punishment. The decision by the Court provides a justification for the Administration to impose further administrative sanctions on the same person in addition to the prior penal punishment. Over the years, Koreans witnessed many marine accidents, most of which were closely related with seafarers' professional negligence. If a accident is serious enough to harm people's lives, the seafarer in charge of the vessel is likely to suffer penal punishment. After serving jail terms, the seafarer normally gets an additional administrative sanction such as revocation and suspension of license. As the purpose and function of the penal and administrative punishments are mostly overlapped, it is highly probable that the current practice of punishment on seafarers is against the principle of double jeopardy. However, it is practically impossible to expect the Constitutional Court or the Korean Supreme Court to change their attitude in the near future. As a solution to moderate the current situation, the author proposes an amendment to the Act on the Investigation and Inquiry into Marine Accidents. More specifically, the Maritime Safety Tribunal should be given discretionary power to exonerate those who already got penal punishment from administrative sanctions.

전자장치부착법의 소급적용에 대한 헌법적 판단 -헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82, 2011헌바393(병합) 사건을 중심으로-

이부하 ( Boo Ha Lee ) 한국법정책학회 2014 법과 정책연구 Vol.14 No.1

전자장치부착법 부칙조항의 개정으로 동법 시행 당시 형 집행 중이거나 형 집행의 종료 등이 된 후 3년이 지나지 아니한 성폭력범죄자에게도 위치추적 전자장치를 소급적으로 부착할 수 있도록 하였다. 이는 첫째, 형의 집행 이외에 추가적으로 위치추적 전자장치를 부착함으로써 헌법 제13조 제1항 2문에서 규정한 이중처벌금지원칙을 위반하는지 여부가 문제된다. 우리 헌법에 규정된 이중처벌금지원칙에서 말하는 처벌은 형법상 형벌뿐만 아니라 실질적 형벌까지 포함하는 것으로 이해해야 한다. 또한 위치추적 전자장치 부착의 법적 성격은 그 부과의 목적과 의도 및 피부착자에게 미치는 실제적 효과를 고려할 때, 형벌적 성격을 지닌다고 보아야 한다. 둘째, 소급효금지원칙과 관련하여, 헌법상 소급효금지원칙에서의 소추는 형사절차뿐만 아니라 보안처분절차를 포함하는 넓은 개념으로 이해해야 한다. 개정된 전자장치부착법 부칙 조항이 동법 시행 당시 형 집행 중이거나 형 집행의 종료 등이 된 후 3년이 지나지 아니한 성폭력범죄자에게도 위치추적 전자장치를 부착할 수 있도록 한 것은 소급효금지원칙의 예외 중에 어느 것에도 해당되지 않는다. 셋째, 위치추적 전자장치 부착제는 피부착자의 신체의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 침해하여 비례의 원칙에 위반된다고 할 것이다. Auf der Revision der Zusatzbestimmung vom Gesetz zum Anziehen der elektronischen uberwachung werden Sexualstraftater ruckwirkend gegolten. Dabei konnen Sexualstraftater nach der Vollstreckung der Strafe noch weiter hochstens 30. jahrelang elektronische uberwachung angezogen werden. Die Ruckwirkung von Gesetzen ist nicht nur ein Problem des Staats- und Verfassungsrechts, sondern eines aller Rechtsgebiete. Die koreanische Verfassung kennt ein ausdruckliches Ruckwirkungsverbot nur fur den Bereich des Strafrechts. Allerdings besteht ein allgemein geltendes Verbot der Ruckwirkung von Gesetzen außer fur den Bereich des Strafrechts nicht. Das Ruckwirkungsverbot ist auf die Normalsituation eines Rechtsstaats zugeschnitten und verlangt mit Blick auf diese Situation, dass die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Auf diese Weise soll das Ruckwirkungsverbot den Burger vor willkurlichem staatlichem Zugriff schutzen. Eine echte Ruckwirkung ist danach nur dann zulassig, wenn (1) der Burger mit der Neuregelung rechnen musste oder (2) die bisherige Rechtslage unklar und verworren ist oder (3) die ruckwirkende Belastung Bagatellcharakter tragt oder (4) dem schutzwurdigen Vertrauen uberwiegende offentliche Interessen entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung des koreanischen Verfassungsgerichts ist nur ausnahmsweise das Vertrauensschutzinteresse des Burgers in der Lage, sich gegenuber den vom Gesetzgeber verfolgten offentlichen Interessen im Rahmen der Abwagung durchzusetzen.

현행 양형기준상 양형인자로서의 합의(처벌불원)에 관한 제문제

김혜정 사법발전재단 2018 사법 Vol.1 No.45

In 2007, the sentencing guideline system was introduced as part of judicial reform to achieve objectivity and reliability of sentencing. Since then, some positive change have been made in that regard. Some empirical studies on the operational status of the sentencing guideline system have been made, but there is a lack of research on sentencing factors. Sentencing factors in sentencing guideline play an important role in determining the range of recommended sentence and the specific type of sentence. Therefore, empirical research on sentencing factors is also important and necessary. The most important sentencing factor considered in the sentencing practice is the expression that the victim does not want the offender to be punished based on the settlement of the victim. Before the introduction of the sentencing guideline system, a criminal settlement in criminal trials was one of the important factors of consideration in sentencing. These criminal settlement are expressed by the declaration, on the victim side, of the expression that the victim does not want the offender to be punished. Therefore are many sentencing factors in the current sentencing guideline, which include the declaration of the victim’s expression of not wanting the offender to be punished. However, these sentencing factors are unstructured and lack in uniformity in sentencing guideline. In addition, a number of different definitions are presented in the same sentencing factor, and the definitions are stated unclear in terms of their specific details. The overlapping of the contens of the sentencing factors may bring about a violation of the principle of prohibition of double evaluation. Therefore, it is necessary to improve the sentencing factors regarding damage recovery. In the past, the judgment on whether to recognize the victim’s expression of not wanting the defendant’s punishment was made based on the defendant's recovery efforts. However, it should be determined according to the victim's recovery status, and the sincerity of his expression. It is also necessary to systematize the sentencing factors according to the interests infringed upon, and unify the basic definition of the sentencing factors related to damage recovery. A guidance should be provided so that the sentencing factors are not applied redundantly. 양형의 객관성 및 신뢰성을 확보하기 위하여 사법개혁의 일환으로 2007년 양형기준제도가 도입된 이후, 양형의 객관성 및 신뢰성 확보에 대한 긍정적인 변화가 이루어지고 있다. 지금까지 양형기준제도의 운영현황에 대한 실증적 연구는 어느 정도 이루어진 반면, 양형인자에 대한 연구는 부족한 상황이다. 양형기준에서 양형인자는 권고형량 범위와 구체적인 선고형을 결정하는 중요한 기능을 수행한다. 따라서 그에 대한 실증적 연구도 중요하고도 필요하다. 양형실무에서 가장 많이 고려되면서도 논란이 되고 있는 양형인자로 피해자의 합의를 전제로 한 ‘처벌불원’을 들 수 있다. 사실 양형기준제도가 도입되기 전부터 형사재판에서 합의는 양형에서 중요한 고려요소의 하나였다. 이러한 형사합의는 피해자측면에서 처벌불원의 의사표시로 표현된다. 따라서 현행 양형기준에 합의를 바탕으로 한 처벌불원이 대부분의 범죄에 중요한 양형인자로 들어와 있다. 양형기준에는 처벌불원을 포함한 다양한 피해회복 관련 양형인자를 두고 있다. 다만 이러한 양형인자들이 전체 양형기준에서 체계성과 통일성을 갖추고 있지 못한 것으로 보인다. 또한 동일한 양형인자에 대하여 여러 개의 인자정의가 제시되고 있고, 인자정의의 구체적인 내용에서 명확성이 떨어져 그 판단이 쉽지 않다. 예컨대 “피해회복을 위한 진지한 노력을 하였으나 합의에 이르지 못하여 상당한 금액을 공탁한 경우”와 “피해회복을 위한 진지한 노력 끝에 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우”를 객관적으로 판단하여 일반양형인자와 특별양형인자로 구분할 수 있는지 의문이다. 더욱이 인자정의의 내용이 중복되는 양형인자를 특별양형인자와 일반양형인자에 모두 포함하는 경우, 이중평가금지의 원칙에 반하는 문제가 제기될 수 있다. 따라서 피해회복 관련 양형인자에 대한 개선이 요구된다. 먼저 종래 처벌불원에 대한 판단이 피고인의 피해회복 노력을 기준으로 이루어졌다면, 이제는 피해자의 회복정도 및 처벌불원의사의 진정성에 따라 판단되어야 할 것이다. 또한 피해회복 관련 양형인자를 그 침해 법익에 따라 특별양형인자와 일반양형인자로 체계화하면서 기본적인 인자정의를 명확하게 통일할 필요가 있다. 무엇보다도 피해자가해자 화해를 시도하고 확인할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야 할 것이다. 또한 양형인자가 중복적으로 적용되지 않도록 지침을 마련하는 것이 바람직하다고 생각된다.

경합범의 여죄에 대한 정당한 처벌과일사부재리 원칙에 관한 연구

이경열 한국형사법학회 2007 刑事法硏究 Vol.19 No.1

berlegungen zur richtigen Bildung einer Strafe und dem Grundsatz “ne bis in idem” bei retrospektiver Konkurrenz*攀 * This work was supported by Korea Research Foundation Grant funded by Korea Government (MOEHRD, Basic Research Promotion Fund)(KRF-2005-003-B00339).