위헌법률심판의 대상으로서의 관습법

장영수 한국공법학회 2011 公法硏究 Vol.40 No.2

There exists a conflict of deeply contrasting opinions on the issue whether the customary law can be the object of adjudication on the constitutionality of statutes or not, which is related to the Korean Supreme Court Case “2007 da 41874” followed by the request of constitutional complaint under the Constitutional Court Act Article 68-2. From one side of the perspective, the customary law has the effect of the statutes, not that of administrative decrees or regulations, so that the customary law is inappropriate to be reviewed by Supreme Court with its power to make a final review of the constitutionality or legality of administrative decrees or regulations. From the other point of view, the constitutional legitimacy of customary law to be examined under the procedure of adjudication on the constitutionality of statutes by Constitutional Court might be considered to be improper due to the substantial influence of ordinary court on the confirmation of the customary law. In this dissertation, whether the customary law can be admitted as the object of adjudication on the constitutionality of statutes or not is reviewed. First, the meaning and character of statutes, the object of adjudication on the constitutionality of statutes, is analyzed according to the nature of this procedure. Then, on the basis of this foundation, we can verify the circumstances and the grounds of “legal norms with the statutory effects” besides statutes enacted by congress(so-called the law in a formal sense) which have been admitted as the object of adjudication on the constitutionality of statutes. With the speculation and analysis on the concept and nature of the customary law combined, the meaning and the methods of normative control on the customary law is reviewed subsequently. After making the comparative study of adjudication on the constitutionality of statutes(Constitutional Court) and Review of the constitutionality or legality of administrative decrees or regulations(Supreme Court) as the method of normative control of customary law, the advantages and disadvantages are confirmed as to when the procedure of adjudication on the constitutionality of statutes is applied to the customary law. If we can't deny that the customary law is the norm that has the effect of statute, the method of its normative control should be the adjudication on the constitutionality of statutes by the Constitutional Court. Although the positive attitude of ordinary court and negative ripple effects of customary constitution decision made by the Constitutional Court caused not a small amount of confusion on the normative control of the customary law, it should be the object of adjudication on the constitutionality of statutes when examined according to its nature and effects. Moreover when the existence of the customary law was not directly recognized by the present ordinary court, but based on the survey of customs during Japanese colonization, it would be much more rational and logical that the problem of substantial constitutionality of customary law is to be adjudicated like other statutes. 대법원 2007다41874 사건과 관련한 위헌소원심판의 제청과 관련하여 관습법이 위헌법률심판의 대상이 되는지의 여부에 대하여 날카로운 견해의 대립이 있다. 한편으로는 관습법이 법률적 효력을 갖는 것이고, 명령·규칙에 준하는 것으로 보기 어렵다는 점에서 위헌·위법한 명령·규칙에 대한 대법원의 심사권에 의해 그 합헌성 여부를 판단하는 것이 적절하지 않다고 볼 수 있는가 하면, 다른 한편으로는 관습법의 인정 여부에 법원이 미치는 실질적 영향력을 고려할 때 그 헌법적 정당성을 헌법재판소가 위헌법률심판의 절차를 통하여 판단하는 것이 부적절하다는 견해도 있는 것이다. 이 논문에서는 과연 관습법이 위헌법률심판의 대상으로 인정될 수 있는지에 대하여 검토하였다. 먼저 위헌법률심판의 성격에 비추어 심판대상으로서의 법률의 의미와 성격을 분석하였고, 그 바탕 위에서 의회에서 제정한 법률(이른바 형식적 의미의 법률) 이외에 법률적 효력을 갖는 법규범이 위헌법률심판의 대상으로 인정되는 경우와 그 근거를 확인하였다. 이러한 고찰은 관습법의 개념과 특성에 대한 분석과 결합하여 관습법에 대한 규범통제의 의미와 방법에 대한 검토로 연결되었다. 그리고 관습법에 대한 규범통제의 방식으로 위헌법률심판을 활용할 경우와 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사를 활용할 경우를 비교한 이후 관습법에 대한 위헌법률심판 인정의 장단점을 확인하였다. 관습법이 법률적 효력을 갖고 있는 법규범이라는 점에서 출발할 때, 관습법에 대한 규범통제의 방식은 위헌법률심판이 되는 것이 당연하다. 비록 법원의 태도 및 헌법재판소의 관습헌법 결정이 낳은 부정적 파급효 등으로 인하여 관습법에 대한 규범통제에 대한 혼란이 적지 않으나 관습법의 성격 및 효력을 기준으로 판단할 때 관습법은 위헌법률심판의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 더구나 법원이 직접 관습법의 존재를 확인한 것이 아닌 일제시대 관습조사에 근거한 관습법의 경우라면 그 내용적 합헌성의 문제를 여타의 법률과 같은 방식으로 심사하는 것이 합리적일 것이다.

프랑스 제도에 비추어 본 우리나라 위헌법률심판제도의 개선방안 - 사전적 위헌법률심판제도의 도입 및 병행 방안을 중심으로 -

최인화(Choi, Inhwa) 한국공법학회 2021 공법연구 Vol.49 No.3

본 논문은 우리나라와 프랑스의 위헌법률심판제도를 비교 분석하여 위헌법률심판제도의 공통점과 차이점을 살펴본 후, 프랑스 위헌법률심판제도에 비추어 본 우리나라 위헌법률심판제도의 개선방안을 연구하고자 하였다. 프랑스의 위헌법률심판제도를 비교 연구대상으로 삼은 이유는 사전적 위헌법률심판제도를 운영하여 오던 프랑스가 2008년 헌법개정을 통하여 사후적 위헌법률심판제도가 도입하였고 사전적 위헌법률심판제도와 사후적 위헌법률심판제도가 병행하여 운영되고 있기 때문이다. 우리나라 위헌법률심판제도는 국회의 동의와 승인을 받지 않은 법규범인 관습법이나 긴급조치를 위헌법률심판대상으로 삼고 있어서 위헌법률심판대상이 확장되고 있는 특징을 가지고 있다. 또한 헌법재판소는 재판의 전제성을 확대하고 있으며 한정위헌결정의 적법성 및 헌법불합치결정의 명확성 등 변형결정에서도 문제점이 제기되고 있다. 우리나라 위헌법률심판제도와 프랑스의 사후적 위헌법률심판제도는 구체적 규범통제와 객관적 규범통제라는 공통점을 가지고 있다. 그러나 우리나라 위헌법률심판제도와 프랑스의 사후적 위헌법률심판제도는 대상법률조항, 청구권자, 재판의 전제성, 심사기준, 심판기간, 헌법재판소 결정의 효력에서 차이점이 있다. 그동안 우리나라에서 추상적 규범통제 또는 사전적 규범통제를 도입하자는 논의가 있었으나 도입되지는 못하였다. 우리나라에도 추상적 규범통제로서 사전적 규범통제를 도입하여 기본권의 사전 예방적 보호를 강화할 필요가 있다. 따라서 프랑스 위헌법률심판제도의 운영은 우리나라에 시사하는 바가 크다고 할 것이며 현재 우리나라에서 시행되고 있는 구체적 규범통제인 사후적 위헌법률심판제도와 함께 사전적 위헌법률심판제도의 도입을 고려해 볼 수 있을 것이다. 구체적 규범통제와 추상적 규범통제는 서로 배제하는 관계가 아니라 병렬적으로 적용되는 관계이므로 사전적 규범통제 도입 시 사후적 규범통제와의 조화로운 병행방안을 검토하여야 할 것이다. 따라서 우리나라에 사전적 규범통제가 도입될 경우 사전적 규범통제의 대상과 더불어 사후적 규범통제의 대상법률의 범위를 명확하게 설정할 필요가 있으며 사전적 규범통제는 사후적 규범통제를 보완하는 측면으로 도입되어야 할 것이다.

우리 위헌법률심판제도와 헌법재판소 결정의 효력

김시철(Kim Si-Cheol) 한국법학원 2006 저스티스 Vol.- No.90

헌법재판소는 위헌법률심판절차에서 그 심사기준인 헌법에 대해서는 사법적 유권해석을 할 수는 있지만, 그 심리절차상의 필요에 따라서 심판대상인 법률을 해석하는 경우에도 이는 “심판대상을 잠정적으로 특정하는 의미”를 가질 뿐이고 이를 사법적 유권해석으로 볼 수는 없다. 넓은 의미의 구체적 규범통제에 관하여 보편적으로 확립된 원칙은 법원이 당해 사건을 해결함에 있어서 필요한 범위 내에서만 법률의 위헌여부를 심사한다는 것이고, 그 범위를 벗어나서 규범통제를 하는 것은 우리 헌법상 허용되지 않는 추상적 규범통제에 해당한다. 법률의 위헌여부를 사법적으로 심사하는 제도는 “성문헌법에 근거한 권력분립원칙을 토대로 하여 입법부의 권한남용을 통제하는 제도”이고, 그 절차에서 입법작용이 아닌 행정작용 내지 사법작용 등에 대해서까지 포괄적으로 심사하는 것은 허용되지 않는다. 헌법재판소의 한정합헌결정과 한정위헌결정을 모두 위헌결정의 범주에 포함시킨 다음 양자를 대체가능한 것으로 파악하면서 그 주된 근거로 헌법합치적 법률해석의 원칙을 제시하는 일부의 주장은 구체적 규범통제의 본질 등을 간과한 것이다. 헌법합치적 법률해석은 위헌판단을 피하는 방법 중 하나로서 당해 사건에 적용되는 법률규정의 효력을 유지시키는 것인 반면에 “질적인 일부위헌결정”은 해당 규범부분을 실효시키는 취지이므로, 양자는 이론적으로 분명하게 구분되고 서로 대체가능한 것이 될 수 없기 때문이다. 우리 헌법재판소가 “한정위헌결정”의 형식으로 선고한 결정들 중에는 문제가 있는 사례가 적지 않지만, 한정위헌결정의 경우 그 심판대상 법률조항의 문언이 그대로 존치되기 때문에 기속력을 인정할 수 없다는 식으로 일률적으로 그 효력을 부정하는 논거도 이론적인 취약점을 가지고 있기 때문에, 이 쟁점에 관해서는 철저한 이론적 검증이 필요하다. 구체적으로 ① 당해 사건의 재판규범인 법률에 대한 사법적 유권해석권한은 헌법재판소가 아닌 법원에 귀속된다는 점, ② 질적인 일부위헌결정의 경우 법률의 적용영역에 관한 헌법적 한계를 명확하게 해야 한다는 점, ③ 법률이 아닌 행정입법 등의 위헌여부만이 당해 재판의 선결문제가 되는 경우 법원이 독자적으로 위헌심사를 해야 하고, 이러한 사안에서 헌법재판소가 “한정위헌결정”의 형식으로 상위규범인 수권법률규정에 대하여 위헌결정을 해서는 안 된다는 점, ④ 헌법재판소가 심판대상 법률 중 “재판의 전제성” 요건이 충족되는 규범부분에 대해서는 합헌이라고 판단하면서, “재판의 전제성” 요건이 흠결되는 규범부분에 대해서만 한정하여 위헌결정을 하는 것은 구체적 규범통제의 본질에 어긋난다는 점 등을 정확히 인식하고, 현재까지 발생한 여러 문제점들을 이론적으로 검증한 다음 그 재발을 방지하는 것이 중요하다. 이러한 이론적 검증을 통하여 정당한 “질적인 일부 위헌결정”에 포섭될 수 있는 헌법재판소의 한정위헌결정의 경우, 위헌결정으로서의 기속력 등을 인정함이 상당하다고 생각한다.

헌법재판소의 위헌법률심판권과 법원의 법률해석권

황도수(Do Ssu Hwang) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.99

헌법재판소 2007. 4. 26. 2004헌바19 결정은 헌법재판소가 규범통제권한을 행사함에 있어서 법원의 해석에 의하여 의미가 확인된 법률조항 중 일부분의 법률내용에 대하여 위헌 여부를 판단할 수 있는가라는 쟁점을 다루고 있다. 입법기술의 형태에 따라 동일한 입법목적을 가진 동일한 내용의 법률이 법문언적으로 다양한 입법형태의 법률조문으로 입법될 수 있다는 입법기술의 본질을 고려하건대, 하나의 법률조문으로 표현된 법률조항 중 일부분을 특정하여 그 부분에 대하여만 위헌결정을 선고하는 한정위헌 결정은 위헌법률심판제도에 필연적으로 포함되어 있는 것이다. 한편, 법원의 법률해석권 행사가 합헌적 법률해석에 의하여야 하고, 그 합헌적 법률해석권은 헌법 제107조 제1항에 의하여 위헌법률심판제청 의무에서 한계를 가진다는 점을 종합하면, 법원의 법률해석권 행사로 해석적용된 법률내용은 법원의 합헌 판단이 전제되어 있는 것이라는 결론에 이르게 된다. 따라서 헌법재판소가 위헌법률심판권 행사를 통하여 법률조항이 헌법내용에 위반된다는 결론에 이르게 되면, 당해 법률내용이 헌법에 위반된다는 것을 의미함과 동시에, 당해 법률조항의 내용이 합헌이라고 판단하여 해석한 법원의 법률해석내용이 헌법에 위반된다는 것을 의미하는 것이다. 이러한 결론은 헌법재판소가 단순위헌결정을 선고한 경우나 한정위헌결정을 선고한 경우나 동일한 것이다. 결국 헌법재판소의 한정위헌결정에서만 법원의 법률해석권과의 충돌문제가 발생된다는 것을 전제로, 위헌법률심판제도에서 단순위헌결정은 허용되나 한정위헌결정은 허용될 수 없다는 주장은 위헌법률심판제도와 법률해석권의 본질을 오해한 것이라고 아니할 수 없다. 위헌법률심판 제도가 헌법보장을 위하여 채택된 이상 단순위헌결정과 마찬가지로 한정위헌결정은 논리필연적인 것이다. 이러한 관점에서 볼 때, 이 글의 평석대상 결정의 다수의견은 구체적인 내용이 분명한 것은 아니나, 자칫 헌법재판소의 한정위헌결정권을 포기함으로써 위헌법률심판권의 본질적 부분에 대하여 자신의 책무를 저버리는 결과를 초래할 우려가 있으므로 재고되어야 한다. 헌법재판소는 한정위헌결정을 선고할 수 있는 권한을 적극적으로 활용함으로써 법치주의 확립에 기여할 수 있도록 위헌법률심판제도를 운용하여야 할 것이다. The Constitution divides power of judicial review between the Constitutional Court and the ordinary courts. The separation of jurisdictions leaves much room for jurisdictional disputes. With regard to decisions of limited unconstitutionality - namely, cutting away the unconstitutional aspects of a law by invalidating its improper application parts - the ordinary courts(especially the Supreme Court) refused to accept limited unconstitutionality decisions as binding. The Supreme Court characterized the decision as merely one of the possible interpretations of the law. It insists that it should have the exclusive power of statutory interpretation and application(See the Supreme Court Decision 1996.4.9, 95Nu11405). But According to ths Article 107 (1) of the Constitution, the ordinary courts' power of statutory interpretation presupposes the validity of the statute being interpreted. Its validity is conditional upon the Constitutional Court's finding of its constitutionality. And decisions of limited unconstitutionality are justified as inevitable products of constitutional review because of the limit of legislative terminological skill. So they have the same binding force as a simple decision of unconstitutionality. To the extent, the ordinary courts' power of statutory interpretation cannot be a basis of denial to the binding force of limited unconstitutionality. Therefore, the Constitutional Court should take up a positive attitude to use the power of decision of limited unconstitutionality.

형사법 영역에서 위헌법률심판제청의 기준과 헌법적 심사 - 법원의 자의적 판단 배제

김혜경 한국형사법학회 2023 형사법연구 Vol.35 No.4

The criminal court is obligated to ensure that the interpretation and application of criminal law are consistent with the Constitution. The so-called “constitutional legal interpretation”, “principle of avoiding constitutional suspicion” or “Constitutional Avoidance” is the principle that when a judge interprets and applies the criminal law, the interpretation must respect the spirit of the Constitution and ensure that it does not violate the Constitution. If a judge of a criminal court tries to apply the criminal law to the accused and finds an unconstitutional element that cannot be resolved by the interpretation of the law, the court shall stop the trial and request the Constitutional Court to judge the unconstitutional law. In addition, a solution should be given to completely resolve the unconstitutionality of the law through the Constitutional Court's declaration of unconstitutionality. In particular, considering the function of the Constitutional Court, which cannot independently declare unconstitutionality of the law, the primary institution for examining the unconstitutionality of criminal law is the criminal court. However, even if the criminal court tries to examine the unconstitutionality of the criminal law, there is no standard for unconstitutional examination in the court. In other words, there is no clear principle on what criteria the criminal law should examine whether it violates the Constitution in a methodological way. Therefore, it is necessary to establish a standard for what and to what extent the constitutionality of the criminal law is recognized by the court. This study aims to examine the implications and prerequisites of the principle of constitutional legal interpretation in the field of criminal law, and to present the criteria for the criminal court to propose an unconstitutional legal examination to the Constitutional Court. And as specific standards, limitations by legislative intentions of legislators, limitations in literary interpretation that comply with the principle of criminal courtism, and limitations based on the principle of proportionality, which is the criteria for examining legal unconstitutionality of the Constitutional Court, were presented. 형사법의 해석과 적용이 특정 행위에 대한 판단이 아니라 법률 그 자체의 해석과관련될 때에는 법관은 법률해석 임무 뿐만 아니라 해석을 통한 헌법준수의 임무까지도 맡아야 한다. 소위 ‘헌법합치적 법률해석’ 또는 ‘위헌의심 회피의 원칙’ 등의 요청도 그 중 일부이다. 사법 구조와 기능상 법률의 위헌여부에 대하여 최종적인 결단의권한이 없는 법원이지만, 법률해석에 있어서 헌법합치적으로 해석하여 위헌적 요소를제거함으로써 법률의 법적 안정성을 준수하고 나아가 해석으로는 해결할 수 없는 위헌사항을 발견할 경우 헌법재판소에의 위헌법률심판제청을 통하여 법률의 위헌성을완전히 제거할 수 있는 길을 열어 주어야 하는 것이다. 특히 법률에 대한 독자적인위헌판단이 불가능하고 추상적 규범통제작용을 하지 않는 헌법재판소의 기능을 고려한다면, 형사법률의 위헌판단의 1차적 임무는 법원의 몫이다. 본질적으로 법원에게는 헌법합치적 법률해석의 의무도 있지만, 위헌여부가 의심되는 법률에 대한 위헌법률심판제청 역시 의무라고 보아야 한다. 이는 당사자가 위헌여부에 대한 심사를 신청하는 경우 이외에도 법률해석권이 있는 법원이 행하여야 하는해석의 임무의 일부이다. 더 나아가 그것이 형벌법규인 한은 위헌법률의 소급효로 인하여 해당 사건의 당사자 뿐만 아니라 위헌적 요소가 있는 법률로 인하여 이중의 기본권 침해를 당한 수범자들의 사법구제에도 기여한다는 점에서 더욱 중요한 의미를가진다. 입법권자의 입법형성권을 아무리 광범위하게 인정한다고 하더라도 위헌적 법률입법의 가능성은 여전히 남아 있는 것이고, 이를 통제하는 1차적 임무자는 법원이 라는 점에서 형사법 영역에서 위헌법률심판제청의 함의는 매우 중요할 수 밖에 없다. 그런데 적용 법률에 관한 헌법합치적 법률해석을 한다고 하더라도, 방법론적으로는 아무런 기준이나 한계가 존재하지 않는다. 헌법에 부합하도록 적용 법률을 해석할것을 법원에 요청한다고 하더라도 무엇을 기준으로 어느 범위까지 그것이 허용되는지에 관하여는 통제방법조차도 없기 때문이다. 이에 따라 형사법 영역에서 헌법합치적 법률해석의 원칙의 함의와 그 전제조건을 검토하고, 합헌적 법률해석의 한계로서법원이 위헌법률심사를 헌법재판소에 제청하는 심사기준에 관하여 입법권자의 입법의도에 의한 한계와 죄형법정주의의 원리를 준수하는 문의적 한계, 헌법재판소의 법률위헌성 심사기준인 비례의 원칙에 의한 한계를 제시하였다. 또한 이를 바탕으로 형사법 영역에서 위헌법률심판제청과 위헌심사형 헌법소원이 재판의 당사자에게 미치는 영향을 살펴보고 법원이 형사법의 1차적 위헌심사기구로서 취해야 할 태도가 무엇인지 그 함의를 살펴보았다.

프랑스 사전적 위헌법률심판제도의 도입방안 - 대상법률과 청구권자를 중심으로 -

최인화(Choi, Inhwa) 서강대학교 법학연구소 2021 서강법률논총 Vol.10 No.3

우리나라는 위헌법률심판제도로서 구체적 규범통제를 도입하고 있으며 헌법개정을 논의할 때 추상적 규범통제에 대한 도입여부에 대한 논의는 있어 왔지만 아직 추상적 규범통제가 시행되고 있지 않다. 프랑스는 사전적 규범통제의 대표적인 국가로 알려져 있다. 1958년 프랑스에 헌법재판제도가 도입된 후 프랑스는 2008년 헌법이 개정 되어 사후적 위헌법률심판제도가 도입되기 전까지 사전적 위헌법률심판제도를 시행하여 왔다. 국민의 기본권 보장을 강화한다는 측면에서 프랑스의 사전적 위헌법률심판제도는 추후에 우리나라에서 추상적 위헌법률심판제도를 도입할 때 좋은 모델이 될 수 있을 것이다. 헌법이나 법률은 그 시대상황을 반영하는 것이어야 한다. 위헌법률심판제도는 헌법의 최고규범성을 바탕으로 국민의 기본권을 보호하는 헌법수호제도이다. 따라서 국민의 기본권 보호를 우선시하며 기본권 침해에 대하여 사전에 예방할 필요성이 있으며 그러한 목적을 달성하기 위하여 추상적 위헌법률심판제도의 도입이 필요하다고 생각된다. 사전적 위헌법률심판제도를 설계할 경우 사전적 위헌법률을 청구할 수 있는 대상법률의 종류와 청구권자를 설정할 필요가 있는데, 이 또한 기본권 보호의 사전예방적 기능을 최대한 발휘될 수 있도록 범위를 설정할 필요가 있을 것이다.

위헌법률심판절차에서 사법작용의 당부를 심사할 수 있는지(下) - 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2009헌바123등 전원재판부 결정에 대하여 -

김시철 사법발전재단 2012 사법 Vol.1 No.22

구 조세감면규제법(이하 ‘조감법’) 및 그 부칙인 이 사건 부칙규정은 원칙적으로 법인세 부과대상인 법인에 대하여 일정한 조건을 전제로 한시적인 예외를 인정하되, 일정한 기한 내에 조건이 성취되지 않으면 원칙으로 돌아가서 이 사건 부칙규정 등에 근거하여 감면받았던 법인세 등을 제대로 납부하도록 규정하고 있었는데, 입법자가 1993. 12. 31. 조감법을 전부 개정하면서(이하 ‘이 사건 전부 개정’) 이 사건 부칙규정의 효력에 관한 명문규정을 두지 않았다. 이에 관하여 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결은 법률의 전문개정에 관한 종래 대법원판례를 유지하면서 특별한 사정의 의미와 판단 방법 등에 관한 구체적 기준을 제시한 다음, 이 사건 부칙규정의 경우 특별한 사정이 있기 때문에 이 사건 전부 개정 이후에도 효력이 유지된다고 판시하였는데, 헌법재판소(이하 ‘헌재’)는 2012. 5. 31. 선고한 2009헌바123 등 전원재판부 결정(이하 ‘이 사건 결정’)에서, “이 사건 전부 개정에도 불구하고 이 사건 부칙규정이 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다.”라는 결정주문을 선고하였다. 헌법재판소법(이하 ‘법’) 제68조 제2항의 헌법소원의 본질은 위헌법률심판과 같으므로, 법 제68조 제2항의 절차에서 해당 법률이 위헌인 이유를 구체적으로 적시하지 아니한 청구는 부적법하고, ‘법률 자체의 위헌 여부’가 아닌 ‘법원의 법률해석의 당부’에 대하여 헌재가 심사하는 것도 부적법하다. 이 사건 결정은 이 사건 부칙규정의 사후적 실효 여부에 관한 문제를 법률의 위헌 여부에 관한 문제로 보고 있는데, 이는 논리의 비약이다. 왜냐하면 헌재가 조세근거 법률을 위헌이라고 결정한 경우도 법률의 사후적 실효원인이 될 수 있지만(상위법우선의 원칙의 문제), 합헌인 구법이 신법에 의하여 폐지되는 경우도 사후적 실효원인이 될 수 있는데(신법우선의 원칙의 구조), 후자는 법률의 위헌 여부와 관계가 없기 때문이다. 따라서 청구인들이 이 사건 부칙규정의 위헌성을 언급하지 아니한 채 단지 그 효력이 상실되었다는 주장만 한 상태에서 법원이 이 사건 부칙규정을 유효한 것으로 해석했다는 이유로 헌재가 법률 자체의 위헌 여부에 관한 다툼이 있다고 판단한 것은 논리의 비약이다. 청구인들은 자신들의 주장을 배척한 법원의 법률해석을 비난하고 있을 뿐이므로 적법요건이 충족되었다고 볼 수 없다. 위헌법률심판제도는 본질적으로 국회의 입법작용에 대한 통제제도일 뿐, 행정작용·사법작용에 대한 통제제도가 될 수 없다. 그렇다면 설령 헌재 판시와 같이 이 사건 부칙규정을 유효하다고 본 법원의 해석이 잘못되었고 입법권을 침해하였다고 가정하더라도, 이런 사정을 근거로 적법요건이 충족될 수는 없다. 그 자체로 법원에게 귀책사유가 있다는 것일 뿐, 입법부에게 잘못이 있다는 내용이 아니기 때문이다. 권력분립원칙을 토대로 한 위헌법률심판제도의 본질이나 독일·미국의 헌법판례 등에 비추어 볼 때, 권력분립 원칙을 폐기하지 않는 이상 위헌법률심판제도를 법원에 대한 통제수단으로 활용할 수는 없다. 이 사건 결정은 법률에 대한 한정 위헌결정의 형식을 띠고 있지만, 그 주문 자체에서 실질적으로 재판통제임을 분명히 하고 있다. 재판을 헌법소원의 대상으로 삼을 것인지 여부는 헌법제정권자가 정책적으로 결정할 문제이지만, 우리 헌법규정에 비추어 ... The former Act on Regulation of Tax Reduction and Exemption(“the Tax Reduction Act”) and its addendum provision of this case acknowledged temporary exceptions for corporate tax imposition on corporations with conditions, but if conditions are not fulfilled, corporate tax reduction based on the addendum provision of this case should be paid under the principle. Legislators wholly amended the Tax Reduction Act (hereinafter “the amendment of this case”) on Dec. 31, 1993 and there was no provision as to validity of the addendum provision of this case. Supreme Court Decision 2006Du19419, Nov. 27, 2008 affirmed the former Supreme Court precedents and stated the meaning of special circumstances and standards for determination. It held that in case of the addendum provision of this case, it is valid due to special circumstances after the amendment of this case. But Constitutional Court Order 2009HunBa123, May 31, 2012 (“the order of this case”) held that “it is unconstitutional to interpret the addendum provision of this case not invalidated despite the whole amendment of this case.”The essence of constitutional petition under Article 68 (2) of the Constitutional Court Act (“the Act”) is equal to adjudication on the constitutionality of statutes. In Article 68 (2) of the Act procedure, the claim is unlawful if the reason why the pertinent statute is unconstitutional is not specifically shown. It is unlawful for the Constitutional Court to review not "the statute itself's unconstitutionality" but “the court's interpretation of the law.” The order of this case saw the issue of the addendum provision of this case's ex post facto invalidation as the statute's unconstitutionality, but it is illogical, since the Constitutional Court's order to hold a taxation basis statute as unconstitutional may be a cause for the statute's ex post facto invalidation (the principle of the priority of superior law issue), but the constitutional old law repealed by the new law also may be a cause for ex post facto invalidation (the principle of the priority of newly established law), and the latter is unrelated to the statute's unconstitutionality. Thus, where claimants asserted invalidation without mentioning the addendum provision of this case's unconstitutionality, it is illogical for the Constitutional Court to hold that the statute itself's unconstitutionality is at issue since the court interpreted the addendum provision of this case as valid. Claimants merely criticised interpretation of the law of the court rejecting their allegation and the elements of lawfulness can not be seen as satisfied. The adjudication on the constitutionality of statutes system is control over the National Assembly's legislative act, not over administrative·judicial act. As the Constitutional Court reasoning, although the court erred in its interpretation of the addendum provision of this case as valid invaded and invaded legislative power, it does not meet the elements of lawfulness since the court may be responsible, but it does not mean that the legislative branch erred. In light of adjudication system on the constitutionality of statutes based on the principle of the separation of powers or the constitutional law precedents in Germany or the US, unless the principle of separation of powers is abolished, the adjudication system on the constitutionality of statutes can not be used as control over the court. Despite the form of the order of this case as qualified unconstitutional order, the disposition is clearly control over a trial. Our constitution does not allow a trial petition although it is a matter of constitutional law maker's policy decision. The tests for adjudication on the constitutionality of statutes are constitutional provisions and the principle of constitutional law. The principle of constitutional law undergoing constitutional debate and proof can be the test, and merely conflicts in statutes or relatedness to principle of the...

권한쟁의심판과 위헌법률심판의 충돌에 관한 고찰

차진아(Jina Cha) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.1

소송유형이 복잡화·다양화되면서 소송유형 상호 간의 충돌 문제는 점점 더 현실적인 문제로 대두되고 있다. 특히 우리나라의 경우에는 독일과 달리 권한쟁의심판과 위헌법률심판의 결정정족수가 서로 다르고, 그로 인하여 결정의 내용 및 효력에 차이를 두어야 하는 부분이 분명하게 드러나고 있기 때문에 이와 같은 대상의 중첩 및 그로 인한 소송유형 간 충돌의 문제는 더욱 심각하게 검토되어야 할 필요가 있다고 생각된다. 이 논문에서는 이러한 문제의식에 기초하여 권한쟁의심판과 위헌법률심판의 충돌 문제를 현행 헌법재판소법 규정의 해석론을 중심으로 분석해 보았다. 양 소송유형은 그 제도의 취지 및 주된 대상이 다르고, 그로 인하여 제소요건이나 심사내용, 결정의 방식 및 효력 등에 있어서 기본적인 차이를 보이고 있으나, 법률제정행위의 효력이 문제되는 경우 실질적인 중첩이 나타날 수 있는 소지를 확인할 수 있었다. 이러한 문제를 근본적으로 해결하기 위해서는 헌법소송의 유형을 좀 더 정교하게 재구성하여 중첩의 가능성 자체를 더욱 축소시키거나 결정정족수를 통일시키는 방법으로 충돌의 파급효를 최소화하는 것이 필요할 수 있다. 그러나 이러한 입법론적 해결은 다른 많은 문제들과 복잡하게 얽혀 있기 때문에 단순히 양 소송유형의 충돌문제를 해결하기 위한 대안으로 쉽게 제시되기는 어렵다. 그렇기 때문에 적어도 단기적으로는 현행 헌법재판소법을 해석․적용하는 과정에서 일정한 기준 내지 지침을 제시함으로써 일응의 해석론적 해결방식을 먼저 제시하는 것이 필요하다고 할 수 있다. 이러한 맥락에서 본 논문에서는 권한쟁의심판절차에서 법률제정행위에 대한 -위헌확인이라는 의미에서- 무효확인 결정을 내릴 때에는 위헌법률심판과 실질적으로 중첩되는 경우이기 때문에, 가중된 결정정족수인 재판관 6인 이상의 찬성을 요하는 한편, 그 결정의 형식과 효력도 위헌법률심판에 있어서의 결정의 형식과 효력과 마찬가지로, 즉 위헌확인과 변형결정의 형식으로 결정하고 이 경우 결정의 효력도 헌법재판소법 제47조 제2항에 준하는 것으로 보아야 한다는 결론에 도달하였다. Heutzutage mit der Demokratisierung und der verfassungsstaatlichen Weiterentwicklung erhält Verfassungsgerichtsbarkeit immer mehr Bedeutung und Aktualität. Aber demnach stellt sich das Problem der Kollision zwischen Verfahrensarten der Vefassungsgerichtsbarkeit auch sehr tiefernst. Dies gilt insbesonders für das Problem der Kollision zwischen der Organstreit und der konktreten Normenkontrolle. Denn die Abstimmungsmehrheiten beider Verfahrensarten unterschiedlich sind. Zwar haben Organstreit und konktrete Normenkontrolle Unterschiede im Entscheidungsgegenstand, Verfahrensstruktur, Abstimmungsmehrheit und Wirkung des Beschlusses. Aber in der Tat überschneidet sich der Entscheidungsgegenstand beider Verfahrensarten insoweit, als es um die Wirkung des Gesetzgebungsaktes bzw. des Erlasses des Gesetzes nach §66 Abs.2 KVerfGG(Gesetz zum Koreanischen Verfassungsgericht) geht. Von dieser Problemsituation ausgehend, versuchte die vorliegende Arbeit, Kriterien für die Lösung des Problems zu suchen. Einerseits, um die Wirksamkeit des Beschlusses des Koreanischen Vefassungsgerichts zu sichern und um die Lücke der geltenden Verfassungsgerichtbarkeit ohne abstrakte Normenkontrolle zu decken, sollte das Koreanische Vefassungsgericht nach §66 Abs.2 KVerfGG den die Kompetenz des Antragstellers verletzenden Gesetzgebungsakt bzw. Erlass des Gesetzes für verfassungswidrig erklären. Aber andererseits, sollte die Unterschiede zwischen der Organstreit und der konkreten Normenkontrolle in der Abstimmungsmehrheit und in der Entscheidungswirkung berücksichigt werden. Daraus hat die Arbeit folgende Folgeruneng gezoen: Erstens, das Koreanische Verfassungsgericht kann im Organstreitsverfahren den Gesetzgebungsakt bzw. den Erlass des Gesetzes für verfassungswidrig erklären, aber, wie im Verfahren der konkreten Normenkontrolle, nur mit der qualifizeirter Mehrheit der mehr als an der Entscheidung mitwirkenden 6 Richter. Zweitens, die Nichtigerklärung über den Gesetzgebungsakt bzw. den Erlass des Gesetzes sollte, wie die Nichtigerklärung über das Gesetz in der konreten Normenkontrolle, grundsätzlich keine ex tunc-Wirkung haben. Sondern sollte der Gesetzgebungsakt bzw. der Erlass des Gesetzes, der vom Koreanischen Verfassgungsgericht für verfassungswidrig erklärt wird, grudsätzlich erst im Zeitpunkt der Nichtigerklärung des Koreanischen Verfassungsgerichts außer Kraft treten. Um dieses Problem von Grund zu lösen, würden Änderungen des Gesetzes zum Koreansichen Verfassungsgericht empfohlen, Möglichkeit der Kollision zwischen den Verfahrensarten und deren Einfluss möglichst zu vermindern.

법률의 입법절차상 하자를 다투는 헌법소송 방안- 헌법재판소 판례 이론을 중심으로 -

이종훈 대한변호사협회 2018 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.478

Procedural flaws are made during lawmaking on occasion. Against the procedural flaw in lawmaking, A party can use adjudication on the constitutionality of a law or the constitutional complaint. In adjudication on the constitutionality of a law or the constitutional complaint under article 68-2 of Constitutional Court Act, a party can assert that the provision violates the due process of law. In the constitutional complaint under article 68-1 of Constitutional Court Act, a party can assert that the provision violates the due process of law and the restriction of the fundamental right contravenes the principle of statutory reservation. When the provision with a procedural flaw was revised, the following points must be considered. Firstly, the date of the change in the law has to be specified in the manner of the Constitutional Court. Secondly, provided that the process of revision is constitutional, the procedural unconstitutionality of the former provision goes away by itself. Since the object to adjudication is the newly revised provision, a party can’t contend the unconstitutionality of the former provision. On the merits of the case, A party can argue two kinds of procedural faults with regard to the due process of law. One is about the violation of the provision of the constitution, and one is about the breach of the provision of National Assembly Act which infringes the constitutional essence of legislative process. The National Assembly is bound by the decision of acceptance on the unconstitutionality of the provision or acceptance of constitutional complaint on the ground of the procedural flaw in lawmaking. It is highly expected that the Constitutional Court will use the unconformity decision as the form of the conclusion. 국회가 법률을 입법하는 과정에서 종종 절차적 하자가 발생한다. 법률의 입법절차상 하자를 다툴 경우, 국회의 자율권을 들어 이에 대한 헌법재판소의 사법심사를 배척할 수 없다. 헌법재판소를 통해 법률의 입법절차상 하자를 다투는 경우, 청구인은 위헌법률심판 또는 헌법소원심판을 이용할 수 있다. 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서는 적법절차원칙 위배를 주장할 수 있다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판에서는 기본권을 제한하는 법률이 적법절차원칙에 위배됨으로써 기본권 제한의 근거가 상실되고 결국 청구인의 기본권이 침해됨을 주장할 수 있다. 헌법재판소는 조항의 연혁 특정에 관하여, 당해사건이나 청구인에게 적용되는 형식적 개정을 연혁 특정에 반영하여 심판대상조항을 확정하는 이른바 형식설을 취하고 있다. 법률조항의 연혁을 특정한 결과, 구법조항이 입법절차상 하자로 말미암아 헌법에 위반되지만 심판대상조항은 개정된 신법조항인 경우, 구법조항의 절차상 하자를 이유로 신법조항이 위헌이 되는지가 문제된다. 신법조항으로의 개정 절차가 합헌적이었다면 구법조항의 절차적 위헌성은 해소된다고 보는 것이 타당하다. 법률이 개정되는 과정에서 합헌적 입법절차를 거쳤다면, 신법조항 일부 또는 전제를 이루는 구법조항에 대해서도 합헌적인 절차가 경료되어 종래의 절차적 위헌성은 해소되었다고 보는 것이 자연스럽기 때문이다. 또한 수차례의 법률 개정이 이루어진 후에도 최초의 절차적 위헌성을 주장하기만 하면 언제든지 신법조항의 위헌성을 다툴 수 있다고 본다면 법적 안정성을 해칠 가능성이 크기 때문이다. 본안에서 적법절차원칙 위반이라고 다툴 수 있는 하자는, 입법절차에 관한 헌법조항을 위반한 경우, 그리고 국회법조항 위반이 헌법상 입법절차의 본질을 침해한다고 평가되는 경우이다. 권한쟁의심판과는 달리, 법률의 입법절차상 하자를 다투는 위헌법률심판과 헌법소원심판에서는 위헌 또는 인용결정을 자제할 필요가 없다. 법률의 입법절차상 하자를 이유로 헌법재판소가 위헌 또는 인용결정을 내렸다면 결정의 기속력은 입법자에게 미친다. 결정의 주문형태는 헌법불합치가 될 여지가 크다. 법률의 내용은 헌법적으로 정당한데 입법절차에 하자가 있을 뿐이므로 단순 위헌결정을 내린다면 법적공백이나 혼란의 발생할 수 있기 때문이다.

위헌법률심판절차에서 사법작용의 당부를 심사할 수 있는지(上) - 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2009헌바123 등 전원재판부 결정에 대하여 -

김시철 사법발전재단 2012 사법 Vol.1 No.21

구 조세감면규제법(이하 ‘조감법’) 및 그 부칙인 이 사건 부칙규정은 원칙적으로 법인세 부과대상인 법인에 대하여 일정한 조건을 전제로 한시적인 예외를 인정하되, 일정한 기한 내에 조건이 성취되지 않으면 원칙으로 돌아가서 이 사건 부칙규정 등에 근거하여 감면받았던 법인세 등을 제대로 납부하도록 규정하고 있었는데, 입법자가 1993. 12. 31. 조감법을 전부 개정하면서(이하 ‘이 사건 전부 개정’) 이 사건 부칙규정의 효력에 관한 명문 규정을 두지 않았다. 이에 관하여 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결은 법률의 전문개정에 관한 종래 대법원판례를 유지하면서 특별한 사정의 의미와 판단방법 등에 관한 구체적 기준을 제시한 다음, 이 사건 부칙규정의 경우 특별한 사정이 있기 때문에 이 사건 전부 개정 이후에도 효력이 유지된다고 판시하였는데, 헌법재판소(이하 ‘헌재’)는 2012. 5. 31. 선고한 2009헌바123 등 전원재판부 결정(이하 ‘이 사건 결정’)에서, “이 사건 전부 개정에도 불구하고 이 사건 부칙규정이 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다.”라는 결정주문을 선고하였다. 헌법재판소법(이하 ‘법’) 제68조 제2항의 헌법소원의 본질은 위헌법률심판과 같으므로, 법 제68조 제2항의 절차에서 해당 법률이 위헌인 이유를 구체적으로 적시하지 아니한 청구는 부적법하고, ‘법률 자체의 위헌 여부’가 아닌 ‘법원의 법률해석의 당부’에 대하여 헌재가 심사하는 것도 부적법하다. 이 사건 결정은 이 사건 부칙규정의 사후적 실효 여부에 관한 문제를 법률의 위헌 여부에 관한 문제로 보고 있는데, 이는 논리의 비약이다. 왜냐하면 헌재가 조세근거 법률을 위헌이라고 결정한 경우도 법률의 사후적 실효원인이 될 수 있지만(상위법우선의 원칙의 문제), 합헌인 구법이 신법에 의하여 폐지되는 경우도 사후적 실효원인이 될 수 있는데(신법우선의 원칙의 구조), 후자는 법률의 위헌 여부와 관계가 없기 때문이다. 따라서 청구인들이 이 사건 부칙규정의 위헌성을 언급하지 아니한 채 단지 그 효력이 상실되었다는 주장만 한 상태에서 법원이 이 사건 부칙규정을 유효한 것으로 해석했다는 이유로 헌재가 법률 자체의 위헌 여부에 관한 다툼이 있다고 판단한 것은 논리의 비약이다. 청구인들은 자신들의 주장을 배척한 법원의 법률해석을 비난하고 있을 뿐이므로 적법요건이 충족되었다고 볼 수 없다. 위헌법률심판제도는 본질적으로 국회의 입법작용에 대한 통제제도일 뿐, 행정작용·사법작용에 대한 통제제도가 될 수 없다. 그렇다면 설령 헌재 판시와 같이 이 사건 부칙규정을 유효하다고 본 법원의 해석이 잘못되었고 입법권을 침해하였다고 가정하더라도, 이런 사정을 근거로 적법요건이 충족될 수는 없다. 그 자체로 법원에게 귀책사유가 있다는 것일 뿐, 입법부에게 잘못이 있다는 내용이 아니기 때문이다. 권력분립원칙을 토대로 한 위헌법률심판제도의 본질이나 독일·미국의 헌법판례 등에 비추어 볼 때, 권력분립 원칙을 폐기하지 않는 이상 위헌법률심판제도를 법원에 대한 통제수단으로 활용할 수는 없다. 이 사건 결정은 법률에 대한 한정 위헌결정의 형식을 띠고 있지만, 그 주문 자체에서 실질적으로 재판통제임을 분명히 하고 있다. 재판을 헌법소원의 대상으로 삼을 것인지 여부는 헌법제정권자가 정책적으로 결정할 문제이지만, 우리 헌법규정에 비추어 ... The former Act on Regulation of Tax Reduction and Exemption(“the Tax Reduction Act”) and its addendum provision of this case acknowledged temporary exceptions for corporate tax imposition on corporations with conditions, but if conditions are not fulfilled, corporate tax reduction based on the addendum provision of this case should be paid under the principle. Legislators wholly amended the Tax Reduction Act (hereinafter “the amendment of this case”) on Dec. 31, 1993 and there was no provision as to validity of the addendum provision of this case. Supreme Court Decision 2006Du19419, Nov. 27, 2008 affirmed the former Supreme Court precedents and stated the meaning of special circumstances and standards for determination. It held that in case of the addendum provision of this case, it is valid due to special circumstances after the amendment of this case. But Constitutional Court Order 2009HunBa123, May 31, 2012 (“the order of this case”) held that “it is unconstitutional to interpret the addendum provision of this case not invalidated despite the whole amendment of this case.”The essence of constitutional petition under Article 68 (2) of the Constitutional Court Act (“the Act”) is equal to adjudication on the constitutionality of statutes. In Article 68 (2) of the Act procedure, the claim is unlawful if the reason why the pertinent statute is unconstitutional is not specifically shown. It is unlawful for the Constitutional Court to review not "the statute itself's unconstitutionality" but “the court's interpretation of the law.” The order of this case saw the issue of the addendum provision of this case's ex post facto invalidation as the statute's unconstitutionality, but it is illogical, since the Constitutional Court's order to hold a taxation basis statute as unconstitutional may be a cause for the statute's ex post facto invalidation (the principle of the priority of superior law issue), but the constitutional old law repealed by the new law also may be a cause for ex post facto invalidation (the principle of the priority of newly established law), and the latter is unrelated to the statute's unconstitutionality. Thus, where claimants asserted invalidation without mentioning the addendum provision of this case's unconstitutionality, it is illogical for the Constitutional Court to hold that the statute itself's unconstitutionality is at issue since the court interpreted the addendum provision of this case as valid. Claimants merely criticised interpretation of the law of the court rejecting their allegation and the elements of lawfulness can not be seen as satisfied. The adjudication on the constitutionality of statutes system is control over the National Assembly's legislative act, not over administrative·judicial act. As the Constitutional Court reasoning, although the court erred in its interpretation of the addendum provision of this case as valid invaded and invaded legislative power, it does not meet the elements of lawfulness since the court may be responsible, but it does not mean that the legislative branch erred. In light of adjudication system on the constitutionality of statutes based on the principle of the separation of powers or the constitutional law precedents in Germany or the US, unless the principle of separation of powers is abolished, the adjudication system on the constitutionality of statutes can not be used as control over the court. Despite the form of the order of this case as qualified unconstitutional order, the disposition is clearly control over a trial. Our constitution does not allow a trial petition although it is a matter of constitutional law maker's policy decision. The tests for adjudication on the constitutionality of statutes are constitutional provisions and the principle of constitutional law. The principle of constitutional law undergoing constitutional debate and proof can be the test, and merely conflicts in statutes or relatedness to principle of the...