의료과오소송에 있어 입증책임 완화에 따른 의료과실의 의미와 판단기준

김용빈 대한의료법학회 2008 의료법학 Vol.9 No.1

의료과오소송에 있어 과실이란 일반적으로 ‘일정한 결과가 발생한다는 것을 알고 있어야 함에도 부주의, 즉 주의를 게을리 하였기 때문에 이를 알지 못하고 어떤 행위를 하는 심리상태’를 의미한다. 따라서 과실의 본질은 주의의무 위반이 되고, 주의의무의 위반이 곧 과실이라는 명제가 성립한다. 그러나 이러한 과실의 개념은 주의의무의 위반이라는 추상적, 규범적 판단에 기초를 두고 있으므로 확고한 것이 아니고, 시대에 따라, 장소에 따라, 또는 소송의 형태에 따라, 담당법관에 따라 과실의 존부나 범위가 달라질 수 있다. 이 논문에서는 ‘의료과오소송에서 무엇을 의료과실, 즉 의사의 주의의무 위반이라고 할 것인가’라는 규범적 가치판단의 문제에 대하여 먼저 의료과오소송의 성격이 전문가 책임소송의 한 형태라는 점에서 의사는 비록 의료행위의 특성상 비계약적 요소가 포함되어 있기는 하나 의료계약에 기초하여 주된 의료급부의무 이외에도 신의칙상 부수의무로서 환자에 대한 보호의무를 부담한다고 보아 의료과실이란 의사의 환자에 대한 보호의무 위반이라고 규정하였다. 그리고 이에 기초하여 최근의 의료과실에 대한 입증책임 완화시도와 관련하여 법원의 입장에서 실제 사례를 둘러싸고 원고 측이 어떠한 구체적 사실을 주장, 입증한 경우에 의료과실의 존재를 인정할 것인지 여부에 대한 구체적인 판단기준 및 그에 대한 문제점을 살펴보았다. In a medical malpractice suit, negligence generally means ‘the mental state of acting in a certain behavior due to lack of attention, even though he or she should be aware that such result would happen’. Thus, the essence of negligence is a nonperformance of an obligation to be attentive, and a nonperformance of an obligation of attention is negligence. However, since the idea of negligence is based on abstract and normative judgment, it is not a solid concept, which can be changed in existence or range from time, place, form of suit, and the judge in charge. In this thesis, to the problem that ‘what is a medical negligence, in other words a nonperformance of an obligation of attention for a doctor in a medical malpractice suit’, since the suit is a form of suits to be based on expert responsibilities, doctors, though having factors that are non-contractual as a trait for medical treatment, should have the responsibility of protection for the patients as a subordinate duty due to a principle of faith and sincerity besides the main duty for medical contract-performance. Further on the concept, whether the court should approve of medical malpractice in real cases when the plaintiff asserts, and proves a specific fact from the recent moderation of the burden of proof about medical malpractices has been discussed.

의료사고에 있어 과실범의 양형판단과 특수성 - 한국과 일본의 판례를 통하여 -

홍태석 원광대학교 법학연구소 2024 의생명과학과 법 Vol.31 No.-

많은 사람들이 병의 완치를 위해 병원에서 치료를 받는다. 하지만 의사들의 과실이나 병원의 과오 등으로 인하여 피해를 입은 의료사고는 자주 발생하고 있다. 이러한 의료사고로 인한 피해는 그 입증책임이 피해자(환자)의 몫으로 남겨져 있어 피해자는 여러 방향에서 피해를 고스란히 입고 있다 해도 과언이 아니다. 또한 우리 형법은 이른바 ‘정당행위(제20조)’라 하여 의료인들이 최선의 주의의무를 다하여 진료에 임하였다면 자칫 그 결과가 좋지 아니하였다 하더라도 위법성조각사유에 해당하는 것으로 보고 있다. 다만, 위법성조각사유에 해당 되지 않는 경우에는 과실범의 법리에 의하여 처벌하고 있다. 과실범은 고의범에 비하여 불법성이 약하고 우리 형법 또한 과실범은 별도의 규정이 있는 경우에만 처벌하도록 하고 있다(제14조). 만일 의료과실로 인하여 구성요건적 결과가 발생한다면 과실범의 법리가 적용될 수 있으며, 언급한 바와 같이 과실범은 별도의 구성요건이 있는 경우만을 처벌의 대상으로 하고 있어, 그 처벌의 기준이 명확하지 않다. 이에 따른 양형 판단의 기준을 설정할 필요가 있을 것으로 보인다. 일본은 의료사고에 관한 형사책임에 관하여 후쿠시마현립 오오노병원(福島県立大野病院) 사건을 계기로 의료관련 기관과 학회 등에서 의료사고의 양형에 대하여 많은 논의가 이루어지기 시작하였다. 이러한 상황에서 일본은 의료사고와 관련된 판례가 많이 축적되었다. 과실범의 유책성과 관련하여서는 과실행위의 태양, 주의의무 및 과실의 내용 등에 대한 검토가 필요하며, 양형과 관련하여서는 양형 판단에 필요한 요소가 무엇인지에 대한 검토가 필요하다 하겠다. 하지만 의료사고의 경우에는 과실범에 해당하고 양형의 판단기준이 명확히 설정되어 있지 않아 이에 대한 검토가 필요할 것으로 보인다. 이에 본 논문에서는 양국의 의료사고 사례 중 비교 가능하도록 유사한 사고 사례를 중심으로 검토하여 보았다. 그 결과 의료사고의 상황과 함께 정상 참작해야 할 공통적인 요소가 발견되었으며, 이러한 점으로 인하여 여타의 과실범, 특히 일반적인 업무상 과실치사상죄에서의 양형판단과는 다른 경향이 있음을 확인하였다. 의료사고는 벌금형 외에는 대부분 집행유예가 선고되고 있었으며 금고형 이상의 실형이 극히 드문 상황이었다. 또한 형벌의 부과와 관련하여 한국과 일본은 응보적 형의 부과보다는 형벌의 기능으로서 예방적・교육적 측면이 강하게 나타나고 있는 듯 보인다. 본 논문에서는 이러한 내용을 중심으로 한국과 일본의 의료사고 사례를 바탕으로 양형판단의 기준들을 검토하여 보았고, 본 내용을 바탕으로 향후 의료사고와 관련된 사안에서의 양형 논의에 많은 도움이 되었으면 한다. Many people receive treatment at the hospital to cure the disease. However, medical accidents that have been damaged by doctors' negligence or hospital errors often occur. It is not an exaggeration to say that the victim is suffering damage in various directions as the burden of proof is left to the victim (patient) for the damage caused by such a medical accident. In addition, our criminal law is so-called 'justifiable act (Article 20), so even if the result is not good, it is considered to be a reason for illegal sculpture. However, if it does not fall under the grounds for illegal sculpture, punishment is made according to the law of the negligent offender. Negligence offenders are weaker in illegality than intentional offenders, and the Korean Criminal Law also requires that negligence offenders be punished only when there are separate provisions (Article 14). If a constituent requirement result occurs due to medical negligence, the legal principles of negligence offenders may be applied, and as mentioned, negligence offenders are subject to punishment only when there are separate constituent requirements, so the criteria for punishment are not clear. Accordingly, it seems necessary to set the criteria for determining sentencing. In Japan, many discussions began to take place on the sentencing of medical accidents at medical institutions and academic societies in the wake of the Fukushima Prefectural Ono Hospital case regarding criminal responsibility for medical accidents. In this situation, many precedents related to medical accidents have been accumulated in Japan. Regarding the liability of negligent offenders, it is necessary to review the aspect of negligence, the duty of care, and the contents of negligence, and in relation to sentencing, it is necessary to review what factors are necessary for determining sentencing. However, in the case of medical accidents, they are considered negligent offenders, and the criteria for determining sentencing have not been clearly established, so it seems necessary to review them. Therefore, this paper examined similar accident cases among medical accident cases in both countries so that they can be compared. As a result, common factors to be taken into account were found along with the situation of medical accidents, and this confirmed that there was a tendency to be different from sentencing judgments in other negligence crimes, especially general occupational negligence and injury crimes. Most medical accidents were sentenced to probation except for fines, and imprisonment or higher was extremely rare. In addition, with regard to the imposition of punishment, Korea and Japan seem to have strong preventive and educational aspects as a function of punishment rather than the imposition of retributive sentences. In this paper, we reviewed the criteria for sentencing judgment based on medical accident cases in Korea and Japan, and based on this, we hope that it will be of great help in discussing sentencing in future medical accident related cases.

의료과실범의 주요 쟁점

권오걸(Kwon, Oh Geol) 한국법학회 2019 법학연구 Vol.74 No.-

의료과실이란 의료행위라는 업무에서 발생하는 과실로 인한 법익침해를 말한다. 의료과실범에서의 주요쟁점을 정리하면 다음과 같다. 비의료인이 의료인과 공동으로 의료행위를 하던 중 주의의무 위반으로 환자의 법익을 침해한 경우에는 의료과실의 공동정범이 아니라, (의료)과실의 단독정범 또는 동시범으로 해결하여야 할 것이다. 그리고 의료과실에서의 주의의무 위반은 먼저 일반인을 기준으로 판단하고, 이어서 행위자의 개인적 지위-의사, 간호사 등- 등을 고려하여 판단하는 것이 타당하다고 본다. 왜냐하면 형법을 평가규범인 동시에 의사결정 규범이라고 할 때 일반인의 수준에서 불가항력인 경우에는 발생된 결과에 대해서는 형법적 비난을 가할 수 없기 때문에 조기에 행위자를 형사절차에서 배제할 수 있기 때문이다. 한편 환자가 치료를 명시적으로 거부하는 경우에도 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 중대한 결과를 초래하는 경우에 있어서는 의료행위의 중지를 받은 의사로서는 환자의 생명을 보호하기 위하여 의료행위를 계속하여야 할 의무가 있다. 따라서 이러한 의무의 충돌이 있는 경우 의사로서는 더 높은 가치인 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 않는다고 할 것이다. 그리고 의료행위에 있어서 허용된 위험은 사회적으로 상당하고 법공동체가 감수하여야 하는 범위 내의 법익침해로서 처음부터 과실범에서의 객관적 주의의무를 제한하여 과실범의 구성요건해당성을 배제한다고 봄이 타당하다. 따라서 의료행위의 과정 또는 결과로서 일정한 법익 침해가 발생한 경우라도 그것이 허용된 위험의 범위 내에서의 법익 손상인 경우에는 과실범의 최소전제조건이 충족되지 않은 경우이므로 행위에 대해 과실범의 성립을 인정할 수 없다. 또한 의료행위에 있어서 신뢰의 원칙은 타인의 의료행위를 신뢰한다는 것은 결과가 발생하지 않을 것이라는 기대, 즉 결과를 예견하지 않는 것이다. 따라서 결과예견의무를 제한하는 기준으로 봄이 타당하다. 결과예견의무가 제한되기 때문에 결과회피의무도 부차적으로 제한되는 것이다. A medical negligence is medical malpractice, negligence that occurs in the work of medical practice. Wrapping up a major issue in a medical malpractice, as follows: If nonmedical people infringe on the benefit and protection of the law of the patient, his violation should be resolved as not joint principal offender but concurrent crimes. It is reasonable that violation of due attention in medical negligence - physicians, nursesshould be judged based on the general public, and then based on the actors personal position. Because the criminal law norms are evaluation standard at the same time norm of decision making, it is right that we could not criminal criticism about the results caused by a Force Majeure Event When viewed from the level of the public. In case that the patient is explicitly denies treatment, The suspension of medical care were directly connecting with a serious consequences like death, the doctor must continue the medical practice in order to protect the lives of patients. Because acceptable risk in the medical practice is a violation of the benefit and protection of the law within which social shall take the objective, acceptable risk has a role that exclude legitimate requirements of criminal negligence through limiting the objective duty of care. The principle of trust in practice for other peoples health care trust is expectations that does not result, therefore the principle of trust fulfills function to limit duty of foreseeing the results.

우리나라 의료과실과 인과관계의 증명책임에 관한 판례법리의 검토

김민규(Kim Min Kyou) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

이 논문은 우리나라 의료과오 판례가 취하고 있는 증명책임의 법리를 분석하여 그 의미를 명확히 하는데 목적을 두었다. 1995년 대법원판결에서 "피해자측에서는 일련의 의료행위과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실있는 행위를 증명하고 의사측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 증명을 하지 아니하는 이상, 의료 상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해배상제도의 이상에 맞다."고 판단하였다. 이 판결을 둘러싸고 학계 및 실무계에서 피해자측이 증명하여야 할 "일반인의 상식"이란 무엇을 의미하는가, 그리고 의사측이 자신의 의료상의 과실과는 무관하게 전혀 다른 원인에 의한 결과임을 증명하지 못하는 한 의료과실과 그 결과 사이의 인과관계를 추정한다는 의미는 무엇인가에 대하여 많은 의문이 제기되었다. 그런데 그 후의 판례들을 분석한 결과, 특히 2000년대의 의료과오판례에서도 1995년의 대법원 판례의 입장은 유지되고 있지만, 의료과실에 대한 증명책임은 기본적으로 환자측에 있다는 점, 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 없는 경우까지 의사의 무과실책임을 부담시킬 수는 없다는 점을 2000년대의료과오 판례에서 명확히 하였다. 따라서 의료행위과정에서 예상할 수 있는 간접사실들로부터 의료과실과 인과관계를 추정하더라도 그와 같은 추정이 법관의 자유심증을 형성할 수 있을 때 비로소 의사의 과실책임을 추정할 수 있기 때문에, 결과적으로는 그와 같은 추정을 깨뜨려야 할 간접반증의 책임은 의사측에 있다는 점을 사법적ㆍ해석학적 판결을 통하여 분명히 하고 있다는 점을 알 수 있었다. 따라서 의사의 과실과 결과와의 인과관계에 대하여 "상당한 개연성"이 있다고 환자가 주장ㆍ증명한 경우 의사의 과실과 인과관계를 추정할 수 있는 근거가 될 것이므로, 이러한 추정을 깨뜨리기 위해서는 의사의 "반증"(또는 간접반증)이 필요하다는 것이 우리나라 판례의 입장이라고 이해하는 것이 바람직할 것이다. It is aimed to clarify the burden of proof demonstrated by analyzing the jurisprudence of medical malpractice cases. Korean Supreme Court(KSC) demonstrated that 'the victim have to advocate the behavior committed in the medical negligence based on "the common knowledge of ordinary people" in the course of medical actions and the results are not through the negligence of a doctor as well as is through the other causes by a doctor, unless a proven, a doctor is assumed to be determined causes between the damages for medical negligence and the results. However, it is questionable what does it mean for "the medical common knowledge of ordinary people" to be demonstrated by the victim and whether a doctor should take upon the responsibility or not, although it is not proved his negligence and causation against results. But, in the subsequent analysis of medical malpractice cases in the 2000s, the view of the KSC in 1995 is being maintained invariably. Further, it was announced clearly that the victim has the burden of proof on doctors' negligence and causation in principle and a doctor has no burden no-fault liability if it is unable to estimate the 'probability' on his negligence and causation. Nevertheless, it is presumed doctors' negligence and causation from indirect fact in course of medical practice, because doctors' liability is presumed for the first time only the inference is able to establish the free conviction of a judge, a doctor must break up the inference from rebuttal or indirect rebuttal consequently. The jurisprudence of medical malpractice cases in the 2000s made clear the meaning of the jurisprudence of KSC in 1995. And so, we can say that the jurisprudence of KSC in the 2000s cleared up the meanings through the judicial and supplementary interpretation about the jurisprudence of KSC in 1995.

의료사고에 있어 과실범의 판단기준과 대응방안 -일본과 미국의 사례를 참고로-

홍태석 원광대학교 법학연구소 2023 의생명과학과 법 Vol.29 No.-

의료관련 사고는 각종 매스컴을 통해서도 자주 보도되고 있듯이 우리 주위에서 빈번히 발생하고 있다. 이는 과실의 문제로 사실 의료지식이 없는 피해자의 입장에서 입증에 많은 어려움이 있다. 의료사고는 과실범과 연관되어 있으며, 과실범의 경우 고의범에 비하여 형량이 가볍거나 아예 규정이 없는 경우도 있다. 이러한 의료사고에 대해서는 피해자나 피해자의 가족은 입지 않아도 될 또한 전혀 예상치 못한 피해를 입어 정신적으로 어려울 수 있다. 한편, 의료진의 입장에서도 의료사고에 대한 형사처벌을 강화한다면 소극적으로 진료에 임할 수 있어 형사처벌을 강화하기에도 쉽지 않은 상황이기도 하다. 최근 일본에서는 중대한 의료과실 사건이 잇따라 발생하면서 이에 대한 방지와 의료인에 대한 형사책임에 관한 문제가 많이 논의되고 있으며, 아울러 의료과실로 인한 경우가 형사사건으로 이어지고 있는 경우가 많다. 이런 상황에 대해 최근에는 의료과실에 대하여 형사책임을 지운다 해도 의료사고에 대한 방지 효과는 기대할 수 없다는 지적이 있으며, 예를 들어 의료사고의 형사 사건화 경향은 의료의 질을 향상시키는 것이 아니라 위축 의료와 방어적 의료를 하게 하여 일부 지역 응급의료인의 감소, 환자 떠넘기기 등 오히려 정상적인 의료제도의 기능이 다하지 못할 수 있다는 지적도 있다. 한편 미국에서의 의료과실 사건은 형사처벌의 대상이 되지 않는 경우가 많다. 하지만 의료과실에 대한 형사소추가 전혀 이루어지지 않고 있는 것은 아니며, 특히 최근에는 의료과실 사건이 증가하는 추세로 보인다. 1809년부터 1981년까지 판례집에 게재된 의료과실의 상급심 판례는 15건 정도이며, 1981년 이후 2001년까지 판례집 미등재된 것을 포함한 상급심 판례는 30건 정도라는 연구도 보인다. 1980년대 이후 의료과실 사건 수는 증가 추세라고는 하지만 일본과 비교하면 상당히 소수인 것으로 보인다. 그러나 미국에서는 의료과실에 대한 형벌 이외에도 제재적 수단을 포함한 다양한 제도가 존재하고 있어 일본과 단순 비교할 수 없는 상황에 있다. 앞서 언급한 바와 같이 의료과실 사건은 많이 발생하고 있으나 과실기준이 애매함에 따라 형사책임의 문제에 대해서는 깊이 있는 논의가 필요할 것으로 보인다. 미국과 일본에 대한 검토는 영미 및 대륙법계를 비교할 수 있는 좋은 기회로 의료과실에 대한 판단기준과 이에 대한 대응책 마련을 함에 있어 좋은 계기가 될 것으로 생각된다. 이에 본 논문에서는 미국과 일본의 의료과실에 있어 과실의 판단기준은 무엇이며, 어떻게 대응하고 있는지에 대하여 검토하여 보고 이에 따른 우리의 대응방안에 대하여 검토하여 보았다.

형사상 의료과실 및 인과관계 인정과 관련된 대법원 판례분석

박영호 대한의료법학회 2014 의료법학 Vol.15 No.2

우리 대법원 판례는 의료과실로 인한 민사상 손해배상청구 소송에서는 의사의 과실에 대한 입증책임을 완 화하는 한편 인과관계에 대한 입증책임을 사실상 전환하면서 환자 측의 의료과실 및 인과관계에 대한 입증 책임을 완화하고 있다. 하지만 형사사건에서는 in dubio pro reo의 원칙에 따라 의사의 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는 검사가 의사의 과실 및 그러한 의료과실과 악결과 사이의 인과관계에 대하여 엄격한 증명을 하여야 하고, 민사소송절차에서 적극 활용되고 있는 과실 및 인과관계에 대한 입증책임의 완화가 적용될 여지가 없다 할 것이다. 그럼에도 일선 재판부에서는 의료과실 및 인과관계에 대한 엄격한 증명이 없거나 부족한 형사사건에서 민 사판결에서의 과실 및 인과관계에 대한 입증책임 완화 법리를 원용하여 의료과실 및 인과관계를 인정하는 경우가 드러 있다. 하지만 최근 대법원 판례는 의료과실 및 인과관계에 대한 입증의 완화 등은 엄격한 죄형법정주의를 바탕으 로 '의심스러울 때 피고인의 이익'으로 라는 원칙에 따라 '합리적인 의심이 없을 정도'의 의료과실과 인과관 계에 대한 입증이 필요한 형사재판에 있어서는 이를 적용할 여지가 없다는 입장을 명시적으로 선언하면서, 엄격한 증명이 없음에도 의료과실과 인과관계를 인정한 원심판결들을 여러 건 파기하여, 형사사건에서는 의료과실과 인과관계에 대한 입증책임 완화가 적용될 여지가 없다는 점을 명확히 하였다. Supreme Court of Korea has been mitigating the burden of proof on the malpractice and causal relation by a patient in accordance with the practical transfer of such burden of proof on causal relation as well as relieving a doctor’s burden of proof on mistake in the civil damage claim suits on the malpractice. However, a prosecutor shall strictly prove the causal relation between malpractice and unfavorable results as well as a doctor’s mistake in the criminal cases for making a doctor accept the professional negligence resulting in death or injury in accordance with In Dubio Pro Reo principles. Furthermore, it shall not be allowed to relieve the burden of proof on malpractice and causal relation which has been frequently applied in the civil proceedings. Nevertheless, it was widely known that the front-line courts accepted the malpractice and causal relation by quoting the legal principles on relieving the burden of proof on malpractice and causal relation applied in the civil cases even in criminal cases with no or insufficient proof on malpractice or causal relation. However, the latest precedents in Supreme Court explicitly declared the opinion that there was no reason to apply the legal principle to relieve the burden of proof on the malpractice and causal relation in the criminal cases requiring the proof ‘which doesn’t cause any reasonable doubt’ on malpractice and causal relation in accordance with the legal principles ‘favorable judgment for a defendant in case of any doubt’ on the basis of the strict principle of ‘nulla poena sine lege.’ Accordingly, Supreme court definitely clarified that there would be no reason to relieve the burden of proof on malpractice and causal relation in criminal cases by reversing several original judgments accepting malpractice and causal relation even though there were no strict evidence.

醫療過失訴訟에 있어서의 過失과 관련된 爭點

李慶桓(Lee Kyung-Hwan) 한국법학원 2004 저스티스 Vol.- No.77

의료관련소송은 크게 憲法訴訟, 行政訴訟, 民事訴訟, 刑事訴訟 등으로 나누어 볼 수 있다.그 중 醫療行爲過程에서의 과실유무를 논하는 醫療過失訴訟에 관하여 사회적 관심이 고조되고 있는바, 이하에서는 醫療過失訴訟에 국한하여 논하기로 한다. 醫療行爲는 專門性, 裁量性, 非公開性 등의 특성으로 인해 일반소송과 다른 매우 어려운 문제들이 존재한다. 醫療過失訴訟에서는 과실이 있는 경우에만 의료인에게 責任을 지울 수 있으며, 過失은 크게 注意義務, 說明ㆍ同意義務, 立證責任, 責任의 制限 등의 문제와 연결되어 있다. 첫째, 注意義務는 선량한 관리자로서의 최선의 注意義務이며, 결과예견의무와 결과회피의무로 구분할 수 있고 이를 위반한 경우를 過失이라고 한다. 여기서는 환자의 생명ㆍ신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무를 간단히 ‘주의의무’라고 부르기도 한다. 그러나 이러한 주의의무 위반의 과실도 민사상의 과실과 형사상의 과실은 어떻게 다른지, 過失相計에서의 과실과는 어떻게 다른지를 살펴볼 필요성이 있다. 둘째, 說明ㆍ同意義務는 注意義務와 어떻게 다른지, 다르다면 그 법적 성격은 어떠한 것인지를 살펴보고, 이러한 이해를 통해 說明ㆍ同意義務를 위반했을 경우 형사상 과실로 인정할 수 있는지 등의 문제를 검토해야 할 것이다. 셋째, 일반소송과는 달리 醫療行爲라는 특수하고 전문적인 영역에서의 소송에서 立證責任을 어떻게 分配해야 하며, 이것이 民事訴訟과 刑事訴訟에서 어떻게 다르게 적용되는지는 중요한 문제이다. 따라서 立證責任에 대한 내용이 의료관련소송에 어떻게 적용되는지, 즉 일반인이 입증하기 어려운 전문가로서의 과실과 因果關係를 어떻게 입증해야 하는지의 문제들을 살펴보아야 할 것이다. 넷째, 醫療過失訴訟에서도 환자측의 과실이 있는 때에는 의사의 책임에서 이를 참작하여 손해배상액을 감액할 수 있다. 그러나 다른 소송과는 달리 立證責任의 과중한 부담으로 의사에게 책임이 과중하게 부과되는 경우가 있으므로 일정한 경우 의사에게 책임을 제한하는 것이 옳으나, 환자측의 歸責事由가 없는 경우에 단순히 공평의 이념으로 민법상의 過失相計 법리를 유추ㆍ적용하는 것이 타당한지는 법이론적으로 깊이 생각해 보아야 할 것이다. 이제까지의 학설과 판례에 의하여 의료과실에 대하여는 정리가 잘 되어 왔다. 그러나 說明ㆍ同意義務違反의 刑事責任이나 責任의 制限에 대한 實體法上의 이론적 근거 등에 대하여 아직까지도 문제점이 많이 남아 있다. 따라서 이러한 문제들에 대해서 법학자나 법률가들은 더욱 정치한 이론을 정리해야 할 것이다.

한국과 일본에서 의료형법판례의 동향

김창렬 ( Chang Ryeol Kim ) 경상대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.23 No.1

최근 의료과실이 형사사건으로 되는 경우가 많다. 의료과실은 독특한 특징이 있다. 과실의 개념으로 주의위무위반은 행위당시의 구체적 상황에서 행위자의 사회적 지위에 속한 사려 깊고 양심적인 보통사람으로서 취할 수 있는 주의력으로 보호법익에 대한 위험을 인식하고 정확하게 판단하여, 그러한 위험을 회피하기 위한 정보를 수집하고 적절한 조치를 취하는 것을 게을리 하는 것이다. 과실의 체계적 지위는 고의와 마찬가지로 이중적 지위이다. 과실범의 성립요건으로서의 주의의무위반의 판단에 있어서 판례는 통설과 마찬가지로 객관적으로 평가하고 있다. 대법원은 “의료과실에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다”라고 판단하고 있다. 주의의무 유무의 판단기준에 대해 개별 행위주체 의료인인 의사, 한의사, 간호사들에 대한 판례를 보았다. 또한 주의의무 인정의 전제조건으로 회피가능성과 예견가능성에 관한 판례도 보았다. 일본의 판례는 “이 임상의학 실천에서의 의료수준은 일률적으로 절대적인 수준으로 생각해야 할 것이 아니라 진료에 해당하는 당해 의사의 전문분야, 소속된 진료기관 성격, 그 소재하는 지역의 의료환경과 특성 등의 제반 사정을 고려해 판단해야 하는 것이지만 의료수준은 의사의 주의의무의 기준이 되는 것이기 때문에, 평균적 의사가 현재 행하고 있는 의료관행과는 반드시 일치하는 것이 아니고, 의사가 의료관행에 따른 의료행위를 했다고 해서 의료수준에 따른 주의의무를 다했다고 말 할 수 있는 것은 아니다”라고 하고 있다. 일본에서 의료형법판례의 동향은 처음에는 엄격한 의료과실책임을 묻다가 의료과실책임을 완화하려는 경향이 있다. 신뢰의 원칙과 과실의 충돌 또는 경합에 대해서도 판례를 보았다. 일본에서 독자적인 이론으로 “과실범에서 이탈”이 있다. 즉, 위험성의 전조가 보였던 경우에 최선을 다해 결과회피를 위한 주장을 한 사람에 대해서는 최소한 처벌은 하지 말아야 한다. 형법이론으로는 단적으로 인과관계를 부정하든지 그것이 곤란한 경우라도 정범에서 공범(종범)으로 낮춘다. 그렇게 하면 과실의 공범이라는 것은 일본에서는 사실상 처벌이 불가능하기 때문에 행위자는 무죄가 된다는 이론이다. 의료과실에 관한 분쟁이 증가하고 있는 현재의 시점에서 한국과 일본의 의료과실에 대한 형법판례의 동향을 통해 의료과실의 방지에 조금이나마 기여하고자 한다. Recent medical is often a criminal case. Medical malpractice is a unique feature. As a the concept of malpractice note pacification violation aware of the risks to the attention of the protected legal interests to take a thoughtful and conscientious people usually belong to the social status of the actors in the act at the time of the specific situation and determined exactly, gather information to avoid risks and to neglect to take the appropriate action. Systematic status of malpractice is a double post just as deliberate. Requirements as established in the judgment of the breach of the duty of care criminal of malpractice case law as well as common view has been evaluated objectively. The Supreme Court is able to predict the occurrence results in order to acknowledge Malpractice and negligence of the doctor should be able to admit that it did not even were able to avoid and again, the error in determining the presence or absence of the above tasks and duties involved in such and generally should be noted that usually the standard for the degree, this time at the time of the accident the level of general medicine and healthcare environments and conditions, you should consider the specificities of such medical care and decided it was time. Whether or not the individual actors duty of care to the criteria of the medical doctor, acupuncturist, saw a precedent for the nurses. In addition, attention is also seen cases on avoidance possibilities and predictability as a precondition for recognition obligations. Japan``s case law is medical expertise in the clinical practice of that profession uniformly doctor for the treatment not to be considered as an absolute level, belonging to the nature of medical institutions, the area of the environment and the characteristics of the material, such as medical but because of the need to consider the various factors determining health levels, that is the basis for the duty of care of a doctor, a medical practice and that the average doctor is currently carried out not necessarily match, doctors cautioned that the medical care according to medical practices not to say that all the obligations under the medical care level and said. Japanese trend of medical criminal law cases at first that stick to strict Malpractice liability tends to mitigate the Malpractice liability. Saw a precedent for the conflict or contention principles of trust and negligence. In Japan, a personal theory is away from the criminal of malpractice is. In other words, for a person who claims to avoid the best results when the harbinger of danger seemed minimal punishment should not. Criminal law theory is either deny the causal relationship exemplifies it lowers as an accomplice (accessory) any principal offender in difficult cases. Doing so is the fruit of an accomplice theory that the actor is not guilty because the punishment is virtually impossible in Japan. In the current time of a dispute regarding the Malpractice on the rise over the trends in criminal law cases for Malpractice in South Korea and Japan to contribute a little bit for the prevention of Malpractice.

醫療過失訴訟에 있어서 過失과 因果關係의 立證과 그 方法

朴永浩(Park Young-Ho) 한국법학원 2004 저스티스 Vol.- No.77

“환자가 치료 도중에 사망한 경우에 있어서는 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다.”는 판지의 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결은 종래 의료소송에서의 입증책임과 관련하여 인과관계의 입증에 부수적으로 수반되는 개념으로 파악되던 의료과실의 입증이라는 분야를 새로이 양지로 꺼내 놓았고, 영미법상 Res Ipsa Loquitur의 의료소송에서의 구성요건과 동일한 요건을 인과관계 입증책임 완화의 요건으로 주장하고 있으면서, 의사의 증언이나 감정(직접적인 증거) 없이도 의료과실을 직접적으로 인정할 수 있는 방법을 제시하고 있다. 하지만 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결에서 말하는 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실이 존재하는 경우가 실제로 매우 드물기 때문에 우리 대법원은 아직까지도 의료소송에서 종래와 마찬가지로 간접사실에 의하여 의료과실과 인과관계를 동시에 추정하는 방법으로 입증책임을 완화하고 있고, 이러한 경우에는 93다52402 판결의 요지를 인용하지 않고 있는 바, 하급심 판결에서는 이 점에 주의하여 무조건적으로 93다52402 판결의 요지를 인용하지 말아야 할 것이며, 앞으로의 대법원 판례의 이론 축적을 통하여 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상 과실이라는 개념이 무엇인지에 대한 구체적인 설명이 이루어져야 할 것이다.

의료과오에 대한 형사과실과 그 판단기준 ― 일본의 판례분석과 그 시사점 ―

최대호 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2020 서울법학 Vol.28 No.2

This paper analyzes the criminal case of Japan, which has a criminal system of negligence with our country in relation to the case of criminal medical malpractice, and also seeks criteria for determining criminal malpractice for medical malpractice. the contents are as follows. First, Japanese’ judicial precedent, In judging the obligation to foresee results and evasion of results, are judged by the doctor's negligence based on the medical level at that time. in addition, medical and surgical errors require medical judgment, and only if the degree of deviation from the medical level at that time is considered large or a serious negligence, the criminal responsibility for the doctor is recognized. however, criminal liability for medical personnel, in the case of medical errors regarding “technical matters” that do not require medical judgment, is relatively easily recognized. Second, even if the doctor was aware of the risk of the outcome, he neglected the doctor's negligence because it was difficult to avoid the outcome at the medical level at the time. therefore, due to the nature of medical practice, doctors often recognize the risk of outcome, and it is necessary to consider the possibility of evading results in that it is easy to recognize the predictability. however, it is advisable to acknowledge the negligence when a medical practitioner negligently takes into account the reckless attitude and lack of skill in recognizing the specific risk of the outcome. Finally, a simple medical mistake is a rudimentary and serious mistake. in this case, since the degree of neglect of the duty of attention is remarkable, the tendency to recognize criminal responsibility as a serious negligence is increasing. on the other hand, in the case of diagnosis and surgery, it can be recognized as a serious negligence if it is evaluated as ‘significantly deviating’ from the action (medical level) to be taken by the average doctor who is in the same position as the doctor at the time of the act. however, the court's judgment may be divided even in the same medical case, and if you consider the anxiety felt by medical personnel, in setting individual and specific foreseeability for each medical case, it is desirable to judge the negligence based on the average doctors belonging to the field of expertise by presenting ‘objective attention obligation’. 본 논문은 형사의료과오사건과 관련하여 우리나라와 과실의 범죄체계를 같이하고 있는 일본의 의료과오에 대한 형사판례를 분석함으로써 형사과실의 판단기준에 관한 시사점을 얻고자 하였다. 그 내용을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 일본판례에서는 결과예견의무 및 결과회피의무를 판단함에 있어 당시 의료수준을 바탕으로 하여 의사의 과실을 판단하고 있다. 또한 진료 및 수술상 과오는 의학상 판단을 요구하고, 이에 당시 의료수준으로부터 일탈한 정도가 크거나 중대한 과실로 인정되는 경우에 한하여 의사에 대한 형사책임을 인정하고 있다. 다만 의학상 판단이 요구되지 않는 ‘기술적 사항’에 대한 의료과오의 경우 의료관계자에 대한 형사책임이 비교적 쉽게 인정되고 있다. 둘째, 의사가 결과발생의 위험을 인식하고 있었다고 하더라도, 당시 의료수준에서 볼 때 그 결과를 회피하는 것이 곤란하다는 이유로 의사의 과실을 부정하고 있다. 따라서 의료행위의 특성상 의사는 결과발생의 위험을 인식하고 있는 경우가 많으며, 또 그 예견가능성을 인정하는 것이 용이하다는 점에서 결과회피가능성도 고려할 필요가 있다. 다만 의료인이 결과발생의 구체적 위험을 인식함에 있어 무모한 태도 및 자기의 기술부족을 고려하지 않고 과신한 경우에는 과실을 인정하는 것이 타당하다. 마지막으로, 단순한 의료과오는 초보적이고 중대한 과실에 해당한다. 이 경우 주의의무에 대한 태만의 정도가 현저하기 때문에 중대한 과실로 인정하여 형사책임을 인정하는 경향이 높아지고 있다. 이에 비해, 진단 및 수술의 경우에는 행위 당시 당해 의사와 동등한 입장에 놓인 평균적인 의사가 취해야할 행동(의료수준)에서 ‘현저히 일탈한 행위’로 평가되면 중대한 과실로 인정할 수 있다. 다만, 동종(同種)의 의료사안에서도 법원의 판단이 나뉘는 경우도 있고, 또 의료관계자가 느끼는 불안감을 배려한다면 의료사안마다 개별적・구체적인 예견가능성을 설정함에 있어 ‘객관적인 주의의무’를 제시함으로서 당해 전문분야에 속하는 평균적 의사를 기준으로 하여 과실을 판단하는 것이 바람직하다.