사외이사의 책임제한에 관한 연구

안택식 ( Taeg-sik Ahn ) 한국경제법학회 2007 경제법연구 Vol.6 No.2

사외이사는 회사의 업무집행에 관여하지 않으면서 이사회에 참석하여 회사의 업무집행에 관한 의사결정에 참여하는 자이다. 이와 같이 사내이사와는 달리 회사의 일상의 업무집행에 관여하지 않음에도 불구하고 현행 상법은 사외이사에 대하여 사내이사와 동일한 책임을 부담시키고 있다. 이러한 현행 상법의 태도는 법의 일반적인 원칙인 권한과 책임의 균형이라는 상식에 어긋나는 것이라고 할 수 있다. 또한 사외이사에게 이와 같이 과중한 책임을 부담시킬 경우 유능한 사외이사를 경영현장을 초빙할 수 없는 사태를 초래할 수도 있다. 사외이사의 책임에 관한 이러한 법적 문제점을 미국과 일본 등 각국에서 이미 인식하고 이에 대한 개선책을 강구한 바가 있다. 우리나라에서도 사외이사의 책임에 관하여 많은 논의와 연구가 진행되었으며, 2007년 국회에 제출된 상법개정안에서는 미국(연봉의 1배) 및 일본(연봉의 2배)과는 달리 연봉의 3배의 범위를 한도로 하여 책임을 경감할 수 있도록 정하였다. 사외이사제도의 실효성이 담보되지 않은 상태에서 과도한 책임경감조치가 이루어질 경우 오히려 사외이사의 무기능화를 심화시킬 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 사외이사의 책임한도를 미국 및 일본보다 상향조정한 정부의 상법개정안은 그 타당성을 갖고 있다고 본다. 다만 정부안과는 달리 정관에서 정한 후 다시 한 번 주주총회의 결의를 통하여 사외이사의 책임을 경감하는 것이 타당하다고 본다. The system of outside director in Korea is introduced, in order to strengthen the auditing system against korean company instead of ineffective auditor. The duty of outside director is to participate the decision making in the meeting of board of director, contrary to managing directors who handle day-to-day business matters of the company. However the legal responsibility of outside director is same as that of managing director in korean company law, which could block the able activity of outside directors in business circles. The legal responsibility of outside directors in America and Japan has been already reduced, in order to normalize the contradictory situation around outside directors. The limitation of responsibility of outside director is within one(America) or two(Japan) times of his total annual salary. Many articles about the limitation of responsibility of outside director habe been published in Korea and recent draft bill of korean commercial law brought before parliament in 2007 has contained the limitation of responsibility. However the limitation of responsibility has been enlarged compared with that of America or Japan. The limitation of responsibility of outside director in the draft is 3 times of his annual salary. The responsibility of outside director in the korean draft bill is heavier than that of America or Japan, because the effectiveness of outside director system in Korea has not yet been guaranteed, as is the case of auditor system. If the responsibility of outside director is reduced without the effectiveness of the system guaranteed, outside director could not function normally or expectedly. So I think, the heavier responsibility of outside director in korean draft bill in 2007 compared with that of America or Japan is somewhat appropriate in order to guarantee the effectiveness of outside director system in Korea. But contrary to the contents of draft bill, I suggest, the decision of general meeting of share holders is necessary in order to reduce the responsibility of outside director, after the reduction of responsibility incorporated in the articles of incorporation.

이사의 책임감면에 관한 규정의 입법론적 재검토

정준우 한국경제법학회 2017 경제법연구 Vol.16 No.3

The Commercial Act focuses on the management of the company on the board of directors in accordance with the principle of separation of ownership and management. On the other hand, it strictly restrains the directors' liability to the company in order to restrain the illegal or improper conduct of the directors, promote the sound development of the company, and protect the interests of shareholders and creditors. However, in order to overcome the difficulties of corporate practice that is difficult to recruit talented human resources as a director because of the responsibility of the director, the Commercial Act amended by 2011 will transfer the contents of the existing responsibility exemption to the Article 400 (1), a new limitation system was established the Article 400 (2). However, controversy arises because the scope of application of the regulation, the content of regulation. The First, therefore, in order to secure the effectiveness of the Article 400, it is necessary to identify the problems involved and seek rational improvement measures. In other words, it is necessary to restrict the abusive principal to the legally elected directors, and clarify the relationship between obligation of obedience and obligation of faithfulness, which is the criterion of the abandonment of duty. It should clarify the relationship between the cause of liability and the management judgment rule, should unify the cause of responsibility with the duty of dismissal, supplement the weak points related to the expansion of liability for damages. The problem arising in relation to the application of the Article 400 to the enforcement directive shall be resolved. The Second, in terms of the regulation, the meaning and calculation method of damages should be clarified. In case of exemption from liability, the creditor should be protected and only the express consent of the shareholders should be recognized. The necessity and appropriateness of the Article 450 regarding the release of responsibility should be reviewed in conjunction with the Article 400. It is unreasonable to allow the same limitation of liability by type of directors simply by the articles of incorporation, The scope of coverage of the standard remuneration shall be clarified, and the limitation of liability shall be construed as a possibility only after a special resolution of the general meeting of shareholders. 상법은 소유와 경영의 분리원칙에 따라 회사경영에 관한 권한을 이사회에 집중시킨 반면에 이사의 위법․부당한 행위를 억제하고 회사의 건전한 발전을 도모하며 주주와 채권자의 이익을 보호하기 위하여 회사에 대한 이사의 책임을 엄격히 규제하여 왔다. 다만 이사의 책임이 과중하여 유능한 인재를 이사로 영입하기 어렵다는 기업실무의 요청에 따라 2011년에 상법을 개정할 때 기존의 책임면제에 관한 내용을 제400조 제1항으로 이관하고, 제2항에 책임제한제도를 신설하였다. 그런데 규정의 적용범위와 규제내용 및 책임제한기준인 보수의 포섭범위 등이 명확하지 않아 해석상 논란이 제기되고 있다. 상법 제400조의 실효성을 확보하고 제고하려면 내포된 문제점을 규명하고 합리적인 개선방안을 강구해야 한다. 먼저 적용대상에 있어서는 원용주체를 적법하게 선임된 이사로 제한해야 하고, 임무해태의 판단기준이 되는 선관주의의무와 충실의무의 관계를 명확히 해야 하며, 준법지원제도의 미구축이 이사의 책임사유임을 명시해야 하고, 책임원인과 경영판단원칙과의 관계를 명확히 해야 하며, 책임원인을 임무해태로 일원화해야 하고, 손해배상책임의 확장에 관련된 미비점을 보완해야 하며, 발기인․집행임원․감사위원․업무집행지시자에 대한 제400조의 준용과 관련하여 발생되는 문제점을 해결해야 한다. 다음으로 규제내용에 있어서는 손해의 의미와 산정방법을 명확히 해야 하고, 책임면제에 있어서는 채권자보호방안을 마련하고 주주들의 명시적 동의만을 인정해야 하며, 일부 이사에 대한 책임면제의 효력을 정비해야 하고, 책임의 해제에 관한 제450조의 필요성과 적정성을 제400조와 연계하여 재검토해야 하며, 단순히 정관에 의해 이사의 유형별로 동일한 책임제한을 허용하는 것은 불합리하므로 규정을 보완하며 제한내용도 세분화해야 하고, 책임제한의 기준인 보수의 포섭범위를 명확히 해야 하며, 책임제한은 사후적으로 주주총회의 특별결의로만 가능하다고 해석하되 향후 입법적으로 보완해야 한다.

이사의 책임경영 내실화를 위한 상법개정안 검토

정준우(CHUNG, Joon-Woo) 인하대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.21 No.2

기업지배구조란 기업내부의 의사결정시스템, 이사회와 감사기관의 역할·기능, 경영진과 주주의 관계 등을 총칭하는데, 주식회사의 경우에는 주주의 유한책임에서 비롯되는 회사재산의 객관적·중립적 관리운영의 필요성을 충족시키고 이를 보장하기 위한 기관의 분화와 권한의 안분 및 기관간의 견제와 균형을 유지하는 것이다. 그리하여 제20대 국회에서 최근까지 발의된 상법개정안 49건 중에서 기업지배구조의 개선에 관련된 것만 26건에 달하는데, 주된 취지는 주주총회의 활성화·합리화, 임원선임의 적정화, 책임경영의 내실화, 책임추궁의 효율화 등이다. 그런데 영미법의 영향으로 인해 이사회중심주의를 채택하고 있는 주식회사의 기관구조와 대주주의 강력한 영향력 하에 있는 이사들이 경영을 전담하고 있는 기업실무를 고려할 때 지배구조의 개선을 위한 주된 관심대상은 경영기관(이사회)의 구성원인 이사가 될 수밖에 없다. 그리하여 김동철·노회찬·민병두·이훈·정태옥 의원이 이사의 책임경영 내실화를 위한 개정안을 대표발의하였다. 먼저 김동철·민병두 의원이 이사의 책임경영을 실효적으로 유도하고 담보할 수 있는 전제조건에 관한 상법개정안을 대표발의하였다. 즉 일정한 규모 이상의 상장회사에 대하여 책임경영 여건조성에 관한 의무를 부과하고, 준법지원인 미선임회사에 대하여 과태료를 부과하며, 경영권승계원칙을 작성하도록 의무화하였다. 또한 직무적 적격성을 갖춘 자가 이사로 선임되어 적정한 보수를 지급받으며 그 직무를 수행할 수 있도록 지원하고 있다. 다음으로 노회찬·이훈 의원이 이사의 책임제한에 관한 규정을 삭제하고 이사의 손해배상책임에 관한 상법 제399조와 제401조를 보완하며 부당하게 지급된 이사의 보수를 회사가 환수할 수 있도록 한 상법개정안을 대표발의하였다. 그런데 이러한 개정안들의 세부적인 개정내용을 검토해보면 불명확한 문언이나 내용이 많고, 불필요하여 삭제해야 할 사항도 있으며, 수정하거나 보완해야 할 문제점 및 미비점이 매우 많이 내포되어 있다. 따라서 현재의 개정안 대부분은 전면적인 재검토와 입법적 보완이 필요하다. In general, corporate governance refers to the internal decision-making system, the roles and functions of the board of directors and auditors(or audit committee), and the relationship between management and shareholders. In the case of corporations, meeting the need for objective and neutral management of company property resulting from shareholder"s limited liability, to maintain this, it is necessary to maintain the balance between the differentiation of authority, the authority of authority, and the checks and balances between institutions. Thus, out of the 49 amendments to the Commercial Act promulgated recently in the 20th National Assembly, only 26 cases are concerned with the improvement of corporate governance. The main purpose of the Amendments of the Commercial Act is to revitalize and rationalize the general meeting of shareholders, optimize the appointment of officers. However, considering the institutional structure of corporations adopting board of directors centrism due to the influence of the Anglo-American law and the business practices of directors who are under the strong influence of the major shareholders, the main concern for the improvement of corporate governance is a member of the board of directors. Therefore, Kim Dong Chul, Noh Hoe Chan, Min Byung Doo, Lee Hoon and Chung Tae Ok who is member of Congress proposed the Amendment of the Commercial Act to improve the responsible management of directors. The first, Kim Dong Cheol and Min Byung doo who is member of Congress made a proposal to amend the Commercial Act on preconditions for effectively inducing and guaranteeing the responsible management of directors. In other words, it imposed an obligation to create a responsible management environment for listed companies with a certain size or more, imposed penalties for listed companies that did not appoint compliance support officers, and imposed the principle of succession of management rights. In addition, a person who is qualified as a director has been elected as a director and has been provided with appropriate remuneration and supports his / her duties. The Second, Noh Hoey Chan and Lee Hoon who is member of Congress responded to the Article 399 and 401 on the liability of directors for damages, and the company was able to recover the remuneration of unjustly paid directors. And to propose Amendments to the Commercial Act. However, when examining the detailed amendments of these amendments, there are many unclear words or contents, unnecessary and abolishable matters, and there are many problems and deficiencies to be corrected or supplemented. Therefore, most of the current Amendments require a full review and legislative amendment.

이사의 제3자에 대한 책임의 재검토

이원해 ( Won-Hae Lee ) 한국법정책학회 2021 법과 정책연구 Vol.21 No.2

한국 상법 제401조 제1항은 “이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다”라고 규정하고 있다. 상법 제401조 제1항은 1950년 개정 일본 상법 제266조의3제1항을 계수한 것이다. 애초 일본에서 이사의 제3자에 대한 책임은 불법행위책임으로 인식되었다. 그러나 1905년 러일전쟁 종전 이후 일본에서 주식회사가 난립하고 이사의 방만 경영으로 인하여 파산하는 회사가 급증하였으며 이에 따른 폐해가 심각한 사회경제적 문제를 초래하였는데, 이에 대처하기 위한 응급적 대안으로서 이사의 제3자에 대한 책임 규정을 이사의 책임을 강화하여 제3자를 보호하기 위한 규정으로 인식하면서 법정책임설이 다수설로 자리 잡게 되었다. 그러나 법정책임설은 법리적으로 결함을 가지고 있을 뿐만 아니라 일반적인 법체계와의 정합성도 갖추지 못하고 있다. 이런 이유로 이 규정을 이사의 제3자에 대한 책임에 관한 ‘일반 규정’으로 유지해야 하는가에 대해서는 재검토가 필요하다. 이사는 그 지위의 중요성으로 인하여 행위에 부합하는 책임을 지는 것이 당연하지만 이사에게 과도한 책임을 지우는 것은 신중을 기해야 한다. 이사의 책임을 강화한다고 해서 반드시 제3자가 더 보호되는 것도 아니다. 더구나 최근 지속가능성의 관점에서 보면 기업을 둘러싼 화두는 이사가 도전적이고 혁신적인 경영을 추구하도록 장려하는 것이다. 따라서 이러한 관점에서 상법 제401조 제1항은 이사의 제3자에 대한 불법행위에 관한 규정으로 경과실을 책임의 요건에서 제외하는데 그 취지가 있다고 보는 것이 합리적이다. 법정책임설이 이사의 제3자에 대한 책임에 관한 해석론으로 확립될 당시, 적용대상과 요건 등 관련 법리가 채 정립되지 않았던 법인격부인 법리, 채권자대위권 제도 등은 이후 이론적 발전과 함께 다양한 적용례를 축적하면서 민사법의 기본적 법리로 자리매김하였기 때문에, 법리적 결함과 다른 법체계와의 정합성을 갖추지 못한 이사의 제3자에 대한 책임에 관한 상법 제401조 제1항은 더 이상 존재의의를 가지지 못한다고 생각한다. 결론적으로 이 규정의 존치를 전제로 한다면, 해석론으로 불법행위특칙설이 가장 합리적이라고 생각한다. 그러나 이사책임 경감에 대한 심리적 거부감, 판례 변경의 어려움 등을 고려한다면 이 규정을 폐지하는 것도 하나의 대안이 될 수 있을 것이다. Article 401 (1) of the Korean Commercial Act stipulates, “If a director has neglected his/her duties by intention or gross negligence, he/she shall be jointly and severally liable for damages suffered by a third party.” Article 401 (1) originates from Article 266-3 (1) of Japan’s 1950 Commercial Act. At first, in Japan, a director’s liability to third parties were regarded as tortious liability. However, after the Russo-Japanese War, the country witnessed uncontrolled creation of stock companies, many of which went bankrupt due to irresponsible management by their directors. These bankruptcies caused serious socioeconomic issues. As an emergency measure to address these issues, the third party liability provision came to be perceived as a provision that enhances a director’s liability to protect third parties. As a result, ‘the statutory liability theory’ became the majority theory in the country. However, ‘the statutory liability theory’ not only has a legal flaw, but also lacks consistency with the general legal system. For this reason, it is necessary to reappraise whether this provision should be maintained as a "general provision" on director’s liability to third parties. A director holds a significant position in the company. Therefore, a director should take liability that corresponds to their actions. However, we should be careful not to subject directors to excessive liabilities. There is no guarantee that enhancing a director’s liability will result in enhanced protection for third parties. In addition, the recent emphasis on sustainability requires companies to encourage their directors to make daring and innovative business decisions. From this perspective, it would be reasonable to see Article 401 (1) of the Commercial Act as a provision that exempts a director from tortious liability to third party arising from minor negligence. At the time when ‘the statutory liability theory’ became the mainstream theory for a director’s third party liability, the theory on denial of legal personality and the system of creditor subrogation had not been fully established. Now, the theories and systems have been fully incorporated into the civil law system. Then, given the inherent flaws and the incongruity with other parts of the legal system, Article 401 (1) of the Commercial Act has exhausted its reason for existence. In conclusion, if the existence of this provision is premised, I think that ‘the special tort rule theory’ is the most reasonable as an interpretation theory. However, considering the psychological reluctance to reduce director’s liability and the difficulty of changing precedents, repealing this provision may be an alternative.

이사의 책임에 관한 주요 쟁점과 법적 과제

김지환(Kim, Ji-Hwan) 한국비교사법학회 2013 比較私法 Vol.20 No.3

2011년 개정상법은 회사의 기회 및 자산유용금지의무(397조의2)를 새롭게 신설하고 이사의 자기거래 주체 확대 및 절차 정비(398조)를 하였다. 또한 이사의 책임을 정관으로 일부 경감하는 규정을 두어(400조 2항) 이사의 책임을 완화하기도 하였다. 그리고 실무적으로 이사의 책임에 경영판단의 원칙을 적용할 것인지, 또 그 내용이 무엇인지 다툼이 있었다. 다른 한편 이사책임의 소멸시효 단축에 대한 주장이 제기되기도 하고, 이사의 책임이 연대책임으로 되어 있는 것을 비례책임으로 개선하자는 주장도 있다. 이사의 책임에 대한 연구 논문은 이미 다수 나와 있으므로 그 차별성을 위하여, 이 논문에서는 이사의 책임판단구조의 기본적 이론을 바탕으로 일관성 있게 논의를 진행하려 하였다. 그래서 이사의 책임에 대해서는 '하는 채무'이고 그 법적 성질은 채무불이행책임으로 파악한 후에 임무해태와 법령위반의 주장과 입증책임에 있어서 일원설로 보되 상법 제341조 자기주식취득위반시 이사의 무과실책임규정 등은 여전히 이원설의 입장을 취한 것으로 해석할 수밖에 없다고 생각된다. 우리는 미국과는 다르지만, 판례는 경영판단원칙의 취지는 인정하고 있다고 본다. 그 중 자회사의 구제행위에 경영판단의 원칙을 인정할 것인가의 문제가 있고, 법령위반행위에 경영판단의 원칙이 허용될 수 있을 것인지도 문제이다. 프랑스의 로젠블룸법리을 우리도 허용할 것인지 논란이 있지만, 이사의 사익추구가 아닌 일정한 요건하에서 자회사의 구제행위는 경영판단에 해당할 수 있다고 볼 수 있고, 법령위반행위에 경영판단을 적용하는 것은 어렵지만 기대가능성 등의 요건으로 이사의 책임을 면제할 수 있는 경우도 있을 수 있을 것이다. 회사와 이사 간의 이익충돌규정 상호간에 있어서 현행 회사법은 모순이 발생하고 있는 것 같다. 예컨대 경업금지와 기회유용금지는 대체로 실제 겹치는 부분이 많은데, 그 요건과 효과를 달리하고 있는 것은 문제라고 생각된다. 또한 이익상반거래의 경우 이사회에서 승인하였다는 것만으로 이사에게 무과실책임을 지우는 듯한 현행 회사법 규정은 문제가 있으므로, 과실추정규정으로 개정하여야 한다고 본다. 그리고 이사의 책임경감규정에 관한 우리 회사법은 책임제한에 관한 권한행사자가 불분명하고, 그 절차적 요건도 불비하며, 책임제한 후 보고장치도 미흡하다는 흠결이 있다. 뿐만 아니라 책임제한액의 근거가 되는 이사의 보수액이 무보수거나 지나치게 저액인 경우의 해결책은 해석에 의존할 수밖에 없다. 생각건대, 정기주주총회에서 이사의 보수에 관하여 승인을 하므로 그 때 정해진 그 보수를 1/N하여 기준으로 하는 방안이 합리적이라고 일응 판단된다. The director's position and role in corporation has changed with the times and go. Generally the board of directors determines corporate polices, oversees the directors's work, and manages the corporation or supervises the management of its affairs. In legal theory the directors as a member of the board of directors are supreme during their term of office. But in recent years functions of directors focused on the oversight. By the way, although directors owe the corporation the duty to exercise the care of ordinarily prudent and diligent person in like positions under snmilar circumstances, they are not liable for mere bad business judgement. Ig a director fails to exercise the proper measure of care, he is personally liable for the losses resulting from the breach. A director is not liable for the wrongful acts without negligent, which is provided in §399 of the Korean Commercial Code(hereinafter referred to as 'KCC'). In chapter 2 the interpretational theories of the §399 of KCC is described and who takes the burden of proof of the director's breach of the duty of care. For the conflicts of interest in corporate transactions to be fair, the director must fully informs the board, and the board declines it. However If a director obtains an interest in business that competes with the corporation, it is a conflict of interest and a possible breach of her duty of care. By the way, there are some problems in prohibition of competitive business regulation, self-dealings and corporate opportunity regulation. In chapter 3 described to limit or eliminate the director's liability for breach of the duty of care. The KCC impose a maximum of liability- cash compensation during preceding 6 years, but there are no solutions in non-compensation for service as directors. In this paper, I suggest that solutions.

경영이사회 이사에 대한 감독이사회의 책임추궁의무 -독일 연방대법원의 ARAG/Garmenbeck 판결이 주는 의미-

정대익 ( Dae-ik Jung ) 한국금융법학회 2017 金融法硏究 Vol.14 No.2

독일 연방대법원(BGH)이 1997년 4월 21일 내린 ARAG/Garmenbeck 판결은 경영이사회 이사에 대한 감독이사회의 책임추궁의무에 관한 최초의 판결로 책임추궁과 관련된 원칙(ARAG/Garmenbeck-Doktrin)을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 행사 가능한 손해배상청구권이 존재한다고 판단되면 감독이사회는 경영이사회 이사에 대해 원칙적으로 손해배상책임을 추궁하여야 한다. 둘째, 손해배상책임 추궁이 회사의 이익에 반하는 중대한 사유가 있고, 이러한 사유가 손해배상책임을 추궁하여야 하는 이익보다 우위에 있거나 최소한 같은 가치를 지닌 경우에는 예외적으로 감독이사회는 손해배상책임을 추궁하지 않을 수 있다. 회사의 이익에 반하는 중대한 사유에 해당하는 것은 관련이사가 직무를 계속 수행하여야 할 필요성, 회사에 대한 제3자의 책임추궁 위험, 회사의 영업과 평판에 대한 부정적 영향, 이사회 업무수행에 대한 지장, 회사의 업무분위기 훼손 등을 들 수 있다. 셋째, ARAG/Garmenbeck 판결에 의해 감독이사회가 경영이사회 이사의 책임을 추궁할 의무가 있는 것과 마찬가지로 경영이사회도 감독이사회 이사의 책임을 추궁할 의무가 있다. 즉, ARAG/Garmenbeck 판결의 원칙은 그대로 감독이사회 이사의 책임을 묻는 데 적용된다. 넷째, 책임추궁과 관련하여 원칙(책임추궁=구속적 결정)과 예외(책임불추궁=재량적 결정)의 비중을 어느 정도로 할지를 두고 다양한 목소리가 나오고 있는데, 최소한 자동적인 책임추궁의무는 인정할 수 없고 또한 책임추궁여부에 대해 경영상 결정(business judgement)만큼의 광범위한 재량은 허용되지 않는 다고 본다. 이사에 대한 민사적 책임추궁이 제대로 이루어지지 않는 경우가 대부분인 한국의 현실에서 ARAG/Garmenbeck 판결이 시사하는 바는 매우 크다. 감사(감사위원회)는 사전적 감시·감독의무도 충실히 이행하여야 하지만 이사의 책임이 발생하면 사후적으로 철저히 그 책임을 물어야 할 의무가 있다. 경영판단의 원칙 인정, 임원배상책임보험제도 도입, 책임제한규정 신설(상법 제400조 제2항), 형평의 관점에서 제반사정을 고려하여 이사의 책임을 제한하는 재판실무에 등 이사를 과도한 책임위험으로부터 보호하기 위한 장치들이 다수 구비된 상태이므로 감사(감사위원회)가 이사에 대한 엄격한 책임추궁을 주저할 이유가 전혀 없다. 이사에 대한 책임규정이 잘 기능하는 때가 바로 기업활동에 대한 배임죄 만능국가 혹은 배임죄의 과도한 사용이라는 비판에서 벗어날 수 있는 순간이 될 것이다. 이사의 책임이 법전에만 있는 서면상 책임이 아니라 실제로 온전히 작동하는 책임이 되기를 희망한다. According to the German Corporation Act(Aktiengesetz) the authority to enforce claims against the management is divided between the supervisory board, individual shareholders and creditors. But the role of the supervisory board ist most important. After the iconic "ARAG/Garmenbeck" decision 1997 of the BGH the supervisory board is bound to enforce claim against the liable director of the management board(duty to enforce). There are very narrow exceptions(discretion) for the supervisory board discretion not to enforce liability claim, only when important interests of the corporation outweigh the benefit of the enforcing the claim. This "ARAG/Garmenbeck" doctrine is also applicable to enforce liability claim against the member of the supervisory board. The ARAG/Garmenbeck decision`s implication to Korean law which often fails to address civil liability against the directors, is very large. The auditor (audit committee) must observe not only the duty of supervision in advance, but if the responsibility of the directors occurs, it is obliged to take the responsibility thoroughly afterwards. There is no reason for the auditor (the audit committee) to hesitate to enforce liability claim against the directors, as there are a number of devices to protect against excessive liability risk of the directors: e.g. recognition business judgement rule, D&O police, limitation of the directors` liability(Art. 400, Para. 2 Korean Commercial Code), court`s generous practice to limit liability in terms of equity. It will be also a moment to escape criticism that there is excessive use of crime of infidelity to address the wrongful doing of the directors, only when the civil liability for directors and it`s enforcement functions well. I hope that the liability of the directors in Korea will not only be the in the Code, but the in real action.

이사의 제3자에 대한 책임

손영화 한국경제법학회 2017 경제법연구 Vol.16 No.2

When the director neglects his / her duties intentionally or with gross negligence, he / she shall bear the liability to jointly and indemnify the third party for damages (Article 401 of the Korea Commercial Code). This provision is intended to protect the third party and to ensure cautiousness in executing the business of the executive director. It is a provision that we put in order to protect the third party in consideration of the importance of economic life corporation and the influence of the directors on the third party in carrying out their duties. When seeing that the legislative purport of Article 401 of the Commercial Code strengthens the responsibility of the director and seeks to protect the third party, it is sufficient for maliciousness / gross negligence to exist against duties to the company. And there is no need to exist for violating acts against third parties. Regarding the scope of responsibility, we assume that indirect and direct damages are all included if a considerable causal relationship is found between the damage damaged by a third party and the duty of negligence of directors. In addition, third parties consider that not only creditors but also shareholders. Due to the diversification of company - related economic life, there are more cases from which questions are asked about directors’ liability for third party. It is thought that it will gradually increase. The director's liability provision to the third party may be performed the alternative function of the piercing the corporate veil in the small-scale corporation. In cases where a director induces misrecognition to the counterparty of the company and causes damage, in many cases in Japan and South Korea, directors will bear liability for third party. In other words, (1) if directors enter into a transaction even though the company’s bankruptcy is inevitable and it is unlikely to perform, (2) if directors do not have a prospect of completion of construction due to management difficulties and directors do not complete the construction by receiving advance payment, (3) in view of the state of the assets of the company, in the case of issuing a promissory notice that is unlikely to be provided on the maturity date, it is considered that the director should be liable to third parties for damages suffered by the parties. 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리 한 때에는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임을 부담한다(상법 제401조). 이 규정은 경영자인 이사의 업무집행상의 신중성과 제3자를 보호하기 위한 것이다. 경제생활상 주식회사의 중요성과 이사의 직무수행의 제3자에 대한 영향 등을 고려하여 제3자를 보호하는 한편, 이사의 직무수행의 신중을 기하게 하는 의미에서 둔 규정이라고 할 것이다. 상법 제401조의 입법취지가 이사의 책임을 강화하고 제3자를 보호하고자 하는 데에 있다는 점에서 볼 때, 법정책임설이 타당하다고 본다. 법정책임설에서는 회사에 대한 임무해태에 대해서 악의․중과실이 존재하면 충분하고 제3자에 대한 가해행위에 관해서는 존재할 필요는 없다. 책임의 범위에 대해서는 제3자가 입은 손해와 임무해태와의 사이에 상당인과관계가 인정되면 간접손해․직접손해 어느 것이나 포함된다고 본다. 또한 제3자에는 채권자는 물론 주주도 포함되는 것으로 보고 있다. 회사 관련 경제생활의 다양화로 인하여 이사의 제3자에 대한 책임을 묻게 되는 사례가 보다 자주 등장하고 있다. 또한 앞으로도 점점 늘어날 것으로 생각된다. 이사의 제3자에 대한 책임규정은 주주가 동시에 이사인 소규모 주식회사에 있어서 실질적으로 법인격부인법리의 대체적 기능을 수행하기도 한다. 이사가 회사의 거래상대방에게 오인거래를 유발하여 손해를 발생시킨 경우 일본과 우리나라의 판례는 이사에게 제401조의 책임을 인정하는 경우가 많다. 즉, 회사의 도산이 불가피하고 이행할 가망이 없는데도 거래를 체결한 경우, 경영난 때문에 공사완공 전망이 없는데도 용역계약을 맺고 선급금을 받고 공사를 완성시키지 못한 경우, 회사의 자산상태로 보아 만기일에 지급할 전망이 없는 약속어음을 발행한 경우 등은 이사에게 제3자에 대한 책임을 인정하고 상대방이 입은 손해를 배상하도록 해야 할 것으로 생각된다. 그밖에도 이사의 제3자에 대한 책임은 새로운 상법상 문제를 도출시킬 것으로 생각된다. 예컨대, 이사의 법령위반에 대한 예견가능성이 없는 경우의 책임문제, 내부통제시스템의 일부인 준법통제시스템이나 위험관리시스템을 구축하지 못한 경우의 책임의 여부 및 그 범위, 회사 채권자에 대해서도 선관주의의무를 부담하여야 하는지의 문제 등이 그것이다.

미국 델라웨어주 판례법상 이사의 감독책임에 관한 비판적 고찰

정대(Chung, Dae) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.56 No.-

이사는 회사의 일상적인 경영 및 종업원의 행동에 대해 감시의무라는 형태로 신인의무를 이행하여야 한다. 감시의무는 위법행위, 불법행위 또는 회사에 손해를 발생시키는 행위의 징후에 대처하지 못한 이사에 대해 책임을 부과하는 문제를 다루는 신인의무라고 할 수 있다. 그런데 감시의무는 이사의 부작위에 기초해서 책임을 부과한다는 점에서 그 책임판단의 구체적 기준이 대단히 중요한 문제가 된다고 할 수 있다. 델라웨어주 법원은 이사가 법령준수의 여부를 감시할 의무가 있는지의 문제에 대한 일련의 주주대표소송을 통해 이사의 감시의무위반으로 인한 감독책임에 관한 판례법을 발전시켰다. 델라웨어주 법원의 Graham사건 판결과 Caremark사건 판결이 대표적인데, 특히 델라웨어주 형평법원의 Caremark사건 판결은 이사에게 정보 수집을 위한 내부통제시스템의 구축의무가 있다고 판시했다는 점에서 획기적이었다고 평가할 수 있다. 최근 델라웨어주 대법원은 Stone사건 판결을 통해 전통적인 Caremark사건 판결상의 감독책임의 법리를 확인하고 발전시킴과 아울러 성실의무의 독립성에 관한 최종적인 판시를 하였다는 점에서 주목할 가치가 있다. 그런데 Stone사건 판결상의 이사의 감독책임의 법리는 지나치게 협소해서 이사의 감독책임을 의미있게 평가하기 어렵게 함과 아울러 기업지배구조의 실무에도 부정적인 영향을 미칠 우려가 있다. 이러한 점에서 향후 이사의 감독책임에 관한 델라웨어주 법원의 판결을 계속해서 주시할 필요가 있다고 본다. 마지막으로 이사의 감독책임에 관한 델라웨어주 판례법을 비교법적인 시각에서 수용하고자 할 때, 이사의 과실 및 중과실에 대한 책임을 면제하는 델라웨어주 회사법의 규정과 과정중심의 경영판단원칙의 적용이라는 측면을 고려해야 하고, 이사의 신인의무의 법리가 우리나라의 회사법상의 이사의 선관주의의무와는 차이가 있다는 점을 인식할 필요가 있다. The duty to monitor is closely related to the occurrence of harm to the corporation arising from wrongdoing, illegality, or other harmful activities. A director is, therefore, obliged to monitor and oversee whether or not officers or employees commit wrongdoing or violate laws and regulations. A breach of the duty to monitor may impose oversight liability on directors. The Delaware courts have developed the doctrine of the duty to monitor through a series of derivative suits like the Graham case and the Caremark case. Specifically, the Delaware Chancery Court in the Caremark case held that the board of directors should have a responsibility to establish internal control system in the context of oversight. The Delaware Supreme Court recent decision in Stone v. Ritter is greatly significant in some respects. First, legal debates over independence of the duty of good faith are over. The Delaware Supreme Court clearly denied the argument that the obligation to act in good faith should establish an independent fiduciary duty. In addition, the salient decision is that the duty of good faith is a subsidiary element of the fundamental duty of loyalty. Second, the seminal effect of the Stone case is the fact that the duty of loyalty includes the duty to monitor. Furthermore, the duty of loyalty is not limited to the cases involving a financial conflict of interest. In this sense, the Stone case results in expanding the classic scope of the duty of loyalty. The Delaware doctrine of the duty to monitor should be criticized in some points. First, the duty to monitor in Caremark dose not induce active and effective director oversight. Second, the scope of the duty to monitor is limited under the Stone case. Third, the exculpatory clause under the Delaware General Corporation Law may be necessary to amend in the context of the duty to monitor. Fourth, in the context of banking regulation, a bank directors oversight liability is not appropriate under the Stone case. Lastly, the standard of review in respect of a breach of the duty to monitor is too easily avoided to provide substantial deterrent effect. It is, therefore, very difficult to improve director oversight in a meaningful way because the standard of review actually eliminates the threat of liability. In conclusion, it is necessary to consider significant differences between the Korean corporate law and the Delaware corporate law in order to introduce both the doctrine of the duty to monitor and the doctrine of the duty of good faith in Delaware.

기업지배구조와 주식회사 이사의 책임의 상관관계에 관한 비교법적 고찰 -민사책임을 중심으로-

윤성승 한국상사법학회 2022 商事法硏究 Vol.41 No.1

Depending on the size or governance structure of a corporation, the power and influence that directors actually exercise in the decision-making process of the company may differ. Such differences need to be taken into account for the standard of directors liability. The reason why it is necessary to classify the types of corporate governance and reflect the difference in the exercise of powers by the directors according to the type of governance is to reflect the responsibilities of directors according to the powers actually exercised. It will ensure that the liability of the director is appropriate without being excessive or underestimated. This article reviewed the factors to be considered in classifying corporate governance types first, and then analyzed the corporate governance types in the United States, and examined precedents to determine whether there is a difference in the civil liability of directors among the governance types. Based on this, I tried to find out whether and how to reflect the differences in the responsibilities of directors in Korea depending on the corporate governance structure. The role of directors is closely related to corporate governance such as whether the company is a public company or a closed company, the mutual relationship between shareholders and directors within the company, the ratio of institutional and individual investors, whether the companies are in the process of merger or acquisition, and internal control procedures and reporting system, etc. Therefore, it is necessary to analyze the structure and scope of directors' responsibilities based on their relationship to corporate governance. The liability of a director is to ensure and control the directors behavior in the company's decision-making process. However, since the role of a director is determined within the structural framework of corporate governance, it need to be considered the relationship between the structure of corporate governance and the director's responsibility in order to decide the directors liability. It can present realistic standards commensurate with corporate governance in the liability of directors, such as business judgment rule. In this article, based on empirical analysis I tried to find a way to increase the fairness of directors' liability by considering the correlation between corporate governance and directors' liability. In order to prevent distorted decision-making related to corporate management and ensure rational decision-making in complex and diverse companies, it cannot be achieved only by increasing the ratio of outside directors or heightening the liability of directors. It is necessary to consider the role of directors in the corporate governance structure to ensure that they are held accountable for their duties. Under a certain corporate governance structure, either imposing excessive liability on directors or imposing too little responsibilities on the directors is not fair. Therefore, it is necessary to ensure appropriate liability considering corporate governance. By presenting the standards of liability corresponding to the roles of directors within the corporate governance structure, it can help to establish realistic standards for the conduct of directors that can clarify the predictability and fairness of the liability of directors. 주식회사의 규모나 지배구조에 따라서는 당해 회사에서 이사가 회사의 의사결정과정에서 실제로 행사하는 권한과 영향력은 차이가 있을 수밖에 없으므로, 이사의 책임을 판단하는 데 있어서도 각 회사의 지배구조에 따른 실제적인 차이를 반영할 필요가 있다. 회사의 지배구조의 유형을 분류하여, 지배구조 유형에 따른 이사의 실제적인 권한 행사에 차이를 이사의 책임에도 반영하여야 하는 이유는, 이사가 현실적으로 행사하는 권한에 따라 책임도 그에 상응하도록 하는 것이 이사 행위의 적법성을 도모할 수 있을 뿐 아니라, 위법행위를 한 이사에 대한 책임이 과다하거나 과소하지 않고 적절하게 되도록 할 수 있기 때문이다. 본 논문에서는 먼저 회사의 지배구조 유형을 분류함에 있어서 고려해야 할 요소를 검토한 다음, 미국에서의 주식회사의 지배구조 유형을 분석하고, 이에 따라 이사의 민사책임에 대한 차이가 있는지를 살펴보았다. 이를 토대로 우리나라도 이사의 책임에 있어서 회사의 지배구조에 따른 차이를 반영하여야 할지, 반영한다면 어떠한 방법으로 반영할 수 있을지를 모색해 보았다. 이사의 역할은 공개회사인지 폐쇄회사인지 여부, 회사 내에서 주주와 이사의 상호관계, 기관투자자와 개인투자자의 비율, 인수합병 과정 중에 있는지 여부, 내부통제절차 및 보고체계 등 기업지배구조와 밀접한 관련이 있으므로, 이사의 책임의 구조와 범위도 기업지배구조와의 관계에 기초하여 세밀하게 분석할 필요가 있다. 이사의 책임은 이사 개인에 대한 책임으로 회사의 의사결정에 대한 통제가 이루어지도록 하는 것이나, 이사의 역할은 기업의 지배구조라는 구조적인 틀 안에서 결정되므로 기업지배구조라는 구조적인 문제와 이사의 책임의 상관관계를 모두 고려하여야 할 필요가 있다. 이를 통하여 경영판단의 원칙 등 이사의 책임에 있어서 기업지배구조에 상응하는 현실적인 기준이 제시될 필요가 있다. 본고에서는 실증적인 자료를 토대로 회사의 지배구조와 이사의 책임이라는 양자의 상관관계를 고려하여 이사의 책임에 대한 구체적 타당성을 높이는 방법을 모색해 보았다. 복잡하고 다양한 기업이 존재하는 현실에서 기업경영과 관련된 왜곡된 의사결정을 방지하여 합리적인 의사결정과 통제가 이루어지도록 하기 위해서는, 이사의 책임을 강화하는 것만으로는 해결될 수 없으며 실증적 연구를 바탕으로 당해 기업의 지배구조하에서의 이사의 역할까지 고려하여 이사가 책임을 지도록 하여야 할 것이다. 특정 기업지배구조하에서 이사에 대한 과중한 책임을 강요하거나 반대로 과소한 책임을 부과하는 것 양자 모두 문제가 있으므로, 기업지배구조를 고려한 적정한 책임을 지도록 하는 것이 필요하다. 회사의 지배구조 내에서 이사의 역할에 상응하는 책임의 기준에 의하여, 이사 책임의 예측가능성 및 구체적 타당성을 분명히 할 수 있는 현실성 있는 이사의 행위기준이 제시될 수 있다.

회사책임의 원칙과 이사책임의 보충성

김홍기(Hong Ki Kim) 한국비교사법학회 2016 비교사법 Vol.23 No.3

이사의 제3자에 대한 책임의 설정과 해석은 이사의 경영업무 전반에 영향을 미칠 수 있는 중대한 사항이다. 이와 관련하여 우리나라는 민법 제35조, 상법 제210조, 상법 제401조 등의 규정을 두고 있으나, 이들 사이의 관계에 대한 논의가 충분하지 못하다. 특히, 제3자가 입은 손해에 대해서 회사와 이사 간에 어떻게 책임을 배분할 것인지는 논의 자체가 부족하다. 이 글에서는 회사책임의 원칙과 이사책임의 보충성이라는 원칙 하에서 관련 조문의 해석방향을 제시하였다. 첫째, 회사의 거래관계에서는 회사 등 법인이 책임을 지는 것이 원칙이고, 이사의 책임은 이를 보완하는 것이므로 이를 염두에 두고서 이사의 책임을 논의해야 한다. 회사 등 법인은 이사 등 자연인을 기관으로 하여서 활동하며 그로 인한 손익도 회사에게 귀속하므로, 회사와의 거래로 인하여 제3자가 입은 손해는 회사가 책임을 부담하는 것이 원칙이고, 이사의 책임은 보조적이 될 수밖에 없다. 둘째, 이사의 책임을 인정하는 경우에도 ‘이사의 제3자에 대한 책임’은 제3자의 보호를 위해서 그 책임이 강화되어야 하는 측면과 더불어, 경영판단적 특성으로 인하여 그 책임이 제한되어야 하는 측면이 함께 존재한다. 즉, 이사의 업무는 일반적인 위임관계에서 수임자의 의무와는 달리 경영판단적 특성을 가지므로 책임을 논함에 있어서도 이를 반영하여야 한다. 이사업무의 경영판단적 특성을 고려하면 이사의 책임을 무제한으로 강화시키는 것은 한계가 있으며 바람직하지도 않다. 셋째, 가장 중요한 것은 회사와 이사 간에 있어서 적정한 위험의 배분이다. 이사가 책임을 부담하는 경우에도 명확한 기준이 제시되어야 한다. 경영판단원칙은 이사의 책임을 묻거나 제한하는데 유용한 기준이 될 수 있다. 이사들이 자신의 위험을 정확하게 인식하고 경영활동을 할 수 있도록 글로벌 기준에 부합하는 예측가능한 책임 기준이 정립되어야 하며, 민법과 상법의 비교법적인 검토와 논의도 충실하게 이루어질 필요가 있다. Becoming a director gives status and a direct impact on the strategy and success of a business. Directors are subject to a number of other statutory requirements and restrictions. Breach of these duties and requirements can lead to the director incurring personal liability to third parties. However, it s difficult to assume a situation that corporate entities who does not have the natural behabiors commit themselves tort, etc, but, in real world, they have gain or loss same as to natural persons. The company shall be primarily responsible and director shall be responsible for secondary. Thus, the company strictly abide by capital adequacy and disclosure system in order to work these principles of corporate responsibility properly. This article examines principle of company liability and subsidiarity of director’s liability. The most important thing is the proper allocation of risk between the company and director s liability. And even if the director is responsible for corporate responsibility, clear criteria should be provided for the responsibility of the directors. It s also important to set up responsible and predictable standards, and faithful discussion need to be made compared to a legal review of the Korean Civil Act and the Commercial Act and discussed.