미국의 No-Fault 의료과오보험

정봉진 대한변호사협회 2007 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.370

미국에서 의료과오 문제는 전통적으로 불법행위법의 적용을 받아 왔다. 그러나 현행 미국의 불법행위 제도는 그 본질적 한계로 말미암아 의료과오 피해구제 제도로서의 기능을 제대로 하지 못하고 있다는 비판이 제기되고 있다. 그 “본질적 한계”란 피해자가 현행 불법행위제도하에서 손해배상을 받기 위해 서는 의사의 과실을 입증하여야 한다는 것을 의미한다. 그러나 의료사고에 있어서 의사의 과실은 그 입증이 어렵기 때문에 의료과오 피해자가 모두 배상받 는 것은 아니고 오직 과실의 입증에 성공한 피해자만이 배상을 받는다. 이와 같은 불법행위제도 (및 책임보험제도)의 본질적 한계 때문에 오늘날 미국에서는 의료사고 피해자의 진정한 보호를 위해서는 no-fault 보상제도의 도입이 필요하다는 주장이 유력하게 제기되고 있다. 미국에서 제안되고 있는 no-fault 보상제도에는 ① 국가적 차원의 광범위한 no-fault 보상제도, ② 지정보상사고보험, ③ neo no-fault 보상제도, ④ 제1당사자 no-fault 의료과오보험 등이 있다. 이처럼 no-fault 보상제도는 다양 한 형태로 제안되고 있으나 더 많은 손해를 더 신속하게 그리고 최소의 비용으로 보상하는 것을 목표 로 한다는 점에서는 모두 동일하다. 극단적으로 표현하면, no-fault 보상제도의 중심 개념은 제3당사자 보험 (책임보험)을 제1당사자 건강보험 또는 장애보험 (자기보험)처럼 만든다는 것이다. 국가적 차원의 광범위한 no-fault 보상제도의 대표적인 예는 모든 종류의 사고에 대하여 과실의 유무와 상관없이 보 상하는 뉴질랜드의 사회보험제도이다. 이와 같은 형태의 no-fault 보상제도는 미국에서 아직까지 채택 된 바 없다. 지정보상사고보험제도는 보상할 수 있는 사고로 미리 지정되어 있는 특정 사고에 대하여 의사의 과실 유무와 상관없이 신속하게 보상해 주는 제도이다. Neo no-fault 보상제도는 보상사고의 사전 정의가 필요없는 새로운 형태의 no-fault 의료과오 보상제 도로서 이 제도하에서는 의사는 피해자의 손해배상청구일로부터 180일 이내에 피해의 경제적 손해를 그 발생시마다 정기적으로 지급할 것을 제안할 수 있는 권리를 갖는다. 이 제안을 받은 피해자는 의사가 중대한 위법행위를 범한 경우를 제외하고는 경제적 손해와 비경제 적 손해 모두를 배상받기 위한 불법행위 소송제기권을 상실하게 된다. 제1당사자 no-fault 의료과오보 험제도는 환자가 의사의 진료를 받으려고 할 경우 이미 포괄적인 의료과오보험에 가입한 경우를 제외 하고 최소한 그 특정 치료 또는 수술에 적용되는 보험에 가입할 것을 요구한다. 이 보험은 의사의 과 실을 요건으로 하지 않는다는 점에서 no-fault 보험이다. 우리나라에서도 의료분쟁을 종식시키고 안정 적인 진료환경을 만들기 위해서는 현행 과실책임주의적 의료과오 손해배상제도와 책임보험제도를 미국 에서 제안되고 있는 바와 같은 no-fault 보상제도와 자기보험 형태로 대체하는 방안을 심각히 고려할 필요가 있다.

미국에서의 의료과오에 대한 형사과실과 그 판단기준

최대호(Choi, Dae-Ho) 중앙대학교 법학연구원 2020 法學論文集 Vol.44 No.2

본 논문은 최근 의료과오에 대한 형사소추 사건이 증가하고 있는 추세를 보이고 있는 미국의 형사판례를 분석하고, 이를 통해 우리나라에서의 의료과오에 관한 형사과실을 판단기준을 모색하였다. 그 내용을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 미국에서는 의료과오사건이 주로 면허취소 등 행정처분이나 민사상 손해배상의 문제로 추급되고 있는 점을 고려한다면 미국에서의 의료과오사건에 대한 형사판례를 우리나라와 단순히 비교할 수는 없다. 특히 미국은 주(州)마다 차이를 보이고 있으므로 일률적으로 비교하기도 곤란하다. 그렇다고 하더라도 미국에서는 의료과오가 통상의 위험을 초과하는 중대한 위험이라고 평가되는 경우, 즉 ‘주의기준으로부터의 중대한 일탈’ 또는 ‘중대한 비난가능성’에 해당하는 경우 등을 형사과실의 판단기준으로 삼고 있다. 둘째, 미국판례에서는 의료인의 ‘주관적 사정’이 형사과실을 판단하는 데 큰 역할을 하고 있다. 의료과오는 복잡한 의학적 쟁점이 얽혀 있는 경우가 많고, 또 인과관계 및 주의의무의 기준을 평가하는 데 상당한 어려움이 있다. 이로 인하여 형사과실을 판단함에 있어 타인의 안전을 ‘완전히 무시’하거나 실질적으로 ‘정당화할 수 없는 위험을 의식적으로 경시’하는 경우 등 의료인의 주관적 측면을 많이 고려하게 된다. 이에 비해, 우리나라에서는 의사가 결과발생에 대한 예견가능성이 인정되더라도 당시 의료수준에 입각하여 그 결과에 대한 회피가능성을 인정할 수 없는 경우에는 형사과실을 부정하게 된다. 셋째, 우리나라에서는 의료과오에 대한 의료관계자의 형사과실에 대하여 형법 제268조의 ‘업무상과실·중과실치사상죄’가 적용된다. 중과실치사상죄의 경우에서 ‘중대한 과실’이란 일반적으로 주의의무위반의 정도가 현저한 경우 즉 사소한 주의를 기울임으로써 주의의무를 다할 수 있었음에도 이를 태만히 하여 범죄결과를 발생시켰기 때문에 중한 법적 비난을 가하여야 할 경우를 의미한다. 그런데 미국에서의 중대한 과실 또는 중대한 일탈이란 단순한 민사상 과실과 구별되는 ‘중대한’이며, 그 중대한은 형사과실의 하한으로서 기능하고 있을 뿐이다. 마지막으로 단순한 실수의 경우 우리나라에서는 형사과실로 인정되는 경향이 높지만, 미국에서는 누구나 범할 수 있는 실수로서 형사과실로 인정되지 않는다. 단순한 조작적 실수처럼 보이는 경우에도 구체적인 상황에 따라서는 회피하기 곤란한 경우도 있기 때문에 ‘초보적인 실수’라는 이유만으로 과실을 쉽게 인정하는 것은 위험하다. 이에 비해, 진단 및 수술의 경우에는 의사의 전문적인 지식 및 기술, 경험에 좌우되고 광범위한 재량도 인정되고 있기 때문에 과실이 중대한지 여부를 판단하는 데에는 의학적 지식이 필요하게 되는 경우가 있다. This paper analyzes criminal precedents in the United States, which show a trend of increasing criminal prosecutions against medical malpractice in recent years, and by doing so, sought criteria for judging criminal negligence in medical malpractice in Korea. the contents are as follows. First, in the United States, considering the fact that medical malpractice cases are mainly promoted due to administrative dispositions such as license cancellation or civil damages, the criminal case for medical malpractice cases in the United States cannot be simply compared with Korea. In particular, the United States is different from state to state, so it is difficult to compare uniformly. even so, in the United States, medical errors are assessed as serious risks that exceed normal risks. in other words, cases that fall under “critical deviation from state standards” or “significant criticism” are used as criteria for criminal negligence. Second, in the US case, the “subjective assessment” of medical personnel plays a large role in judging criminal negligence. the medical mistakes are often complicated by medical issues, and there are significant difficulties in evaluating causality and standards of care. as a result, in judging criminal negligence, the subjective aspects of the healthcare practitioner, such as “completely ignoring” the safety of others or actually “consciously neglecting risks that cannot be justified,” are considered. on the other hand, in Korea, even if the doctor predicts the possibility of the occurrence of the outcome, the criminal negligence will be denied if the possibility of avoidance of the outcome cannot be recognized based on the medical level at the time. Third, in Korea, the “offenses for business negligence and gross negligence” of Article 268 of the Criminal Code are applied to the criminal negligence of medical personnel for medical malpractice. “the gross negligence” generally refers to a case where the degree of violation of the duty of duty is remarkable, that is, even though it is possible to fulfill the duty of caution by paying little attention, the neglect of this has resulted in a crime, and serious legal criticism is to be applied. however, serious negligence or serious deviation in the United States is “significant” that is distinguished from simple civil negligence, and its significance only serves as the lower limit of criminal negligence. Lastly, in the case of simple mistakes, the tendency to be recognized as criminal negligence in Korea is high, but in the United States, it is not recognized as criminal error as a mistake that anyone can commit. even if it seems like a simple operational mistake, it may be difficult to avoid the error simply because it is a “elementary mistake” because it may be difficult to avoid depending on the specific situation. on the other hand, in the case of diagnosis and surgery, medical knowledge is sometimes required to determine whether negligence is serious or not, because it Depends on the doctor s professional knowledge, skills and experience, and also extensive discretion is recognized.

醫療過誤訴訟에 있어서 立證妨害에 관한 小考

金命燁(Kim Myung-Yeop) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.75

의료과오소송은 일반적으로 환자가 병원 등 의료기관에서 진료를 받는 과정에서 의사측의 과실로 인하여 손해를 입었다고 주장하고 그에 대한 손해배상을 청구하는 소송을 말한다. 의사는 의료행위의 각 단계에서 자신의 전문적 지식과 기술을 총동원하여 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위해 요구되는 최선의 조치를 하여야 할 주의의무가 있는 것이다. 그러나 그 주의의무는 환자의 상태나 체질, 의료수준, 의료환경 등의 사정에 따라 일정하지 않으므로 주의의무의 구체적 내용은 의료행위의 구체적인 사안에 따라 달라질 수 밖에 없다. 따라서 의료과오로 인한 손해배상을 청구하기 위해서는 환자측에 발생한 손해와 의사측의 주의의무위반이라고 하는 인과관계를 증명해야 한다. 이는 의료과오소송을 채무불이행책임으로 구성하거나 불법행위책임으로 구성하거나 실제적인 차이는 없다고 할 수 있다. 그러므로 입증책임은 의료과오소송에 가장 중요한 문제라고 할 수 있다. 문제점은 피해자인 환자측에서 어느 정도의 입증책임을 부담하는 가이다. 의료과오소송의 본질상 환자측에서 의사의 과실에 대한 입증책임을 부담하기에는 의료행위의 침습성과 구명성, 밀실성, 폐쇄성, 재량성이라는 특수성으로 인하여 너무 무겁다고 아니할 수 없다. 따라서 의료과오소송에 있어서는 환자측의 입증책임을 경감하려는 이론이 주된 내용을 이룬다고 할 수 있다. 입증책임의 문제는 의사에게 부당한 피해를 입히지 않으면서도 환자측의 입증부담을 경감하여야 하므로 이에 대하여 사실상의 추정, 표현증명, 입증방해 등 다양한 이론들이 제기되고 있다. 입증방해란 입증책임을 부담하는 사람의 입증이 그 상대방의 유책한 피해행위로 인하여 곤란 또는 불가능하게 된 경우에 그 상대방에게 증거법상의 불이익을 줌으로써 공평을 기한다는 이론이다. 입증방해이론은 상대방의 증거수집활동을 방해하지 못하도록 하는 예방적 기능을 갖고 당사자의 증거수집활동을 적정하게 규율하는 것을 목적으로 하지만 다른 한편으로는 일단 방해행위가 있는 경우에는 방해자에게 불리한 사실을 의제하는 재판적 기능을 가지고 증거에 관한 양당사자의 평등을 보장하는 목적을 갖고 있다고 할 수 있다. 의료과오소송에 있어서 무엇보다 먼저 확보해야 될 것은 환자측인 원고입장에서는 의사측인 피고의 과실을 밝힐 수 있고 의사측인 피고입장에서는 자신이 행한 진료행위의 정당성을 밝힐 수 있는 기초자료가 되는 진료기록부이다. 의료과오소송에 있어서 감정의 전제가 되는 진료기록부의 변조를 막기 위해서는 소송제기의 전 단계에서 진료기록부의 증거보전 절차를 밟아 두는 것도 중요하다고 할 수 있다. 피고인 의사측에서 진료기록부에 대한 문서제출명령을 거부하거나 환자측의 사용을 방해할 목적으로 제출의무 있는 문서를 훼손하거나 이를 사용할 수 없게 만든 때에는 법원은 그 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 판례에 의하면 의료과오소송에 있어서 입증방해행위가 존재하면 법관은 자유심증설에 의하여 방해가 된 증거방법, 전체 증거 가운데 차지하는 중요성의 정도, 변론의 전취지와의 균형 등을 참작하여 자유롭게 사실인정을 하게 된다.

의료계약의 입법화와 추정규정 – 독일민법 제630조의h를 중심으로

김화 경희대학교 법학연구소 2022 경희법학 Vol.57 No.3

The bill to amend the almost all parts of the External Audit Act (“Act”) was passed by the National Assembly in September 2017 and will take effect in November 2018. The Act consists of regulations related to accounting and auditing. Regarding to accounting and auditing, therefore, the Act is a special law to the Commercial Code (“Code”). Although the purpose of the Act is different from that of the Code, some provisions of the Act are in conflict with those of the Code. This Study deals with the provisions which lack in integrity with the Code. For example, the right to inspect the account books and related documents is granted to the controlling company according to the Act and the right to demand the business report from the subsidiary company is conferred to the internal auditor of the controlling company according to the Code. As a result, the subsidiary company is burdened with its duty to comply with the request of its controlling company and the internal auditor of the controlling company. This kind of heavy burden laid on the subsidiary company implies that the Act does not pay much attention to the systematic harmonization with the Code. For the successful implementation of the Act, it is quite necessary to get rid of the conflict between the Act and the Code. It is expected to amend the Act or the Code in the future. 의료계약과 관련하여서 우리법은 아직 이를 전형계약의 하나로 민법전 내에서 규율하고 있지 않다. 이러한 의료계약에 대한 입법화의 노력을 계속적으로 이루어졌으나 결국 입법화에는 실패하였고, 따라서 의료계약과 관련된 부분들은 당사자 의사표시의 해석에 맡겨져 있다. 그러나 독일민법은 2013년에 의료계약을 독일민법전 내에 편입시켰고, 이를 통하여서 지금까지 불법행위법을 통하여서 규율되면 의료과오소송과 관련된 내용들이 이러한 의료계약을 통하여서 규율될 수 있도록 하였다. 이러한 의료계약의 입법화와 관련하여서 가장 중요한 의미를 가지는 것 중의 하나는 의료행위의 특성에서 나타나는 여러 법적인 어려움을 해결하기 위한 추정규정이다. 의료행위가 자체가 인간의 신체를 대상으로 하는 특수성이 존재하기 때문에 의료과오의 경우에 의료인에 대하여서 책임을 묻기 위해서 필요한 의료과오의 존재, 의료과오와 발생한 악결과 사이의 인과관계의 존재에 대한 증명이 극히 어려워질 수 밖에는 없기 때문이다. 이러한 어려움을 해결하고자 독일민법은 독일민법 제630조의h에서 다양한 추정규정을 마련하고 있다. 특히 이러한 추정규정과 관련하여서 중요한 의미를 갖는 것은 충분히 지배할 수 있었던 일반적 진료위험이 현실화된 경우에 의료인의 의료과오를 추정하는 것과 진료기록부의 기록의무를 부여하고 이러한 기록의무를 해태한 경우 진료기록부에 기록되지 않은 처치에 대해서는 당해 처치가 이루어지지 않았다고 추정하는 내용 등이다. 그러나 당해 규정에서 가장 중요한 의미를 갖는 것은 중대한 의료과오의 경우에 당해 중대한 의료과오와 발생한 악결과 사이의 인과관계를 추정하는 규정이다. 이러한 추정규정에 있어서 의료과오의 추정과 의료과오와 악결과 사이의 인과관계 추정은 그 본질에 있어서 차이가 존재한다. 즉, 의료과오의 추정이 이른바 환자와 의료인 간의 정보불균형에 따라 발생하는 문제들을 해결하고자 하는 성격이 강하다면, 인과관계의 문제는 전문적인 지식을 가진 의료인의 경우에도 이러한 인과관계의 존재 또는 부존재를 증명하는 것이 사실상 어려우므로 이러한 인과관계 추정과 관련된 내용은 오히려 의료행위에 있어서 내재하는 위험에 대한 책임법적인 위험배분에 대한 입법적인 결단으로서의 성격을 가지고 있다고 보아야 한다. 지금까지 의료과오와 인과관계의 증명의 문제는 이러한 본질적인 차이를 섬세하게 고려하지 못한 면이 있었고, 의료계약에 대한 입법안에서도 이러한 점에 대한 진지한 고려는 이루어지지 못한 것으로 보인다. 의료계약의 실무상의 중요성에 따라 앞으로도 의료계약을 전형계약의 하나로서 민법전에 편입시키려는 노력은 중단없이 이루어져야 할 필요가 있으며, 이미 의료계약을 입법화한 독일민법의 내용을 충분히 고찰하는 것은 우리민법상 의료계약의 입법화에도 중요한 의미를 가지게 되리라 생각된다.

일개 종합병원 의료종사자들의 환자안전과 관련된 의료과오보고 인식에 영향을 미치는 융합요인

강정미,권정옥 한국융합학회 2018 한국융합학회논문지 Vol.9 No.8

본 연구의 목적은 종합병원 의료종사자들의 환자안전과 관련된 병원환경, 조직문화, 의료과오보고에 대한 인식을 파악하고, 의료과오보고에 영향을 미치는 요인을 확인하는 것이다. 연구방법은 B광역시 종합병원 의료종사자 244명을 대상 으로 2017년 2월 13일부터 2월 28일까지 설문조사 후 SPSS 22.0 프로그램을 이용하여 분석하였다. 연구결과 병원환경 평균 점수는 5점 만점에 3.26(±0.31)점, 조직문화 평균점수는 3.74(±0.54)점, 의료과오보고 평균점수는 3.64(±0.57)점이었고, 의료과 오보고에 영향을 미치는 요인은 성별(ß=.137, p=.023), 직종(ß=289, p=.001), 간호직의 근무부서(ß=-.196, p=.023), 병원환경 (ß=.327, p=<.001), 조직문화(ß=.288, p=<.001)로 나타났다. 그러므로 의료종사자들이 의료과오보고를 두려워하지 않고 보고 할 수 있는 시스템을 구축하고 적절한 인력의 확보 및 배치와 개방된 의사소통이 이루어지도록 관리자와 병원경영진의 노력 이 이루어져야 할 것이다. The purpose of this study was to identify the of patient safety related to perception of Hospital environment, Organizational culture, Reporting system and Factors Influencing on Perception of Medical Errors Report Related to Patient Safety of Healthcare Workers in a General Hospital. Healthcare Workers in a General Hospital in B City who signed on the written consent participated in this study between February 12 and 28, 2017. A total of 244 copies were collected and were analyzed using the SPSS 22.0 program. The result mean score perception of Hospital environment was 3.26(±0.31)point on a scale of 0 to 5, and Organizational culture 3.74(±0.54)point, Reporting system 3.64(±0.57)point. Factors influencing on perception of medical errors report is sex(ß=.137, p=.023), Type of occupation(ß=289, p=.001), Department of Nursing(ß=-.196, p=.023), Hospital environment(ß=.327, p=<.001), Organizational culture(ß=.288, p=<.001). Therefore management and hospital management efforts should be made to establish a system that enables healthcare workers to report without fear of medical errors reporting, and appropriate staffing and open communication.

의사의 과실이 추정된 사안에서 치료비 부담의 문제 -의사에게 모든 치료비를 부담하게 하는 판례에 대한 비판적 고찰

김화,송진성 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.53

Beim Behandlungsfehler fällt es fast unmöglich, dass betreffende Patienten all die benötigten Tatbestände für Schadensersatzsanspruch, z.B. Verschulden der Behandelnden, oder Kausalität usw. tatsächlich beweisen können. Damit dieses ungerechtfertige Ergebnis vermieden werden kann, sollte im derartigen Behandlungsfehlerfall eine Vermutung des Behandlungsfehler zur Anwendung kommen. Dennoch sollten die daraus resultierende übrmäßige Verantwortung im Zusammenhang mit dem Schadensersatz die Behandelnden nicht hinnehmen. Dafür findet der vom koreanischen obersten Gerichtshofs erfundenen Rechtsansatz, also Haftungsabgrenzung für Behandelnde eine Anwendung. Derartige gegenüberstehenden Haftungsprinzipien, nämlich Abmilderung der Beweislast für Patienten und Haftungsbegrenzung für Behandelnde bezwecken schließlich hinnehmbare sowie gerechtfertigte Risikoverteilung im Fall des Behandlungsfehlers, denn eine medizinische Behandlung hat einen Körper der Patienten zum Gegenstand. Aufgrund des Eingenartes vom menschlichen Körper fällt es nimmanden möglich, dass all die Umstände sowie Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers richtig verstanden oder bewiesen werden können. D.h. die sich aus den Haftungsprinzipien, also Erweiterung sowie Begrunzung der Haftung im Fall des Behandlungsfehlers ergebende Resultat sollte als eine unveränderbare und letztendliche Urteil über Haftung zwischen Patienten und Behandelnden angesehen werden. Aus diesem Standpunkt gelten Behandlungskosten als sehr problematisch. Denn aus der ständigen Rechtssprechung sollen sich Behandelnde zu allen Behandlungskosten verpflichten, die Behandlungsfehler selbst begangen haben. Damit den Behandelnden diese Kostenslasten erleichtet werden können, kann man folgendermaßen sich auseinandersetzen, dass solche Kosten sich aus sätmtlichen Behandlungskosten abgrenzen, die ursächlich nicht an Behandlungsfehler gekoppelt sind. Andere Lösungsansatz über diese Problematik ist es, dass man ausnahmsweise eine Beendigung des Behandlungsvertrages oder eine vorzeitige Vereinbaraung über Schadensersatzbetrag zum Zweck des Behandlungsfehlers anerkennen. 의료과오소송에 있어서 비전문가인 환자 측이 의사 측에 대하여 충분한 손해배상을 받을 수 있도록 하는 것은 손해의 적절한 분배와 이를 통한 의료행위로서 발생되는 위험의 분배라는 점에서 언제나 손해배상법의 지향점이 된다. 그러나 반대로 미지의 대상인 인간의 신체를 다루는 의료행위에 있어서 모든 인과관계를 완전히 밝히는 것은 지금의 의료지식으로도 불가능하고 의료행위에도 불구하고 악결과가 발생한 경우 이에 대하여서 의료과오가 있었는지 여부를 사후적으로 완전히 밝혀내는 것도 가능한 일이 아니다. 즉, 사실상 의료과오와 관련된 소송의 내용은 의사 측의 의료과오의 존재 또는 부존재가 완전히 밝혀진 예외적인 경우를 제외하고는 결국 환자 측과 의사 측의 배상책임과 관련된 위험을 확인할 수 있고, 증명할 수 있는 몇 가지 사실을 기초로 적절하고 합리적으로 분배하는 과정에 가깝다고 할 수 있다. 이를 위해서 판례는 환자 측을 위해서는 이른바 증명책임의 완화라는 법리를 적용하여서 환자 측의 증명의 실패로 인하여서 어떠한 배상책임도 청구할 수 없게 되는 불합리함을 배제하려고 하고 있으며, 반대로 의사 측을 위해서는 배상책임의 제한이라는 법리를 통하여서 발생한 손해에 대해서 모든 책임을 부담해야 하는 불합리함을 피하고자 하고 있다. 이러한 배상책임에 대한 일응의 적절한 분배를 환자 측과 의사 측 사이에서 이루려하고 제한적으로만 확인가능한 사실관계에 기초하여서 나름의 타당한 결과를 도출하기 위한 법원의 노력은 충분히 설득력이 있다고 할 것이다. 그러나 우리 판례는 의료과오의 경우에 의료과오를 범한 의사 측의 치료비 청구와 관련하여서는 이를 일반적으로 부정함으로써 의료과오의 상대방인 환자의 경우 계속적으로 당해 의사를 통하여서 치료를 받기 원하는 경우에는 이를 막을 수 없다는 불합리한 결과를 사실상 인정하고 있다. 특히 이는 당해 환자가 의사 측을 상대로 의료과오로 인한 악결과에 대하여 추가적이고 계속적인 치료를 청구하는 것이 아니라 손해배상을 청구하고 이러한 손해배상청구에 대하여서 책임감경이 이루어진 경우에 더욱 뚜렷하게 나타난다. 결국 증명책임의 완화를 통하여서 보다 넓게 인정된 의료과오에 대해서 배상책임의 제한을 통해 손해배상책임의 내용이 결정되었다면 이는 환자 측과 의사 측의 배상책임에 대한 합리적인 책임분배의 결과로 인정되고 이러한 결과가 최종적으로 관철될 수 있어야 한다는 점에서 새로운 대안이 필요하다고 할 것이다. 문제가 되는 의사 측의 치료비부담의 완화를 위한 대안으로서는 과실과 인과관계가 없는 치료의 경우에 한해서는 의사 측의 치료비 청구를 가능하게 하고, 의사와 환자 사이의 의료계약관계에 대해서 예외적으로 그 종료를 인정하게 하거나 또는 동일한 치료효과를 가지는 경우라면 과다한 비용을 요하는 처치에 대해서는 이를 다른 대체적 처치로 전환할 수 있도록 하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 또한 손해배상액의 예정을 통하여서 책임제한이 인정되는 부분 내지 비율에 대해서는 향후 치료비 중 이에 대응되는 부분에 한해서 치료비 청구를 가능하게 하는 방법 등을 고려해 볼 수 있을 것이다.

의료과오에 대한 형사과실과 그 판단기준 ― 일본의 판례분석과 그 시사점 ―

최대호 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2020 서울법학 Vol.28 No.2

This paper analyzes the criminal case of Japan, which has a criminal system of negligence with our country in relation to the case of criminal medical malpractice, and also seeks criteria for determining criminal malpractice for medical malpractice. the contents are as follows. First, Japanese’ judicial precedent, In judging the obligation to foresee results and evasion of results, are judged by the doctor's negligence based on the medical level at that time. in addition, medical and surgical errors require medical judgment, and only if the degree of deviation from the medical level at that time is considered large or a serious negligence, the criminal responsibility for the doctor is recognized. however, criminal liability for medical personnel, in the case of medical errors regarding “technical matters” that do not require medical judgment, is relatively easily recognized. Second, even if the doctor was aware of the risk of the outcome, he neglected the doctor's negligence because it was difficult to avoid the outcome at the medical level at the time. therefore, due to the nature of medical practice, doctors often recognize the risk of outcome, and it is necessary to consider the possibility of evading results in that it is easy to recognize the predictability. however, it is advisable to acknowledge the negligence when a medical practitioner negligently takes into account the reckless attitude and lack of skill in recognizing the specific risk of the outcome. Finally, a simple medical mistake is a rudimentary and serious mistake. in this case, since the degree of neglect of the duty of attention is remarkable, the tendency to recognize criminal responsibility as a serious negligence is increasing. on the other hand, in the case of diagnosis and surgery, it can be recognized as a serious negligence if it is evaluated as ‘significantly deviating’ from the action (medical level) to be taken by the average doctor who is in the same position as the doctor at the time of the act. however, the court's judgment may be divided even in the same medical case, and if you consider the anxiety felt by medical personnel, in setting individual and specific foreseeability for each medical case, it is desirable to judge the negligence based on the average doctors belonging to the field of expertise by presenting ‘objective attention obligation’. 본 논문은 형사의료과오사건과 관련하여 우리나라와 과실의 범죄체계를 같이하고 있는 일본의 의료과오에 대한 형사판례를 분석함으로써 형사과실의 판단기준에 관한 시사점을 얻고자 하였다. 그 내용을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 일본판례에서는 결과예견의무 및 결과회피의무를 판단함에 있어 당시 의료수준을 바탕으로 하여 의사의 과실을 판단하고 있다. 또한 진료 및 수술상 과오는 의학상 판단을 요구하고, 이에 당시 의료수준으로부터 일탈한 정도가 크거나 중대한 과실로 인정되는 경우에 한하여 의사에 대한 형사책임을 인정하고 있다. 다만 의학상 판단이 요구되지 않는 ‘기술적 사항’에 대한 의료과오의 경우 의료관계자에 대한 형사책임이 비교적 쉽게 인정되고 있다. 둘째, 의사가 결과발생의 위험을 인식하고 있었다고 하더라도, 당시 의료수준에서 볼 때 그 결과를 회피하는 것이 곤란하다는 이유로 의사의 과실을 부정하고 있다. 따라서 의료행위의 특성상 의사는 결과발생의 위험을 인식하고 있는 경우가 많으며, 또 그 예견가능성을 인정하는 것이 용이하다는 점에서 결과회피가능성도 고려할 필요가 있다. 다만 의료인이 결과발생의 구체적 위험을 인식함에 있어 무모한 태도 및 자기의 기술부족을 고려하지 않고 과신한 경우에는 과실을 인정하는 것이 타당하다. 마지막으로, 단순한 의료과오는 초보적이고 중대한 과실에 해당한다. 이 경우 주의의무에 대한 태만의 정도가 현저하기 때문에 중대한 과실로 인정하여 형사책임을 인정하는 경향이 높아지고 있다. 이에 비해, 진단 및 수술의 경우에는 행위 당시 당해 의사와 동등한 입장에 놓인 평균적인 의사가 취해야할 행동(의료수준)에서 ‘현저히 일탈한 행위’로 평가되면 중대한 과실로 인정할 수 있다. 다만, 동종(同種)의 의료사안에서도 법원의 판단이 나뉘는 경우도 있고, 또 의료관계자가 느끼는 불안감을 배려한다면 의료사안마다 개별적・구체적인 예견가능성을 설정함에 있어 ‘객관적인 주의의무’를 제시함으로서 당해 전문분야에 속하는 평균적 의사를 기준으로 하여 과실을 판단하는 것이 바람직하다.

새로운 약제의 사용과 의사의 민사책임의 근거

김기영 ( Ki Young Kim ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.5

의약품이나 의료기기를 제조·유통하기 위해서는 임상시험을 요건으로 하고(약사법 제31조, 의료기기법 제10조) 의약품 임상시험의 경우 약사법 제34조(임상시험계획의 승인 등) 및 시행규칙 제31조(임상시험계획의 승인 등) 및 제32조(임상시험의 실시기준 등), 의료기기 임상시험의 경우에는 의료기기법 제10조(임상시험계획의 승인 등) 및 시행규칙 제12조(임상시험계획의 승인 등)와 제13조(임상시험실시기준 등)을 준수해야 한다. 하지만 과학기술과 의학의 발전에 따라 이러한 약사법이 의사의 치료의 자유를 막는 것은 아니다. 이 때문에 새로운 의약품들이 임상시험을 거쳤음에도 불구하고 의사에 의한 이러한 새로운 약제의 사용이 진료과오의 판단기준인 임상단계의 실천수준에는 여전히 이르지 못한 경우가 있다. 이와 같은 경우에도 의사는 원칙적으로 환자에게 치료의 목적을 달성하기 위해서 사용할 수 있다. 이러한 임상시험을 막 끝낸 최신의료기술과 새로운 진료방법은 기존의 학설에 따르면 새로운 진료방법에 대한 책임기준이 명확하지 않아 잠재적인 부작용에 대한 위험도 동반되어 앞으로 우리나라에서 의료분쟁이 증가될 것으로 전망된다. 물론 그 동안 학설에서 논의가 된 바 있으나 진료과오여부나 설명의무의 기준에 대한 명확한 판례가 없다. 이에 대해 최근 독일에서 의료책임의 기준에서 중요한 판단기준으로 제시되는 진료수준과 다른 방법, 특히 의약품의 치료적 시험에 대한 문제가 임상의학에서 실제 판례로 이어진 것은 처음이다. 다음에서 소개하는 독일의 사례들은 이와 같은 방법이 임상단계에서 임상의학의 실천수준까지 새로운 종류이지만 논쟁의 여지가 있는 진료방법에 대해 진료과오를 어떻게 파악해야 할 것인가의 문제에 대해 우리나라 실무에 중요한 시사점을 던져주고 있다. 독일 사례들에서 시사점을 도출하면 진료방법선택의 자유와 시행상의 진료과오를 구분할 수 있다. 이러한 판례에서 비교적 광범위하게 인정하는 진료방법선택의 자유에 대한 판단은 학문의 자유를 보호하기 위해 필요하다는 점을 인정하면서도 환자의 보호를 위해 시행상의 진료과오에 대한 주의의무를 보다 강화하는 점에서 중요한 의미를 가진다.

일본에서의 의료과오에 대한 형사책임 - 과실공동정범의 성립범위를 중심으로 -

배상균 한국외국어대학교 법학연구소 2017 외법논집 Vol.41 No.1

This report discusses Japan's criminal law regarding ‘medical malpractice’ and points out problems that need to addressed. Allegations of medical malpractice have been relatively rare in Japan, in part perhaps because of an imbalance of power in the doctor/patient relationship. Awareness of such problems, however, has been growing, and the law has started to respond. For example, the recognition of victim's rights has been increasing in Japan along with the punishment of offenses that arise from negligence. Even so, society needs to be attentive to any tendency to overreach in subjecting medical personnel to criminal law. About the criminal responsibility, ‘medical malpractice’ by multiple participants such as team medical care is a problem, especially ‘the co-principals of crime by negligence’ are the main problem. The legal formation of a crime of involuntary wounding and manslaughter through negligence is indefinite, and the characterization of a doctor's responsibility is problematic. So In cases where ‘recklessness’ and ‘levity’ are recognized as obvious faults of doctor's medical practices, exceptional ‘criminal responsibility’ should be pursued, and only in such case, errors of multiple participants are accepted as the co-principals of crime by negligence. Specifically, in complex cases such as defects of company products, large-scale disasters, medical malpractice due to team medical care, the presence or absence of recognition of collective error by such co-principals is significant. 일본에서는 1990년대부터 의료과오소송이 사회문제로서 제기된 이후 주요사회문제로서 논의되고 있다. 과거, 의료행위가 갖는 고도의 전문성 및 사회적 영향력으로 인해 의료과오의 문제로 인하여 의사 등에게 책임을 묻는 것은 많지 않았다. 그러나 이와 같던 상황이 크게 변하여 피해자에 대한 여론의 관심이 높아짐에 따라 의료사고에 대한 적극적인 형사개입이 점차적으로 증가하고 있다. 이로 인해 의료과오의 인정에 있어서 주의의무위반 및 인과관계 등의 논의가 많았고 그 중 복수관여자의 과실경합 등의 문제로서 과실공동정범론이 주목받고 있다. 물론 의사의 의료과오와 형사책임의 인정여부에 있어서 의료행위, 그 자체가 결과를 완전히 예측할 수 없는 것이라고도 볼 수 있는 것이기 때문에 “주의의무위반에 따른 과실”, “결과가 예견됨에도 불구하고 이를 회피하지 않은 것”을 이유로 업무상 과실치사상죄를 적용할 경우에는 제한적으로 해석될 필요가 있다. 그럼에도 불구하고, 의사의 의료행위에 대하여 명백한 과실로서 무모(recklessness)와, 경솔성(Leichtfertigkeit)이 인정되는 경우라면 예외적으로 형사책임이 추궁(追窮)되어야 할 것이며, 이러한 경우에 한하여 공동주체에 의한 집단과오에 따른 과실공동정범도 인정될 수 있다고 생각한다. 즉 과실범에 있어서도 복수의 행위자들이 의사연락을 통해서 일정한 결과발생방지를 위한 일체가 되어 활동하는 공동주체로서 인적으로 결합되면, 해당 행위자들의 주의의무위반행위가 공동주체에 의한 전체행위로서 불가분의 형태로 일체화된 것으로 볼 수 있다는 점에서 과실범의 공동정범이 의미를 갖는다. 구체적으로는 기업제조물의 결함책임, 대형참사, 팀의료에 의한 의료과오 등의 복잡한 사안에서 이러한 공동주체에 의한 집단과오행위의 인정여부가 큰 의미를 갖게 된다.

간호사의 의료과오 책임에 관한 연구

장미희 대한의료법학회 2014 의료법학 Vol.15 No.2

간호사는 국민건강과 관련하여 가장 밀접한 관련이 있는 의료인이다. 간호사의 업무의 세분화와 전문화는 의료인으로서 간호사의 역할을 더욱 중요하게 만드는 요인이 되었으며 전문간호사의 등장으로 인해 독립된 의료인으로서의 지위를 갖게 되었다. 간호사의 업무 영역이 넓어지면서 간호사와 관련된 사고와 분쟁도 늘고 있지만 아직까지 이 같은 문제에 대 한 연구는 미흡한 실정이며 간호사와 관련한 의료분쟁 발생 시 우리 법원에서도 일관된 판단을 내리고 있지 는 않은 실정이다. 간호사의 업무 범위의 불명확성과 간호 인력의 부족은 간호사의 의료과오 발생요인으로 작용하고 있으며 이를 해결하기 위한 방안 모색이 필요하며, 더욱 많은 법률적 논의와 관련 연구의 필요성이 제기된다. 본 논문에서 간호사의 의료행위로 인해 발생할 수 있는 법률적인 문제들을 명확히 할 수 있는 방안으로 간 호사의 업무를 진료의 보조행위와 독립적인 판단으로 할 수 있는 업무로 나누어 보고, 업무의 범위에 관한 구체적인 규정을 두는 것에 대해 제안해 보고 간호사와 관련된 우리 판례의 검토를 통해 도출되는 공통의 문제들을 짚어 보았다. 더불어 일본의 간호사 단독법인 보건사간호사조산사법과 관련 판례들을 살펴보면서 의료법에서 간호사 관련 규정의 개정 또는 간호사 단독법의 필요성에 대해서도 검토해 보았다. Nurses are medical care providers most closely associated with the national health. Their works are subdivided and specialized, and it is such a factor making nurse's role more important, and with the appearance of specialized nurses, they have secured a position as an independent medical care provider. As the domain of nurse's service becomes broader, there are more accidents and disputes related to nurses. However, there are not many studies conducted on such problems, and even when medical disputes take place related to nurses, the court does not make consistent judgments as a matter of fact. Besides, as the ambiguity of nurse's range of service and the lack of nursing workforce work as a factor causing nurse's medical malpractice, more legal discussions and studies are required to seek proper solutions to such problems. Thus, as a plan to clarify legal issues likely to occur due to nurse's medical practice, this study classified nurse's work into medical assistance practice and other jobs based on their own independent judgments, and proposed establishing concrete regulations on the range of their work, while reviewing common problems extracted from precedents related nurse's medical malpractice. Moreover, while examining Japanese precedents related to the Act of Medical Service Personnel, Nurses and Midwives, which is the sole act of nurses in Japan, this study reviewed the necessity of revising the present nurse-related regulations in Medical Service Act, or enacting a sole act of nurses.